民事诉讼法学复习题及参考答案

更新时间:2024-11-09 10:39:46 阅读: 评论:0


2022年8月6日发
(作者:财付通客服)

中南大学网络教育课程考试复习题及参考答案

民事诉讼法学

一、判断题:

1.二审法院驳回上诉,维持原判决的,使用裁定。()

2.申请财产保全,必须提供担保。()

3.某离婚案件,原告申请法院公开审理,被告申请不公开审理,法院可以决定不公开审理。()

4.诉讼标的是当事人之间实体权利义务所指向的对象。()

5.乙公司以甲公司违约为由,诉至法院,要求甲公司继续履行,这是给付之诉。()

6.一个案件中只能有一个诉的种类存在。()

7.审判人员曾受过纪律处分,则该审判人员应该回避。()

8.民事上诉案件的审理方式以不开庭审理为例外,以开庭审理为原则。()

9.诉讼人就是在同一个案件进行诉讼的人,包括原告、被告、第三人等。()

10.拘留是刑事诉讼和民事诉讼中都有的强制措施。()

11.简易程序中人民法院可以当即受理和审理当事人双方之间的纠纷。

12.本诉的原告撤诉后,反诉仍然进行,并不因本诉撤回而停止。()

13.举证责任由人民法院和当事人分担。()

14.委托代理人的代理权限来源于委托代理合同。()

15.民事诉讼的主管即人民法院对第一审民事案件的不同分工。

16.要求解除收养关系的诉讼是变更之诉。()

17.具有执行内容的调解书是人民法院强制执行的根据。()

18.陪审制是我国民事诉讼法的基本制度之一。()

19.所有民事诉讼法律关系的客体都包括案件事实真相和诉讼请求。()

20.法人企业被承包后,与人发生纠纷的,承包人是诉讼当事人。()

21.按撤诉处理的案件,当事人不得再次起诉。()

22.人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件,不受期限的限制。()

23.涉外民事诉讼中的对等原则是对同等原则的补充。()

24.共同诉讼人就是在同一个案件进行诉讼的人,包括原告、被告、第三人等。()

25.同一物品既有可能作为书证也有可能作为物证。

26.二审法院驳回上诉,维持原判决的,使用裁定。()

27.财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。()

28.在执行程序中,对于执行根据有误写误算的,可以退回原制作机关补正。()

29.执行回转只适用于执行完毕后。()

30.人民法院在特定情况下可以受理对外国驻我国外交代表提起的民事诉讼。

31.外国法院的裁判在我国领域内不产生效力。()

32.被告是侵害了原告的合法民事权益的人。()

33.委托代理人申请财产保全,须经被代理人特别授权。()

34.证人是我国法定证据的一种。()

35.法院调解既是法院的诉讼活动,又是法院审结案件的一种方式。()

36.依第一审普通程序审理的案件,一律组成合议庭审理。()

37.只有在诉讼程序进行中,当事人才享有诉权。()

38.二审法院驳回上诉,维持原判决的,使用裁定。()

39.管辖权的转移,实质是级别管辖的变动。()

40.诉讼权利义务的承担就是更换当事人。()

41.财产保全是对财产权利的处分。()

42.申请财产保全,必须提供担保。()

43.公示催告期间,可以转让票据权利。()

44.地方检察机关不能对同级法院已经生效的判决和裁定提出抗诉。()

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45.有独立请求权的第三人有权提起上诉。()

46.我国的民事诉讼费用仅指人民法院的受理费。()

47.原始证据必定是直接证据,派生证据必定是间接证据。()

48.民事决定一律不准上诉。()

49.我国人民法院依法取得管辖权的涉外案件,由我国人民法院管辖。()

50.公示催告程序,不得由人民法院依职权提起。()

51.在执行程序中不适用调解制度。()

52.因票据纠纷提起的诉讼,由票据纠纷发生地和被告住所地人民法院管辖。()

53.执行程序是民事诉讼程序的必经阶段。()

54.凡是合并审理的诉讼,都是共同诉讼。()

二、不定项选择题:

1.甲与乙在A市签订一份购销合同,约定在B市履行该合同。甲居住在B市,乙户籍所在地为C市,

2003年6月已将户籍迁出,欲迁入D市,但一直未入户,乙从2003年6月一直居住在D市。后合

同尚未实际履行,双方即发生争议。2004年4月,甲起诉乙,哪些法院有管辖权?[]

A.A市B.B市C.C市D.D市

2.甲区法院的陈法官经小学同学李立介绍,将父母遗留的一架名贵钢琴卖给孙红的同事陈

强。后来,陈强因出国定居,便将该钢琴卖给音乐教师赵爽,赵爽买到钢琴后,发现该

架钢琴存在质量问题,于是以陈强未讲明这一情况为由,向甲区法院起诉,要求法院解

除该钢琴买卖合同,并将自己购买钢琴的1万元钱归还自己。甲法院确定由陈法官独任

审理此案,并由蔡敏担任书记员。下列那些说法不正确?[]

A.陈法官应当回避,因为案件涉及他的利害关系

B.陈法官不应当回避,因为他已经将钢琴卖给陈强

C.陈法官应当回避,因为他与陈强的代理人已经是6年的邻居,可能影响案件的公正审理

D.证人吴天应当回避,因为他是本案被告陈强的表哥

3.某钢铁公司诉某机械公司拖欠货款纠纷一案,在法院审理过程中,被告机械公司被其他

债权人向法院申请破产,并且法院受理了机械公司的破产案件。此时,对钢铁公司与机

械公司货款纠纷一案,人民法院在程序上可以作出以下哪种处理?[]

A.裁定中止诉讼B.裁定终结诉讼C.缺席判决D.通知钢铁公司撤诉

4.在甲某与乙某房屋所有权纠纷一案中,甲某聘请天平律师事务所的赵成律师为其诉讼代

理人,甲某在其给赵成律师的授权委托书中记明,赵成为全权代理人。此时,赵成律师

无权代理下列哪些诉讼行为。[]

A.代为承认、放弃、变更诉讼请求B.代为提供证据

C.代为进行和解D.代为参与庭审辩论

5.刘某向甲区人民法院起诉,要求方某退出所侵占的属于刘某所有的房屋,法院受理案件

后,李某认为该争议房屋应当属于自己所有并要求以有独立请求权的第三人身份参加诉

讼,法院经审查同意李某参加诉讼并进行了合并审理。在审理过程中,刘某申请撤诉,

此时,甲区人民法院应当如何处理?[]

A.不准刘某撤诉,因为李某已经以有独立请求权第三人身份参加诉讼

B.准予刘某撤诉,并告知李某可以申诉

C.准予刘某撤诉,并告知李某另行起诉

D.准予刘某撤诉,李某作为另案原告、刘某与方某作为另案被告,诉讼另行进行

6.下列说法不正确的是[]

A.承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取

得相应资质等级的,合同无效;

B.邮寄送达的签收人是受送达人办公室、收发室和值班室的工作人员或者是与受送达

人同住成年家属,受送达人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的,应当在收

到邮件后的三日内将该邮件退回人民法院,并以书面方式说明退回的理由。

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C.人民法院应当对受理的所有第一审、第二审和再审民事案件作出调解

D.双方订立的调解协议内容不能超出诉讼请求的范围

7.根据我国民事诉讼法及相关法律的司法解释,有些案件在法院审理终结后,当事人又

起诉的,只要起诉符合条件,法院应予受理。这些案件包括[]

A.法院裁定不予受理的案件B.法院裁定驳回起诉的案件

C.当事人撤诉的案件D.法院判决驳回诉讼请求的侵权案件

E.法院以调解结案的案件

8.张某向甲区人民法院起诉,要求与侨居在外国的中国公民吴某离婚。在诉讼中,吴某

委托北京某律师事务所的赵律师代为进行诉讼,吴某从国外向法院寄交的对赵律师的

授权委托书,需履行下列哪些手续才为合法有效?[]

A.必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明

B.没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再

转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明

C.履行我国与该国缔结的条约中规定的手续

D.由所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证

9.市房屋开发公司与新兴建材公司签定一份装饰材料购销合同,后因该批装饰材料

质量问题,双方发生纠纷,起诉至甲区人民法院。甲区人民法院经过审理后,判

决新兴建材公司接受退货,退还货款。新兴建材公司不服上诉,二审法院经审理

认为上诉请求不成立,判决驳回上诉,维持原判决。该判决产生以下哪些法律效力[]

A.市房屋开发公司与新兴建材公司之间的购销合同消灭

B.市房屋开发公司与新兴建材公司之间的装饰材料质量争议消灭

C.人民法院非经法定审判监督程序,不得撤销该判决

D.新兴建材公司不履行义务时,市房屋开发公司可申请甲区人民法院强制执行

10.原告王某与被告郭某因邻居纠纷打架,王某起诉到人民法院要求被告赔偿经济损失。

被告在开庭审理时提出申请,要求审判长张某回避,理由是张某是王某的学生。人民

法院作出驳回被告回避申请,被告申请复议,人民法院院长认为张某应当回避,决定

回避,由李某替代张某参加合议庭。下列说法不正确的有哪些?[]

A.审判长张某的回避应当由审判委员会决定

B.在被告提出回避申请到人民法院作出决定前,张某不需要暂停有关审判活动

C.在人民法院复议期间,张某应当暂停有关职务行为,但需要采取经济措施的除外

D.李某参加合议庭之后,应当由合议庭决定已经进行的程序是否需要重新进行

11.某军队医学研究所研制开发一种利用磁场作用风湿病的磁性仪,并取得了产

品制造方法发明专利。后来,该军队医学研究所发现甲仪器公司制造的一种风湿病治

疗仪很类似于自己的专利产品制造方法,认为侵犯了自己的专利产品制造方法,于是

向人民法院起诉要求甲仪器公司停止侵权行为,并赔偿给自己造成的经济损失。在诉

讼过程中,甲仪器公司否认侵权,因此,应当就下列哪些事实负举证责任。[]

A.自己制造风湿病仪获得的利润

B.自己制造风湿病仪的技术方法

C.军队医学研究所享有磁性仪的专利权

D.自己的产品制造方法不同于磁性仪的制造方法

12.甲对乙提起财产损害赔偿之诉,一审法院判决甲胜诉。乙不服,提出上诉。二审法院

发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人,便追加其参加诉讼。但丙既不参加诉讼,也不

表示放弃权利。在此情况下,二审法院应如何处理?[]

A.仍将其列为二审的当事人,依法作出判决

B.仍将其列为二审的当事人,可以缺席判决

C.不能将其列为二审的当事人,但可直接根据上诉人的请求作出判决

D.不能将其列为二审的当事人,可以裁定撤销原判决、发回原审法院重审

13.周敏与王庆胜因打架斗殴互相造成伤害。周花去医药费1000元,王花去医药费200

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元,周起诉要求王赔偿全部医药费。在法庭辩论过程中,周提出书记员是王的亲戚应

当回避,同时提出证人和王有利害关系也应当回避。下列关于回避的说法正确的有哪些?[]

A.周提出回避申请只能在开始审理时提出,因此在法庭辩论阶段提出回避的,人民法

院直接驳回。

B.书记员的回避由审判长决定。

C.证人和当事人有利害关系的,也不应当回避。

D.对于回避决定,当事人可以向上一级人民法院申请复议一次。

14.下列关于无独立请求权第三人的说法,哪些是正确的?[]

A.无独立请求权第三人无权提起上诉

B.无独立请求权第三人是否有权上诉取决于法院一审判决是否判决其承担民事责任

C.无独立请求权第三人参加诉讼的案件,人民法院调解时需要确定无独立请求权第

三人承担义务的,应经该第三人的同意,调解书应当同时送达该第三人

D.无独立请求权的第三人无权放弃、变更诉讼请求

15.甲因为出国将一架钢琴交由乙保管,乙后来将钢琴以5000元的价格卖给了不知情的

丙。2个月后,甲回国发现乙已将其钢琴处分,随起诉乙赔偿损失。下列说法哪几项

是正确的?[]

A.丙作为无独立请求权第三人

B.丙不能作为无独立请求权第三人

C.丙可以作为证人参加

D.人民法院依据当事人的意思来决定是否通知丙参加诉讼

16.深圳A区居民甲从B区买了一台电视机,甲将该电视机带到广州C区使用,甲按使用

说明书的要求用了不到三个月,电视机突然爆炸,甲受伤共花费医疗费12000元。经

查,该电视机为青岛D区某电视机生产厂生产,质量不合格。甲如欲提起损害赔偿诉

讼,下列哪些法院有管辖权?[]

A.A区人民法院B.B区人民法院C.C区人民法院,D.D区人民法院

17.2004年2月,甲某向A区法院起诉要求乙某归还所借的1万元。在本案诉讼进行过程

中,原告甲某提出一张有被告乙某署名的借条,上写:2003年9月,乙某向甲某借款

1万元,一个月内归还。被告乙某向法院提供一张甲某署名的收条,上写:2003年12

月收到乙某归还的1万元。并且乙某陈述,甲某手中之所以还有借条,是因为自己还

钱时,甲某声称借条已丢失,故甲某给自己写了该收条。在本案诉讼中,根据民事诉

讼证据理论,下列哪些说法是不正确的?[]

A.原告提供的借条是本证,被告提供的收条是反证

B.原告提供的借条是反证,被告提供的收条是本证

C.原告提供的借条与被告提供的收条均是本证

D.原告提供的借条与被告提供的收条均是反证

18.下列有关民事诉讼简易程序的说法正确的是[]

A.当事人同时到基层法院的派出法庭请求解决纠纷的,可以迳行开庭,进行调解

B.可以不公开审理

C.人民法院制作的判决书、裁定书、调解书只能加盖人民法院的印章

D.应在立案之日起30日内审结

E.中级人民法院审理民事案件不能适用简易程序

三、名词解释:

1.反诉

2.移送管辖

3.执行担保

4.处分原则

5.先予执行

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6.执行竞合

7.民事诉讼法

8.诉讼费用

9.上诉

10.既判力

11.管辖

12.执行程序

13.民事诉讼

14.回避制度

15.第三人

16.当事人

17.支付令

18.执行回转

四、简答题:

1.简述管辖权异议的概念及条件。

2.简述先予执行的条件和案件适用范围。

3.什么是辩论原则?

4.简述诉前财产保全与诉中财产保全的区别。

5.什么是财产保全?诉讼财产保全的要件是什么?

6.简述妨害民事诉讼行为的构成要件。

7.民事诉讼简易程序有何特点?

8.民事诉讼简易程序有何特点?

9.什么是诉?民事诉讼中的诉可以分为哪三种?

10.简述民事诉讼特别程序的特点。

11.简述民事诉讼中回避的对象和事由。

12.简述先予执行的条件和案件适用范围。

五、案例分析题:请详细说明结合案件事实和法律规定详细进行分析说明,按要点给分。

1.原告李某起诉被告齐某,诉称齐某购买其物品,已付8000元,尚欠5000元未付,要求齐某给付。

齐某辩称所欠5000元已付,因双方买卖没有书面合同,付款也没有出具收据,所以没有证据证明

已付货款。关于本案的处理,有两种意见:

(1)原告主张权利,被告对欠款事实认可,对于被告的自认,免除了原告的举证责任,判令被告还

款。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定:“对合同履行发生争议,

由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告主张合同存在要求被告履行义务,被告认可合同的

存在,就应承担证明自己已经履行义务的举证责任,如果不能证明自己已经履行,就应承担举证不

能的后果。如果由原告来承担证明责任,来证明仍然欠款的事实,必然导致败诉,并且违背司法解

释关于履行方承担固定证明责任的规定,可能会变相鼓励口头欠款不还的行为。

(2)原、被告双方从事民事行为没有签定书面合同,没有债权债务凭证,根据双方行为方式的对等

性,原告没有债权凭证,被告也无需对口头合同的履行提供书面凭证。如果硬要被告提供还款凭证,

就违背了权利义务对等的原则,为被告设置了高于原告的注意义务,将会造成日常生活中人人设防,

不利于诚实信用社会公德的养成和提倡,不利于构建社会主义和谐社会。由被告承担举证责任虽符

合司法解释关于履行方承担固定证明责任的规定,但变相鼓励非诚信诉讼,即被告不自认反而可能

胜诉。因此,被告对合同的存在和欠款事实的认可仅是对曾经发生的事实自认,原告仍应当举证证

明债权的存在,并由此承担举证不能的责任。

请利用所学的民事诉讼法学知识,谈谈你对本案的看法和理由。

2.案情:老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》,以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作,其

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中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表

后,林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述,将自己作为"村霸"进行刻画,侵犯其名誉权。

林甲起诉老方,请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。

法院受理本案后,追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡,法院变更其子林乙为原告,其后又

准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中,被告提出了当地镇党委处理林甲

相关问题的决定(档案材料)作为证据,证明小说的描述有事实根据。一审判决认为,镇党委办公

室虽然给老方提供了处理决定(档案材料),但并未明确同意可据此创作小说,故该材料不能作为

证据;同时认为,杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识,难以核实有关事实,但也不能免除侵权

责任,故认定老方和杂志社构成侵权,判决赔偿经济损失3万元,并在《山南海北》上刊登小说情

节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。

林乙、老方和杂志社均提出了上诉,二审法院经过书面审查,未接触当事人,直接裁定撤销原

判发回重审。一审法院经过重审,判决支持了原告的全部诉讼请求,双方当事人均未再提出上诉。

老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务,但拒绝赔礼道歉。

问题:

(1)林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在?

(2)林乙在诉讼结束后能否另案起诉,请求老方赔偿精神损害?为什么?

(3)如何评价法院在一审程序中的做法?

(4)如何评价法院一审判决?为什么?

(5)本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序?

(6)若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行,法院对本案义务人可采取哪些措施?

六、论述:按要点给分。

1.试论既判力理论对我国民事诉讼制度改革的启示和借鉴。

2.论述民事诉讼法的性质。

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参考答案

一、判断:

1.错2.对3.对4.错5.对6.错7.错8.对9.错10.对

11.对12.错13.错14.错15.错16.对17.对18.错19.错20.错

21.错22.对23.对24.错25.对26.错27.对28.对29.对30.对

31.错32.错33.错34.错35.对36.对37.错38.错39.对40.错

41.错42.对43.错44.对45.对46.错47.错48.对49.对50.对

51.对52.错53.错54.错

二、不定项选择题:

三、名词解释:

1.反诉是指在已经开始的民事诉讼中,本诉被告针对本诉原告向法院提出的,旨在动摇、吞并、抵销

本诉原告的诉讼请求的独立的反请求。

2.移送管辖是指人民法院受理民事案件后,发现本法院对该案并无管辖权,依照法律规定将案件移送

给有管辖权的法院审理。

3.执行担保是指在强制执行的过程中,被申请执行人要求暂缓或缓期执行,而向人民法院提供的担保。

4.处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事实体权利和民事诉讼权利。

5.先予执行是指人民法院在诉讼过程中,根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给另一方当事人一

定数额的金钱或其他财物的一种法律制度。

6.执行竞合是指多数执行权利人同时或先后以其不同的执行依据对统一执行义务人的特定财产,请求

法院强制执行,由于各执行权利人执行依据的种类和内容不同及执行义务人特定财产的有限性,导

致各执行权利人的要求无法同时得到满足,此时各执行权利人的执行相互之间发生排斥的现象。

7.民事诉讼法是指国家制定或认可的,调整人民法院、当事人、其他一切诉讼参与人的民事诉讼活动,

以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。

8.诉讼费用是指民事诉讼当事人依法向法院交纳的为进行诉讼所必需的费用。

9.上诉是指当事人对人民法院所作的尚未发生法律效力的一审判决或裁定,在法定期限内,依法声明

不服,提请上一级人民法院重新审判的活动。

10.既判力是指生效判决在实体上对当事人和法院的强制性通用力。即:当事人不得在以后的诉讼中主

张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。

11.管辖是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

12.执行程序是指调整人民法院与当事人以及有关单位和个人在执行中实现生效法律文书的各种活动

以及由此产生的各种关系的法律规范的总和。

13.民事诉讼是指人民法院、双方当事人和其他诉讼参与人,为审理民事案件、解决民事纠纷所进行的

活动,以及由此而发生的法律关系的总称。

14.回避制度是指审判人员或者其他相关人员遇有可能影响案件公正审理的法定情形时,不得参加或者

依法退出该案审理或者与该案审理有关的活动的一种审判制度。

15.第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权,或者虽然没有独立的请求权,但案件的处理结果

同他有法律上的利害关系,而参加到他人已经开始的诉讼中来的人。

16.当事人是指以自己的名义,就特定的民事争议要求法院行使民事裁判权的人及相对人。

17.支付令是指在督促程序中,法院根据债权人的申请而发出的要求债务人限期履行支付义务或提出书

面异议的法律文书。

18.执行回转是指是指民事案件执行完毕后,由于法定原因使已经被执行的财产的一部或全部返还给被

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执行人,恢复至执行程序开始前的状况。

四、简答题:

1.管辖权异议,是指人民法院受理案件后,当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权,要求变更

管辖法院的意见和主张。

当事人提出管辖权异议必须符合以下三个条件:(1)管辖权异议提出的主体是当事人。

(2)管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权。(3)提出管辖权异议的时间须在提交答辩状

期间。

2.先予执行,是指人民法院在诉讼过程中,根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给另一方当事人

一定数额的金钱或其他财物的一种法律制度。先予执行的条件:(1)当事人之间所争之诉须是给付

之诉。(2)当事人权利义务关系明确。(3)不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营。(4)

被申请人有履行义务的能力。以上条件,必须同时具备,人民法院才能裁定先予执行。先予执行的

案件范围:(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件。(2)追索劳动报酬的案

件。(3)因情况紧急需要先予执行的案件。主要有:需要立即停止侵害、排除妨碍的;需要立即制

止某项行为的;需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;追索恢复生产、经营急需的保

险理赔费的;其他。

3.辩论原则,是指在人民法院主持下,民事诉讼当事人有权就争议的案件事实和法律问题各自陈述自

己的主张和根据,进行论证和反驳。辩论原则应当具有两层含义:第一,当事人在民事诉讼中享有

和行使辩论权。第二,人民法院应当尊重和保障当事人的辩论权,裁判结果应当建立在当事人辩论

的基础上。辩论原则包含以下几个方面的基本内容:(1)辩论的阶段贯穿于民事诉讼全过程。(2)

辩论的范围和内容。当事人行使辩论权的范围,包括实体和程序两个方面,两个方面都可以围绕事

实问题和法律适用问题展开辩论。(3)辩论的表现形式和方式。当事人进行辩论的表现形式和方式

是多种多样的。既可以通过口头形式,也可以通过书面形式进行辩论。口头辩论是最为常见的辩论

方式。

4.诉前财产保全和诉讼财产保全不同之处表现在:

第一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。诉讼

财产保全的发动主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。

第二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼财产保全,则是在诉讼

发生之后。

第三,法律对提供担保的要求不同。《民诉法》第93条和92条规定,诉前财产保全,申请人“应

当”提供担保;诉讼财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”

与“可以”是有较大区别的。

第四、法院作出财产保全的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时

内作出裁定;对诉讼财产保全申请,人民法院对紧急情况的必须在48小时内作出裁定,对

情况不紧急的则可以在48之外作出裁定。

第五、财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15日

内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼财产保全,则是以被申请人是否提供担保

为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施

保全措施。

5.财产保全,是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请,或者由人民法院依职权对当事人的财产

所采取的限制其处分或者转移的强制性措施。诉讼财产保全的要件:第一,提出诉讼财产保全的案

件,必须是给付之诉。第二,必须具有诉讼财产保全的前提,即必须是有可能因为一方当事人的行

为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行,或者造成国家、人民的财产进一步损失。第三,

采取诉讼财产安全,通常是根据当事人申请,但法院认为有必要时,也可以依职权裁定采取财产保

全措施。

6.妨害民事诉讼行为,是指当事人、其他诉讼参与人或案外人在诉讼(包括审判和执行)过程中故意

实施的扰乱民事诉讼秩序、阻挠民事诉讼进程的行为。妨害民事诉讼行为,其构成要件有:(1)必

须是已经实施并在客观上妨害了民事诉讼的行为。这是构成妨害民事诉讼行为的客观要件。(2)必

须是在诉讼过程中实施的行为。这是构成妨害民事诉讼行为的时间要件。(3)行为人在主观上必须

出于故意。这是妨害民事诉讼行为的主观要件。

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7.我国民事诉讼法规定的简易程序,是指基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件所适用的

程序。简易程序的特点:(1)起诉方式简便。(2)受理案件的程序简便。(3)传唤当事人和通知其

他诉讼参与人的方式简便。(4)实行独任审判。(5)开庭审理的程序简便。(6)裁判文书的制作及

送达方式简化。(7)某些案件设置了调解的前置程序。(8)审结案件的期限较短。

8.对第三人到期债权的执行,是指执行法院强制转移被执行人收取对第三人债权的权利的执行程序。

执行被执行人到期债权的条件有四个方面:(1)须被执行人不能清偿到期债务。(2)须由申请执行

人或者被执行人提出申请。(3)被执行人须对第三人享有合法的到期债权。(4)须是第三人在履行

通知指定的期限内既不提出异议、又不履行债务。

9.民事之诉是指当事人请求法院通过审判程序解决纠纷,保护其正当民事权益的特定意思表示。

根据不同的标准,可以将诉分为不同的种类。依照当事人诉讼请求的目的和内容,可以将诉分为三

种不同的类型:确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认之诉是指当事人(一般来说是原告)请求法

院确认他与对方当事人(一般来说是被告)之间是否存在某种民事法律关系的诉。给付之诉是指当

事人请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务的诉。变更之诉是指当事人请求法院改变或消灭

自己与对方当事人之间某种既存的民事法律关系的诉。

10.所谓特别程序,是指人民法院用来审判某些非民事权益纠纷案件所适用的特殊审判程序。特别程序

的特点有:1.程序性质的特殊性。特别程序的性质是对某种法律事实或者权利的实际情况进行确认。

2.程序适用的优先性。3.程序进行的简捷性。具体表现在:(1)免交案件受理费。(2)审判组织简单。

(3)审结期限较短。(4)实行一审终审。(5)不适用审判监督程序对案件进行再审。

11.回避的对象:根据我国《民诉法》第45条的规定,回避适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴

定人和勘验人。其中的审判人员,包括审判员、助理审判员和人民陪审员。

回避的法定事由包括以下三个方面:

(1)是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。

(2)与本案有利害关系。

(3)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理的。

12.先予执行,是指人民法院在诉讼过程中,根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给另一方当事人

一定数额的金钱或其他财物的一种法律制度。先予执行的条件:(1)当事人之间所争之诉须是给付

之诉。(2)当事人权利义务关系明确。(3)不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营。(4)

被申请人有履行义务的能力。以上条件,必须同时具备,人民法院才能裁定先予执行。先予执行的

案件范围:(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件。(2)追索劳动报酬的案

件。(3)因情况紧急需要先予执行的案件。主要有:需要立即停止侵害、排除妨碍的;需要立即制

止某项行为的;需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;追索恢复生产、经营急需的保

险理赔费的;其他。

五、案例分析题:

1.答题要点:

本案当然是一种假设的案件,实际生活中的类似案件极少,即便存在,也总有相关的证据加以证明。

但万一的情形还是可能的存在的,如果出现这种情形,法官当然不能以证据未查清为由而拒绝裁判。

(5分)

证明责任(或曰举证责任的分配)要解决的,恰恰是,当穷尽一切手段后,案件仍然处于真伪不明

的情况下,一方当事人所应承担的败诉风险。这种证明责任要么由实体法预置,要么由法官根据公

平合理的原则进行分配。本案中既然有最高法院的司法解释可以适用,法官就应当根据法律的规定,

判定被告齐某偿付原告李某5000元。因为,本案中齐某既已承认欠款事实的存在,就应当提供证

据证明还款的事实,否则就应承担败诉的风险。(10分)

本案中第二种意见站在道德和理论的层面,确实具有一定的道理。但法律毕竟一种权衡的产物,

必须作出一个明确的是非判断,虽然在个案中可能对当事人有一定的不公,但放在整个的法治背景

来看,它维护了最大多数的公正,因而是真正的公正。否则从一分为二的角度来看,就没有法律上

的明确裁判,真正意义上的法律公正也就难以保证了。(5分)

2.答:

(1)可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。

(2)不可以。当事人在诉讼中未提出的请求,诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的,法院不予

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受理。

(3)不应当追加被告,法院应根据原告的起诉确定被告;林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权

利义务,法院变更为原告是正确的;林乙有权对诉讼请求进行变更,法院应予准许。

(4)一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的,该证据具有真实性、合法性和关

联性,可以作为证据;一审判决消除影响超出了起诉请求,是错误的;一审判决遗漏了赔礼

道歉的起诉请求,是错误的。

(5)二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥,可以就赔礼道歉的起诉

请求一并调解,调解不成的才应当发回重审。

(6)可以责令支付迟延履行金;可以、拘留;可以采取公告、登报等方式,公布判决主要内

容,费用由被执行人负担。

六、论述题:按要点给分。

1.答:既判力是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。既判

力的理论旨在探讨“禁止后诉”的效力。(3分)

既判力的主观范围和客观范围。(6分)

既判力理论对于维护生效判决的权威性,具有十分重要的意义。对于我国当前的审判监督程序的改

革,以及“终审不终”的解决具有很好的借鉴作用。(5分)

当然,也应当注意既判力理论与再审理论的辨证关系。任何理论都不是绝对普适的。(弹性分数6

分)

2.答:民事诉讼法,是指国家制定或认可的,调整人民法院、当事人、其他一切诉讼参与人的民事诉

讼活动,以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。民事诉讼法的性质,可以从其本质属

性和职能属性两个方面予以考察。从本质属性看,我国民事诉讼法是社会主义性质的民事诉讼法,

是社会主义市场经济法律体系的重要组成部分。从职能属性看,民事诉讼法是部门法、基本法、程

序法、公法、民事法。(5分)

(1)民事诉讼法是部门法。部门法是针对调整对象而言的。民事诉讼法以民事诉讼活动和民事诉讼

法律关系为其特定的调整对象,因而是一门独立的部门法,它以宪法为依据,不属于其他任何部门

法。(3分)

(2)民事诉讼法是基本法。基本法是针对法律的位阶和效力而言的。民事诉讼法由国家最高权力机

关制定,而且只能由最高权力机关修正,其效力仅次于宪法,是一切民事权利救济的基本法,在民

事程序法救济系统中处于核心的地位。(3分)

(3)民事诉讼法是程序法。程序法是针对实体法而言的。民事诉讼法是确认和保障民事实体权利和

义务得以实现的法律,属于民事程序法。(3分)

(4)民事诉讼法是公法。公法是针对私法而言的。民事诉讼法必须对作为国家权力形态的民事审判

权力进行规制,对作为个人权利形态的民事诉讼权利给予保障。(3分)

(5)民事诉讼法是民事法。民事法是针对刑事法或者行政法而言的。民事诉讼法与民事实体法、其

他民事程序法等,都属于民事法的范畴。(3分)

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