法律尽职调查应特别注意的问题

法律尽职调查应特别注意的问题

(一)尽职调查需尽审慎之责

1、关于尽职调查的范围

法律尽职调查应当在约定的范围内进行，要有所为和有所不为。不属于法律

尽职调查范围内的事项，就一定要和客户讲清楚，绝不能大包大揽。这是因为如

果尽职调查超出约定的范围，不但可能会增加客户的法律费用成本(当然这取决

于收费方式如何)，更有可能由于包揽了并非属于自己专业范围的调查工作而造

成失职，导致不必要的执业风险。

2、尽审慎之责

对于属于法律尽职调查范围的事项，律师则必须尽到审慎的职责。例如，

律师在审阅目标公司提供的文件资料和对管理层进行访谈时，应当注意这些文件

资料是否足够、能否互相佐证还是相互矛盾，是否需要发出补充问卷和补充文件

清单；关于同一事项的文件资料不清楚或模糊之处，应当进行管理层的访谈。不

仅如此，在做法律尽职调查的时候，律师还应当要保持独立的判断，不要被人误

导。对公司人员的陈述、说明或解释不要轻易去相信，因为很多时候公司有关陈

述、说明或解释有意无意地是错误的或片面的，律师应当将访谈结果与基于现场

调查以及从其他来源获得的信息相对照，核查是否存在重大差异或不一致。

又如，有的企业提供了税收主管部门的完税证明，但是在尽职调查过程

中发现有证据证明该企业实际上有偷漏税行为并且数额巨大。在这种情况下，律

师应当及时报告客户并进行法律分析，不能仅依赖相关政府部门出具的完税证明

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就认为完全没有法律风险，也就是说即便有政府部门出具的证明文件，也不应当

影响到律师的独立判断。律师可以先说明该公司与政府部门有良好的关系，因此

借助这个优势获得了完税证明，但根据其他证据显示其有偷漏税的情形，这与完

税证明是相互矛盾的，然后说明法律后果和实际的风险，建议在交易文件中由目

标公司在税务合规方面作出声明和保证，并设计违约条款来保障客户的利益。

另外，基于审慎原则，律师对于一些重大或关键的文件，如执照、许可、

批文等或财产抵押登记文件，应当到相关政府部门进行独立调查核实。

在做法律尽职调查的过程中，地方法规是律师进行法律问题研究和分析

所不能和不应忽视的，特别是关于劳动管理、社会保险、房地产等问题的分析和

研究。

3、关本的于范使用

作为初年级律师，往往容易仅仅依赖或照抄已有的法律尽职调查文件清

单的范本，把范本清单上公司的名字改动一下就发出了。这可能会产生非常不利

的结果。因为尽管这些范本总结了许多类型交易或项目所通行或共有的问题类

型，但是对某一特定的交易却并非完全适用，甚至可能是大部分并不适用。例如，

从事某些行业需要取得特殊的行业准入、资质要求、业务营业许可(如电信运营

商需要取得电信业务经营许可，金融机构需要取得金融业务许可证，而房地产开

发企业需要取得房地产开发资质)或者行业或技术方面的认证(如压力容器生产

企业和电子产品生产商)，且不同的行业或企业又会涉及不同的法律问题或合规

要求(如制造商通常有环保合规问题，保险公司要符合保险监督管理机构的监管

要求)。基于上述原因，清单范本最多可以具有某些指导性作用，而不能机械地

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照搬于每一项目的尽职调查中。在草拟尽职调查清单时必须考虑到特定项目中目

标公司所处的行业，其业务的特殊性、所有权属性、是否为上市公司等，而不能

生硬地把对药品生产企业的尽职调查所用的清单用于对金融机构、加油站或媒体

公司的尽职调查。

法律尽职调查报告的范本也仅仅具有参考和借鉴性。即便是对同一行业

中企业所有制形式相同的企业的尽职调查，也因每一个企业的发展和业务运营具

有其独特性以及客户对拟议交易有特别的商业考虑或架构要求因而对尽职调查

有特殊要求，而不能简单依赖和套用以往项目的尽职调查报告。也就是说，根据

行业和交易类型的不同，可能需要采用不同的体例或者关注不同的问题。

4、注重与他人的沟通和交流

审慎原则还体现在对复杂的问题应当反复论证和研究，并与有经验的律

师一同探讨；对不属于自己专业领域或不太了解的问题，应当请教对该专业领域

问题有较多研究和经验的律师。对于从文件资料和相关规定中弄不清楚的问题，

需要咨询有权的政府主管部门。

如前所述，律师还应注重和其他中介机构的沟通和信息交流。尽管各中

介机构进行尽职调查的角度和方法不同，但是对某些相关的问题却可以进行相互

印证和核实。

在法律尽职调查进行的过程中，往往有会计师事务所同时在现场做财务

和税务调查。有许多问题律师都应当通过与会计师相互交换有关信息来进行印

证。比如说，目标公司以出让方式取得土地使用权，依法应当缴纳土地出让金，

但其是否缴纳则需要会计师事务所通过查账的方式核实；某公司适用的税种有所

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得税、营业税及增值税，并受到了税务处罚，但其是否履行了纳税义务，是否实

际缴清所处罚金，同样要取决于会计师事务所的查账结果。同样，环保和劳动事

宜的合规也同样需要与相关独立调查机构或客户相关调查团队的沟通与交流，以

免遗漏重大法律问题。

(二)重要性原则

通常，律师需要在规定的较短时间内完成对目标公司的法律尽职调查工

作。如何在有限的时间内为客户出重大法律问题，为其作出是否有意继续商谈

拟议交易的决定提供第一手的资料，提供有价值的服务，是对初级律师的判断力

的考验。在目标公司提供的文件资料内容繁杂、数量众多时尤其如此。

比如，对于目标公司没有获得土地使用权证的问题，律师需要弄清楚该

块土地的大小，该块土地在拟议交易完成后是否不属于资产转让之列，是否构成

目标公司核心资产，是否是核心业务所占用的土地，从而判断该等问题对于拟议

交易是否构成重大障碍。

在审阅合同时，律师可以将所有合同先进行分类。如果属于有金钱给付

义务的合同，律师应当在考虑企业规模大小和业务经营特点和类型以及与客户、

会计师交流沟通的前提下，确定在特定合同金额以上的合同为重大合同。涉及目

标公司金钱支付义务的诉讼或仲裁案件也可以据此来判断其重要性；而合同如果

包含对目标公司设定重大义务或限制性承诺(比如保密协议、不竞争协议、排他

性合作协议)，则此类合同也应当被视为重大合同。合同有效期限长的相对于有

效期限短的更加具有重要性；环保、税务违法也应当根据所造成的后果来判断是

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否属于重大问题。总之，在重要性的确定上，律师需要基于很多因素来判断，不

可过于机械。

(三)善于分析法律风险，提出解决方案

发现问题只是法律尽职调查的一部分，并不足以为客户创造完全的价值。

因为客户不是法律专业人士，需要律师就其发现的法律问题进行分析，并协助客

户评估潜在的法律风险及其对拟议交易或项目的影响程度，有无可行的办法规避

或解决，解决的财务成本和时间成本为何，有无阻碍交易或项目发展的致命缺陷

或障碍，致使交易或项目无法继续进行或者虽非致命却为重大的风险，如果不在

可以接受的一定时期内解决，交割就不能完成。

作为律师，一定要有能力帮助客户作出判断，哪些问题可以用钱解决，

解决问题的金钱成本是多少，从而协助客户决定是否愿意承担或与其对手分担该

成本，而哪些问题是无法用钱解决的问题，该等问题是否能解决，是否能在客户

能接受的时间内解决，是否会构成致使客户决定交易不再继续的主要因素。

比如在房地产并购项目中，目标公司未获得规划许可证，那么这一瑕疵

是否构成交易的致命缺陷，需要律师结合具体情况进行具体分析。实际情况为，

开发商已经取得了法律要求其应当取得的房地产开发和销售的其他权证。由于建

设项目的审批流程为环环相扣，公司未获取其规划许可证可能只是因为一些小问

题，这个时候律师就可以据此判断实际风险较小，从而建议给目标公司一个补救

的机会，即要求其在交易完成之前办理相关手续。所以，律师在作出判断时，一

方面要向客户提示问题，另一方面也要对实际风险进行一个评价并提出建议；既

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不要让次要问题成为断送交易的因素，也要让投资者得到适当的保护，而不应过

于保守，不敢作出相应的判断。

另外一个国有资产转让经常出现的问题是：没有进场交易、没有评估、

没有经过批准。律师通常会援引国有资产管理规定中最严格的说法，即可能被认

定为无效，但投资者往往很不满意这样的回答。例如某国有企业转让下属企业的

股权，未进场交易、无评估报告、只有集团作出的关于转让资产的批准，境内外

律师都认为这有问题。但是，要求目标公司再去走进场交易的程序不太现实，客

户又想继续交易同时可以降低或防范风险，这样律师可以建议客户要求目标公司

出具一封承诺函，承诺其将对该股权转让无效而导致投资方的任何损失承担责

任。

具体而言，在法律尽职调查中，律师需要对其发现的问题作出以下判断：

存在哪些法律风险和法律后果?现有的信息是否足以使其作出判断；如果

需要目标公司提供进一步的信息，则须要求其提供相关信息或做进一步调查。

相比理论上的法律风险，实际的法律风险如何?对目标公司的生产经营是

否会产生实质性影响?

该等法律风险所产生的影响是实质性的、重大的、有一定不利影响还是

虽有不利影响但影响并不大？

法律问题是否有可能予以补救?如果可以，有哪些可行的补救措施?

如果有多种补救措施，各种补救措施的优劣性如何?

基于以上，在以下方面协助客户作出决定：

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撤出交易；

重构交易；

要求降低交易价格或延长付款期限(在法律允许的前提下)；

接受有关风险，但要求列为交割的先决条件或交割后的义务；

在交易文件中要求交易对方进行补偿或赔偿安排或提供令人满意的担

保。

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