关于法律论文精选7篇

关于法律论文精选7篇

法律是我们做人做事的一道参照标准，我们不能触犯。

今天小编给大家带来的是关于法律论文范文精选7篇，有兴

趣的小伙伴可以进来看看，参考参考！

法律论文范文精选一

第一章案情简介及争议焦点

一、案情简介

刘某与徐某因在一起吸食而相识。2013年8月

末，刘某到徐某并交给他3000元人民币，让徐某帮自己

前往鞍山一个叫“二哥”的毒贩为其代购5克。徐某

为了让刘某帮助自己的哥哥解决拆迁费问题就答应帮刘某

代购。徐某拿到钱后，驾驶自己的汽车前往鞍山，以

3000元人民币的价格与“二哥”购买了5克，两小时

后徐某驾车返回，将交给了刘某。此后的近一个月，徐

某又以同样的方式四次为刘某购买，5次共计购买

25克。为感谢徐某为自己代购，刘某将2克送给

徐某。2014年9月9日，徐某在xx区大润发门前将克

甲基贩卖给杨某的时候被公安机关当场抓获。一审法

院判决认定被告人徐某犯贩卖罪，判处有期徒刑七年一

个月，并处罚金人民币五万元。二审法院维持了原判。

.......

二、分歧意见

有观点认为徐某的行为构成贩卖罪，这种观点有三

种分析路径：第一，“贩卖是有偿转让的行为。有

偿转让，即行为人将交付给对方，并从对方获取物

质利益。”[1]徐某先后5次将25克交付给刘某，并

从刘某处获得总计15000元，而刘某用15000元换取了

25克的所有权，因此在徐某与刘某间构成有偿转让毒

品的交易，但我国法律目前并不打击吸食的行为，刘某

购买用于吸食，而每次购买的数量也不满足入刑的数量

标准，因此刘某不构成犯罪，而徐某构成贩卖罪。第二，

代购者牟利或变相加价的行为按贩卖罪处理。如果代购

者没有意图从代购行为中获取收益，那么这种行为与人

员自己购买无异，但如果其从中牟利或变相加价，则虽

有代购之名却在本质上实施的是贩卖的行为，代购行为已经

变质，因此应当考察代购人的主观目的是否是为了牟利。一

种观点认为徐某意图为自己的哥哥解决拆迁费问题就是他

谋取的利益；另一种观点认为事后刘某送给徐某的2克毒

品是徐某谋取到的利益。徐某实施了代购的行为，通过代购

行为还获取到了利益，实现了其目的，因此徐某的行为符合

贩卖罪的要件，因此应当按照贩卖罪来进行处罚。

第三，居间介绍买卖，无论行为人是否从行为中获取利

益，都按照相关共犯处理。徐某在求购者刘某与毒贩“二哥”

之间，发挥着居间介绍的作用，因此没有必要讨论其是否从

中间获取了利益，都要按照贩卖罪共犯论处。

............

第二章代购的界定

一、代购的含义

市场经济的发展使交易行为与交易数额不断增加，为了

更好的满足自己对于生活物资的需要，人们逐渐开始不满足

于普通的日常交易活动，在这种背景下代购应运而生。代购，

从字面意思来看是代为购买的意思。首先代购的发生牵涉到

三方主体，买方、卖方及中间人。买方出于资源优势、价格

优势或节约时间成本等方面的考虑委托中间人来为自己购

买所需要的商品，在买方与中间人之间形成的是委托代理的

关系。然后中间人利用自己所具有的优势，在代理权限之内

向卖方购买买方所需要的商品。这样中间人起到了撮合双方

完成交易的作用，构成居间。其次，在日常生活中的代购行

为还具有极强的跨区域性，例如香港代购、韩国代购、全球

代购等。在谈到这种代购时，通常将不合法的代购与走私相

联系，甚至会触及走私类犯罪。最后，中间人的代购行为可

以是有偿行为也可以是无偿行为。从以上分析可以看出，代

购行为与代理、居间、走私行为有着密不可分的联系，然而

在刑法中讨论代购行为时，却非常有必要将代购行为与

代理、居间、走私行为区别开来。

.......

二、代购常见情形列举与评析

犯罪对社会稳定与人体健康影响深远，因此打击毒

品犯罪一直是我国刑事审判工作的重要任务之一。代购

行为时常发生且表现形式多样，为了有力打击违法犯罪

活动，我国法律对代购行为常见的情形加以规定，可以

说为打击违法犯罪活动起到了重大推动作用.“代购者从中

牟利、变相加价贩卖的，对代购者应以贩卖罪定

罪。”[2]贩卖一词合起来的意思是指买入卖出并从中赚取

利益的行为。对于贩卖中的贩卖有两种理论学说，一种

学说认为“以贩卖为目的收买的，也属于贩卖”。

[3]还有一种说法认为“单纯购买的行为并不属于刑法

的规制对象”。[4]这两种观点具有非常明显的不同，尤其

是对犯罪既遂、未遂形态的成立上可以说是天壤之别。如果

收买就构成贩卖罪，那么当行为人为了卖出而购买

时就已经成立了贩卖罪的既遂。如果不单独规制购

买的行为，则当行为人实施卖出行为的时候才成立贩卖

罪的既遂，在这种情形下为了卖出而购买的行为可能构

成贩卖罪的预备行为。本文赞成第二种观点，首先，在

我国刑法中有“买卖”一词，也有“贩卖”一词，从语境来

说，“买卖”一词更强调买入与卖出两个行为，就“贩卖”

一词来说还是侧重卖出的行为。其次，将重点着眼于卖出，

就容易解释“出卖祖辈留下的的，也成立贩卖罪。”

............

第三章代购牟利目的分析.........15

一、目的犯分类......15

（一）断绝的结果犯与短缩的二行为犯.......15

（二）法定目的犯与非法定目的犯........16

（三）贩卖罪是非法定目的犯........16

二、牟利的内容......17

三、牟利目的的产生与实现.......19

第四章运输罪运输行为与代购运输行为之

间的关系......20

一、两种运输行为的联系....20

二、两种运输行为的区别....21

（一）代购行为构成贩卖罪时贩卖行为将运输行为

吸收......22

（二）代购的运输行为是构成动态非法持有......23

第四章运输罪运输行为与代购运输行为之

间的关系

运输行为自古有之。从最早依靠人力、牲畜或马车直到

今天飞机、火车、汽车等方便快捷的交通运输工具。可以说

运输之发达是促进国家或地区经济繁荣昌盛的马达，这是令

人显而易见感同身受的好处，但是同时我们也看到了交通运

输行业飞猛发展给社会带来的消极影响，运输犯罪是提

到这种消极影响时所不能避开的话题。现代交通的繁荣使得

运输也跟着火热起来，便捷的交通不仅使得得以快

速流通，而且更使得可以在全球范围无所不及。当运输

与结合，就不得不对其重视。在实践中，运输罪中

有运输行为，而走私行为从本质上来说也是运输，只不

过是跨境而牵扯海关管理的运输行为，制造、贩卖行为下也

可能与运输相联系。由上文的分析中还能看出代购行为与运

输行为之间也具有关系。代购行为本身并不是什么新鲜玩

意，它不过是对于传统贩卖罪、非法持有罪特殊情

形的归纳总结。那么，从一方面来说探讨代购中运输行为与

运输罪中的运输行为，就是在探讨贩卖、持有中的运输

行为与运输罪本身的运输行为的异同。而另一方面所探

讨的是，代购行为本身能不能构成运输罪。此处对一

个小问题进行说明，人体带毒目前已经被认为是一种特殊的

运输手段，也就是说将对于人体带毒构成运输行为是肯定的

态度，但是本文不支持这样的观点。对于人体带毒的情形应

该进行两方面的分析，当将人体作为主要运输工具的时候人

体带毒可以是运输行为。在交通很不便利的时候，人自身就

是很重要的运输工具，在运输行业如此发达的今天，人体本

身已经将自己从作为运输工具中解放出来，这里当然不排除

用人体作为主要运输工具的可能。但是更多情况下运输

都是采用便捷的交通工具，而将携带在体内最主要的目

的不是运输，而是为了将隐藏起来不被发现。如人体带

毒坐火车运毒，其本质与把放在衣兜里进行运输没有本

质区别。实践中也是将人体带毒直接按运输罪处理，本

文不支持这样的处理手段，也不认同将人体带毒一律认定为

运输罪。

...........

结语

在实践中认定代购行为是一件非常复杂的事情，因为代

购行为本身不构成一个单独的罪名，而是与其他罪名有着密

切的联系。代购行为既可以构成贩卖罪，又可以构

成非法持有罪，如何认清实践中各式各样的代购行为至

关重要。代购与代理和居间之间有着千丝万缕的关系，但是

通过细细研究就可以发现，代购行为不同于居间行为的重要

特点是代购人员不具有信息或渠道上的优势，也就是说交易

的完成倚靠购物者与者来完成。而居间则不同，居间人

有着信息与渠道上的优势，是沟通者与代购者、促成他

们交易完成的桥梁，其危害程度也比代购行为要深。也正是

因为如此，所以必须要区分代购行为与居间行为。鉴于居间

与代购的差异，使得代购人没有独立进行意思表示的可能，

这也将代购与代理区分开来。在考察代购行为构成贩卖

罪时，一个很重要的问题就是要探讨牟利目的在犯罪构成上

的作用。通过对于目的犯理论的探究可以发现，代购中

的牟利目的是断绝的目的犯、是非法定的目的犯，从目的犯

理论来探讨牟利目的能更好地了解贩卖罪的构成要件，

也对于分辨代购行为具有重要意义。代购行为中还包含有运

输行为，这种运输行为与运输罪中的运输行为也存在联

系与区别，通过探讨可以发现，代购中的运输行为并没有运

输的实质特点，因此其只是动态的非法持有。代购行为本身

并不会构成运输罪，但是为了政策的推行与现实的需要

可以将其拟制为运输罪，从而形成非常具有弹性的规

定。

.........

参考文献(略)

法律论文范文精选二

引言

以物抵债通常发生在民事执行程序中，但并不能排除双

方当事人可能会在进入诉讼阶段之前或在法庭审判过程中

达成以物抵债协议，故本文试图以诉讼阶段为划分标准，对

在不同诉讼阶段达成的以物抵债协议进行实证研究，文章可

能分析的不够全面，也不够深刻，但是笔者将以物抵债协议

作为研究对象，目的是希望能够引起立法者们的注意并可以

对未来制定或完善相关法律法规提供些许浅薄意见，以期国

家能加快关于以物抵债协议的相关立法和司法解释的制定，

使裁判人员对以物抵债案例作出判决时有法可依，依法保障

债权人债权的实现，及时化解矛盾纠纷，构建社会主义和谐

社会。国内关于以物抵债协议性质和效力方面的专著几乎

没有，期刊不少，但是大部分写作思路基本相同，首先对以

物抵债协议的概念进行表述，再将其与相关概念进行对比分

析，最后提出立法意见。笔者认为，这样的写作思路并不能

对以物抵债协议性质和效力的认定进行全面概括，因而，本

文主要运用了实证研究法、对比分析法和文献研究法，试图

以诉讼阶段为划分标准先将以物抵债协议进行阶段性划分，

分为诉前达成的以物抵债协议、诉中达成的以物抵债调解协

议和诉后达成的以物抵债和解协议三类，再分为三章对在不

同诉讼阶段达成的以物抵债协议的性质和效力分别进行详

细论述。

本文的写作结构，首先，诉前达成的以物抵债协议。在

对“以物抵债”的“物”和“债”的范围进行界定后，通过

将诉前以物抵债协议与流质契约、债的更改、抵押权的设立

和让与担保等相关概念进行对比分析，然后根据其约定的具

体内容和协议的达成时间分析其性质，并得出其性质和是否

具有法律效力的结论。其次，是诉中达成的以物抵债调解协

议。从两个小案例入手，反映出法院对以物抵债调解法律效

力的两种截然不同的态度所导致的不同的判决结果，通过对

比，分析诉中调解协议与流质契约的区别，表达出笔者的意

见——审判过程中，在法院的主持下并经其进行了民事司法

确认的以物抵债调解协议应该具有法律效力。最后，是诉后

达成的以物抵债和解协议。关于法院对以物抵债和解协议进

行实质性审查并进行司法确认而作出的以物抵债裁定，通过

分析以物抵债裁定与执行和解、强制执行措施的区别，进而

认为以物抵债裁定应当具有可诉性、引起物权变动性和可强

制执行性的法律效力。

...........

第一章诉前的以物抵债协议

一、案例简介

2013年11月25日，中信银行股份有限公司唐山分

行与傅某签订了《中信银行个人借款合同》[编号为（2013）

唐银个贷字第880421号]。合同约定傅某向中信银行股份

有限公司唐山分行借款人民币500万元，借款期限为12

个月，还款方式为按月付息，到期一次还本付息，付息日为

每月当月21日，同时为了保证届期能偿还借款，傅某以其

名下的一套房产担保《中信银行个人借款合同》项下借款的

清偿，并与中信银行股份有限公司唐山分行达成协议，约定：

如果傅某在2014年11月25日前不能按时给付500万

元，则傅某应将其名下作为担保物的房产以500万元的价

格一次性转让给中信银行股份有限公司唐山分行。协议签订

后，中信银行股份有限公司唐山分行于2013年11月27

日按约定发放了贷款，到期日为2014年11月27日，傅

某按照合同约定偿还了12个月的利息，但尚未归还借款本

金500万元及截止到2015年1月12日的利息元（包

括利息、复利、罚息），后因双方协商未果，中信银行股份

有限公司唐山分行于2015年1月26日诉至法院，要求

本案债务人傅某履行协议，将涉案房产过户至自己名下。关

于该案件的审理，河北省唐山市路南区人民法院以（2015）

南民初字第555号民事判决书作出如下判决：（1）被告傅

某于判决生效后十日内偿还原告中信银行股份有限公司唐

山分行借款本金500万元，截止到2015年1月12日的

利息元，并按合同的约定偿还自2015年1月13日起还

清之日的利息、复利、罚息。（2）驳回原告中信银行股份

有限公司唐山分行的其他诉讼请求。（3）案件受理费47273

元，由被告傅某承担。路南区法院认为该以物抵债协议合法

有效，双方约定的将作为担保物的房产办理过户手续的条件

已经成就，故判决中信银行股份有限公司唐山分行自判决生

效之日起取得傅某名下的房屋产权，傅某协助办理权属变更

登记手续。后傅某不服提出上诉，二审法院经审查后认为，

协议中以房屋抵欠款的约定系流质契约，根据相关规定属于

无效条款，遂裁定指定原审再审。

.............

二、诉前以物抵债协议的法理分析

民法上的“物”是民事法律关系的客体之一，是能够被

人类所支配和控制的有形或无形财产，包括实体物、智力成

果、劳务等。用于抵债的“物”应该具有下列特点。第一，

该物上无权利瑕疵，完全属于债务人所有或对其享有处分

权。第二，该物具有使用价值和价值。使用价值，即能满足

债权人的物质需求；价值，即能够在市场上自由流通、自由

交换。第三，不属于法律规定的禁止或限制流通物、权属不

明或有争议的财产、有权利瑕疵的物、设有担保物权的物、

具有公益性质的医院或教育机构的设施等。第四，划拨的土

地使用权原则上不能单独用于抵偿债务，如果用该类土地上

的房屋抵债，那么在取得有批准权的相关部门的审批的前提

下，应该将该房屋和其占用范围内的划拨土地使用权一并用

于抵偿债务。[1]第四，如果要以劳务抵债，前提条件是债

务人缺乏金钱履行能力，但却具有债权人需要的某项技术能

力，且必须符合双方完全自愿原则和合法原则。民法上的

“债”按给付内容的不同包括：给付实物、为或不为一定行

为、给付一定数额的金钱等。而以物抵债协议中的“债”应

仅限于金钱债权，之所以排除实物和行为给付，是因为：一

方面，行为本身无法用价值来衡量，有些行为还可能具有专

属性、不可替代性。另一方面，以物抵债协议中的“债”若

为实物的话，也就是“以物抵物”，这就又回到了人类社会

在货币出现之前最初的“一把斧头换两头羊”的以物易物时

代了，在货币这种一般等价物出现以后，就有了衡量所有物

品的统一的价值尺度，这也就为现代“以物抵债”的出现打

好了基础，当没有货币可以支付，用两种价值相当的物品来

互相交换也会满足双方的需求。

.................

第三章诉后的以物抵债和解协议......17

一、案例简介....17

二、诉后以物抵债和解协议的法理分析..........

18

（一）民事执行程序中以物抵债的法律基础.........

18

（二）以物抵债裁定性质的认定........21

三、本案的解决........23

（一）本案以物抵债和解协议不属于执行和解协议....

23

（二）本裁定可引起物权变动....24

第三章诉后的以物抵债和解协议

一、案例简介

2009年6月15日，魏某和赵某共同向姜某借款50

万元，借款期限1年，并订立了借款合同，到2010年6月

15日，魏某和赵某并未按照约定偿还借款债务，于是，姜

某便于7月10日向法院提起了诉讼，请求法院判令被告

魏某和赵某偿还借款本金并支付相应利息。2010年9月

11日，沈阳市和平区人民法院就原告姜某与被告魏某、赵

某借款合同纠纷一案作出民事判决，判令被告魏某偿还姜某

欠款50万元，赵某承担连带责任。判决生效后，姜某向沈

阳市和平区人民法院申请执行，沈阳市和平区人民法院随即

立案执行，并作出民事裁定查封了被执行人魏某所有的房屋

一套。后来由于此案件很长时间也没能执行终结，沈阳市和

平区人民法院根据债权人姜某的申请于2011年10月15

日作出提级执行决定书，决定将该案提级执行。2012年2

月，本案债权人姜某与连带债务人赵某达成了《以物抵债和

解协议》，内容如下：（1）赵某自愿将其所有的位于和平

区经纬街和盛家园的一套住房，抵偿魏某欠姜某的50万元

借款和这期间所产生的利息；（2）等到执行法院对双方达

成的以物抵债和解协议进行实质性审查并进行了司法确认，

且赵某协助房产部门办理了房屋产权过户手续后，债务人魏

某的债务负担才算正式得以解除。

..............

结语

本文的以物抵债协议是指互负金钱债务的双方当事人，

在债务人届期不能清偿金钱债务时，达成以他种给付替代原

定给付的合意而制定的协议。此处的“原定给付”为原来金

钱债务的给付，“他种给付”为双方约定的以属于债务人或

第三人所有的财产为给付。本文通过对双方当事人达成以物

抵债协议的时间点进行诉讼阶段的划分，引出笔者拟要进行

研究的三种以物抵债协议，即：诉前的以物抵债协议、诉中

的以物抵债调解协议和诉后的以物抵债和解协议。再分别对

其性质和效力的认定进行实证分析，文章概括的不是很全

面，可能还有很多在现实中会出现的情形但本文并未涉及

到，分析的也不够深刻，但是，笔者将以物抵债作为本文的

研究对象，目的是希望能够引起立法者们的注意并可以对未

来制定或完善相关法律法规提供些许参考意见，望国家能加

快相关立法和司法解释的制定，使裁判人员对以物抵债案例

作出判决时有法可依。

.........

参考文献(略)

法律论文范文精选三

第一章传统中国坟产的概念及其意义

传统民间社会的坟产观念及坟产意识是民事习惯形成

的思想基础。我国历史长河中，坟产有着其自身的特殊性，

它受到传统宗族规制、传统宗族思想的影响，分别归属于各

个不同的权利主体，而在历史上，这些权利的归属权主要依

托于族谱、契约、墓碑等等来实现。正是由于坟产的特殊性，

家族内部特别重视其管理以及维护。本章预期从坟产的概

念、坟产对于百姓的意义、坟产的所有凭证以及其最初来源

等方面，对坟产作一些大致论述。

一、坟产的概念

首先，从字面意思上解释，传统社会中“墓”、“坟”、

“茔”、“冢”、“丘”、“陵”属殊途同归。上古时期，

“墓”常常指挖坑将棺木穴葬，然后盖土与堆平，而且不植

树。古代丧葬仪式中没有坟丘这种习俗，一般都是下葬之后

土地就被修平整，恢复原样，为墓。“坟墓”类似的词还

有“陵”，“陵”的本义为大山。《尧典》云：“荡荡怀山

襄陵。”此处的“陵”就是大山。《诗经》中有记载：“高

岸为谷，深谷为陵。”[1]“陵”现在也常常被称作帝王之

墓。《史记》有载，赵肃侯十五年“起寿陵”[2]。按，此

字本训大防也。注：“坟取名于大防也。”古也，墓而不坟。

注：“土之高者谓之坟。”[3]“茔”也是坟墓。《说文》

曰：“茔，墓也。”《玉篇》也有提到：“茔，墓也。”《广

雅》云：“茔，葬地也。”由此可推断古代“茔”同“墓”。

“冢”又作“塚”，本意为“山顶”。《尔雅》中有云：“山

顶，冢。”《诗·小雅·十月之交》曰：“百川沸腾，山冢

崒崩。”郑玄注曰：“山顶曰冢”。“冢”字也有形容为高

大的坟，《说文》曰：“冢，高坟也”，清代段玉裁注释为：

“坟者，墓也。墓之高者谓之冢。”在之后一些的汉语中，

除“陵”作为特定词语指帝王之墓外，“墓”、“坟”、“茔”、

“冢”还有“丘”的概念几乎一样。在没有特指的情况下，

便可相互替换使用。故此，常在古文中有“坟墓”、“坟茔”、

“坟冢”、“坟丘”等词。

...........

二、坟产的来源

祖先留存是坟产取得的主要方式，在中国传统社会中，

家族在进行财产分割过程时，通常都会先将一部分风水比较

好的山地划分并保留出来，之后以这些留存出来的山地作为

家族内部的坟山。一般情况下，这些山地在留存之前就已经

有先祖坟茔的存在，并且为了表明这个坟山属于整个家族所

共有，严禁任何人私自出卖。在学界也有学者指出“民间的

墓田最初是家庭中的普通用地，在分家的时候专门留出来作

为修缮坟墓和祭祀的费用，一旦成为墓田，为了保证其物尽

其用，必须好好的使其被继承，不可以分拆，也不可以典或

卖。”[9]对家族而言，所有宗族都严格遵守只许买不许卖

的准则，子孙要永远保护祖产，但凡有扬言要典卖坟产者，

都被整个家族视为不孝子孙。[10]而且对于这些坟产，清朝

有法律明文保护：“军民人等，将争竞不明并卖过及民间起

科；僧道将寺观各田地；若子孙将公共祖坟山地，朦胧投献

王府及内外管豪势要之家，私捏文契典卖者，投献之人，问

发边卫永远充军，田地给还应得之人；及各寺观、坟山地归

同宗亲属，各管业”。[11]足见清朝政府对传统乡间家族内

的坟产问题颇为重视。

............

第二章传统中国坟产风水、管理、茔地界限面面观

笔者将《民事习惯调查报告录》与民国十八年至民国二

十年的《安徽省高等法院公报》结合，整理出有关传统中国

风水习俗方面习惯六件，具体管理方式方面三件，茔地边界

五件。

一、风水观之于坟产习惯的影响

在考察资料过程中笔者发现，坟产习惯常与风水、坟茔

的禁止以及摘留习俗等之间紧密相关。“坟产”已于上章中

进行阐述，由整理出的习惯可体现传统宗族内部对于风水也

有着相当高的重视，人们认为坟地与宗族子孙的吉凶和家族

的兴衰紧密联系，使得坟产的意义与我们常说的“地产”有

所不同。因此，论及坟产习惯，必将涉及坟产风水。“风

水”在《辞海》中被解释为：“风水，也叫堪舆。旧中国的

一种迷信。常认为房屋户主或葬者的运势取决于房屋或墓地

附近的朝向、水流等因素。也有指测宅、墓址。”。“风

水”一词最早见于郭璞所著的《葬书》中：“气乘风则散，

界水则止，聚之使不散，行之使有止，故谓之风水”。郭璞

首次明确了风水的概念，指出安居必然选择“生气”旺盛的

“藏风聚气”之地，所以后人尊郭璞为风水鼻祖。[21]直至

北宋时期，“风水”一词已广泛应用于生活中，传统的风水

常指古代百姓们总结出的，关于房屋、坟产等相关的时辰、

朝向、方位以卜吉凶的一种方术。风水不仅是民众的一种

信仰，也是一种民间习俗。李零曾在《中国方术考》中提到：

“风水”衍生于以小农经济为核心的传统中国，是当时的民

俗核心文化。海内外汉学家及社会学家对其进行调查研究，

将之纳入中国传统知识理念的一部分，并且是有中国特的

宗教信仰的重要内容，以此可探究当时的亲属制度、宗族观

念等内容。自秦汉以来存在着两条发展脉络，一条是以儒家

为代表的正统学说，它不仅保存和宣扬了儒家的经义，同时

还与刑名法术相融合，来发挥统治者的意识形态的功能。而

另一条脉络以方术为核心，承接早期文化，开辟阴阳术和道

家，贯穿于道家文化的发展始终。[22]据上述可知风水应属

第二条脉络，它融合着早期的数术，而又兼具巫术的性质，

又在传统文化中有着代表作用。

.............

二、关于坟产茔地范围之诸项习惯

所谓的坟产茔地之所以有范围之规定，正是由于民间百

姓为了祭拜祖先，一般在坟墓四周一定距离以内设立祭拜场

所，以便于自己烧纸、燃香、叩拜等。在这些行为所必备的

范围以外，对周边也会特意地留出一定距离作为“禁区”,

“禁区”范围内严禁安葬另一棺木、耕作、他人随意挖掘此

类一切有损该地区行为，这在当时也有被称作“坟茔禁步”。

这种“禁步”主要是为了防止外人破坏祖先的坟墓，而在坟

产买卖之时更能体现其作用，不论在买受还是卖出，都应当

明确这个范围，以避免发生争讼。通常而言，民间坟产坟墓

面积大小相差无几，因此“禁步”常常也都是相似的。一般

地方习惯会对于坟产的“禁步”进行具体规定，为免对比不

明，特此整理以下书中记载三县的习惯列入表格分析：

............

第二章传统中国坟产风水、管理、茔地界限面面

观.........11

一、风水观之于坟产习惯的影响.......12

（一）传统中国社会的风水观..........12

（二）风水诸项习惯简述....14

二、关于坟产茔地范围之诸项习惯..........17

（一）关于坟产茔地范围规定的具体习惯....18

（二）关于坟产范围争议引发争讼的官方调处情

况.........20

三、关于坟产具体管理之诸项习惯..........23

第三章民国时期的坟产移转习惯调查.....26

一、坟产之非买卖获得.........28

（一）坟产之非买卖获得之习惯......28

（二）有关坟产之非买卖获得争讼.........29

二、坟产交易中之买卖习惯汇总.......31

（一）坟产买卖移转之凭证.......31

（二）关于坟产交易中买卖习惯之具体记载.......36

（三）关于坟产交易中买卖习惯之司法实例.......39

第三章民国时期的坟产移转习惯调查

传统农业社会中，土地是极其重要的生活资源，土地的

开垦、占有等等决定着国家的财政状况、社会能否有序。

在田土纠纷中，坟产纠纷占据了很大比重，而且情况十分复

杂。正因古代社会的宗法伦理与坟产有极大关联，孔子有

云“生，事之以礼；死，葬之以礼，祭之以礼。”[45]儒家

讲究“事死如生，事亡如存，仁智备矣”[46]。民国时期正

是延续了传统思想中的“孝道”，所以不论是司法还是执法

过程中，官方都对其极为慎重。本章拟从《民事习惯调查

报告录》中各省县习惯记载以及具体案例出发，对传统社会

的坟产动态移转，非买卖取得、买卖取得和买卖习惯，如交

易凭据、卖地葬坟、继受、乞葬等方面进行分析，并将其与

《安徽高等法院公报》结合，整理出有关传统中国借葬（讨

取坟地）3件，交易凭证4件，交易习惯21件。由于此

类习惯多数涉及坟产转移问题，所以在此一同进行讨论，并

收集列入下表以期便于观察：

...........

结语

提及20世纪前期之中国立法，不得不提到自清末时期

沈家本修律以来，我国的法律便开始融入了西方法理精华。

而且到了民国时期，无论是北洋政府司法部还是南京国民政

府司法行政部结合我国具体国情进行了大量的实践，法制状

况得到了一定的改善。但在法律变革中依然有着许多难以解

决的问题，单就坟产而言，它对传统社会百姓具备着重要而

又特殊的意义。如何解决“坟产争讼”问题让人十分困扰，

随着近代法律发展，传统法律内关于祖坟和墓地的特殊性法

令渐渐消失。《大清律例》中尚有对之保护的条款，至民国

时期却消失于成文法典中，但在《中华民国民法》中第二条

规定，“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法

官认为不良者，依法理”。到了今天关于这类法令以及习惯

彻底消失在司法过程中，此类因法律移植导致的制度断裂引

发了诸多问题。2012年的河南省周口市的“平坟”事件中，

本意意图整合农村的土地资源，构建新的土地秩序，而且政

府还推行了新式的丧葬政策。于国家发展的问题上，市政府

的行为并没有问题，但在推行该政策过程中却忽略了百姓的

情感，因此该“运动”被抵制。民国时期社会、经济、法律

文化处于转型期，一方面在国家推行法律移植的过程中改变

了中国社会的社会、文化、经济、法律秩序；但另一方面广

大农村却由于环境、教育、生活方式等因素并没有随着国家

推进的法制现代化同步变化。在现今社会中，仍然有广大农

村地区的民间秩序和社会环境与古代中国社会环境极其相

似，虽然国家政治、经济迅速发展，但民间的地方性习俗依

然流行。百姓心中“祭祀”、“风水”、“祖坟”都是难以

动摇的思想，传统社会百姓对祖坟和墓地有特殊的情感。此

事不妨看做是传统的坟产制度与现代民事法律规范的一次

冲突，坟产制度作为形成于传统中国百姓生产实践中总结出

的“行为知识”，在过去其合理性不亚于现如今的科学辩证

思想。

.........

参考文献(略)

法律论文范文精选四

第一章吴某诉韩某房产纠纷案情及争议焦点归

纳

本文以笔者在法院实习中遇到的真实案件为研究，该案

件虽然经过数次起诉和审理，但是裁判却不同，然而每次审

理的争议焦点均为王某能否拥有处分权、买受人韩某能否构

成善意取得及保证合同无效后的责任承担，王某能否拥有处

分权与韩某的善意与否对整个案件的发展起着至关重要的

作用，可以说两者关系极其密切，内在的存在着一脉相承的

联系，所以王某是否拥有处分权应该作为研究的开始，进而

对其他争议焦点进行梳理。

一、吴某诉韩某房产纠纷案情介绍

2006年5月10日，韩某（买方）从王某（卖方，与

吴某为母子关系，曾为房改单位沈阳煤业某公司员工）的手

上购买登记在吴某（该涉案房屋所有权人，买卖该房屋时居

住在外地，对房屋买卖不知情）名下的房屋一处（沈阳煤业

某公司房改房，王某承租，王某为购买房改房享受优惠政策，

在房改时登记在其母亲吴某名下,建筑面积为平方米）。办

理更名手续时，由于王某出具的房屋所有权证上登记的所有

权人是其母亲吴某，韩某当场发现后表示拒绝购买。为促成

房屋交易，王某写下保证书并取出房产证及户口本（后查明

该委托授权为王某伪造），提供保人马某（保证人），马某

在主合同保证人一栏签字，马某向韩某保证该房产产权没有

问题，出现一切后果完全由她负责，韩某经劝说后认为万无

一失，于是当场向王某交付全部房款43000元，领得房屋

所有权证，入住该涉案房屋。2007年3月，吴某基于房屋

的买卖自己不知情将买受人韩某起诉至SY市某基层人民

法院，一审被驳回诉讼请求后吴某上诉，但于2007年9月

向该院提出撤回上诉申请，该院经查明，吴某的申请符合相

关法律程序及制度，同意吴某的撤诉。后审查，由SY某基

层人民法院审委会作出吴某诉韩某案再审的决定。韩某不

服，上诉至SY某人民法院，该院以SY某基层人民法院再

审违反法定程序为由作出撤销SY某基层人民法院再审民

事判决，发回重审。2015年SY某基层人民法院重审后仍

作出驳回吴某诉讼请求的判决，吴某不服，上诉至SY某人

民法院，该院作出沈中民再终字民事判决支持了吴某的请

求，判决韩某返还房屋，承担全部诉讼费用，判决由王某返

还购买房款43000元等，但王某自从收取房款后至今下落

不明。

.......

二、争议焦点归纳

上述所列的案例中，在数次审判中都围绕着以下三个争

议焦点：对于王某是否拥有处分权成为该案审判的一个比

较关键的争议焦点。该案件从2007年至2015年经过数次

审理，在审理过程中对于无权处分问题的理解有着不同的观

点与思维，鉴于在这期间我国法律不断改进与演变，即从

1999年《合同法》第51条规定至2012年

出台《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的

发展，该案件从而历经数年审理而出现不同裁判。一审中法

院查明王某为吴某之子，王某为购买房改房享受优惠政策，

故将房屋登记在其母亲吴某名下，且在办理登记时能取出房

产证及户口本及委托授权书，即认定王某为有权处分，同时

韩某买房43000元价格合理且已经取得房屋所有权证属于

善意取得，判决驳回吴某的诉讼请求。但在再审（终字）中

法院认为王某既没有吴某到场情况下，也没有吴某委托授权

下出卖房屋不合法，判决韩某与王某房屋买卖协议无效，驳

回韩某的诉讼请求。处分权是指权利人享有在自己持有的

财产或者所拥有的权利上按照自己内心真意进行处置的权

利。笔者认为该案中王某是否拥有处分权，需要我们把握处

分权的内涵与外延，进而明确王某为有权处分抑或无权处

分，然后按照相关学术观点及司法解释分析，笔者将在第二

章详细阐述处分权的内涵及不同学术观点的梳理及评析，以

及该案件在处分权的认定及合同效力问题上的思考。

..........

第二章无权处分的认定

概念的理解与把握对于学习民法至关重要，要解决理论

与实践中遇到的问题，必须对于“处分”及“无权处分”的

内涵与外延进行界定。处分在《现代汉语词典》中有不同的

含义：1、作为名词性质；2、作为动词性质；3、处理，处

置。而在我国法律中，作为专业术语，处分则需要升华，理

应高度概括我国的历史文化、政治风貌，包含并体现不同特

的信仰及思维观念，抽象出其内在精髓。处分的有权与无

权必然引起相应的物权能否变动，所以在研究现时生活中的

出让与受让关系时，分析处分权尤为第一要义，其对权利的

保护与否有着认定的前提性。

一、“无权处分”的内涵界定

在大陆法系国家，由于各国的立法模式及法律制度、法

律体系的不同，基于引发物权变动原因的多样性，在因法律

行为引起的物权变动模式上，可大体分为三类物权变动模

式，该三种不同的变动模式分别以德、法、奥地利为典型代

表，分析上述三个国家立法在一定程度上能够明确把握该词

语的内涵。不同国家选择不同的物权变动模式与该国的社会

经济条件，历史文化传统及法律文化与思维都有着密切的联

系。19世纪末德国工业化及产业的规模化，使得由侧重农

业发展的经济向着以工业和商业为重心的方向转移，经济的

发展尤其是信用交易的兴起，对于物权和债权理论的发展产

生推动作用。传统的自然法思想在很大程度上体现了德国物

权变动模式中的物权合意，而同时德国法也吸收了罗马法与

日耳曼法，适应了物权变动所需要的外部形式，在不动产的

物权变动中，德国对此实行实质审查制度，这一理论体现在

《德国民法典》当中；法国所体现的债权意思主义根植于大

革命，展现自我、随性的思想，更多的反应出其1804年立

法之时生产规模小农化，社会市场交易发展水平低下的情

形，这种思维变动与历史化时期特定的生产力高低程度相适

应；而债权形式主义则是在既并非小农型经济也非大规模生

产化的经济基础之上，吸收了罗马法、德国民法及法国民法

的基础上形成的在一定层面上包含物权形式主义与债权意

思主义的中间理论，又称为折衷主义。

...........

二、关于无权处分合同效力的学说梳理

合同是合意的外化形式，法律保护依照其本身相关的法

条规定而成立的合同。所有的规制双方平衡具有规范性的契

约就属于广义上的合同。狭义合同指指一切民事合同。合同

与“债”相辅相承，两者可以说是一个事情的两个不同角度

的概念。所谓债是发生在特定主体之间的，以请求为特定行

为的法律关系，是按照合同的约定或依照法律的规定，在当

事人之间产生的特定的权利和义务关系享有权利的是债权

人，负有义务的是债务人。合同法的理论层面上的学术意义

与现实层面中的实务意义都产生深远影响，在我们实际的工

作和生活中，合同无所不在。但是随着市场经济的发展，本

身没有处分权的当事人处置不属于自己所有财物的现象并

非罕见，因此关于无权处分合同效力问题在我国也颇有争

议。2012年6月出台的关于买卖合同的司

法解释的第3条规定，当事人其中的一方以出卖人在与其

订立合同时对合同所指向的标的物无所有权、无处分权为理

由从而主张合同效力为无效合同的,法院不予支持。而因此

造成善意交易相对方当事人的合法合理损失，该相对方要求

对方赔偿并主张让其承担相应违约责任或者要求对方赔偿

并主张解除合同的，法院支持。

............

第三章不动产善意取得认定......15

一、“善意”的内涵界定......15

（一）“消极说”和“积极说”..........15

（二）国内外有关善意内涵界定的立法比较.......16

二、关于善意取得时点的学说梳理.....17

（一）代表性学说........17

三、该案件在善意与善意取得时点上的分析....18

第四章保证合同无效后的责任承担.......21

一、“保证”的内涵界定......21

二、关于保证人承担赔偿责任的性质的学说梳理.......

22

（一）缔约过失责任说....22

（二）侵权说.....23

（三）学说观点评析......23

三、该案件在保证合同无效后保证人责任承担的分

析..........24

第四章保证合同无效后的责任承担

保证作为一种担保方式，随着我国经济的发展，在促进

交易及商品流通方面，保证发挥着巨大的作用，然而因为生

活中商品交易复杂程度加深和范围的扩大，在实务中遇到的

相关问题层出不穷，尤其是保证合同无效后保证人应承担赔

偿责任范围的问题对法律工作者产生一定困惑，笔者将在本

章从保证的内涵出发，进一步探索保证人应该承担赔偿责任

的性质的不同学说，理清该案中马某的赔偿责任。

一、“保证”的内涵界定

保证是第三人丙与债权人乙的约定，保证合同是保证这

一担保方式存在的表现形式，当债务人甲不履行其债务时，

该第三人丙依约定以自己的信用作保从而承担相应责任的

方式。保证属于“人”的担保方式，其所传达的是“人”的

信用作保，这也是与“物”的担保不同之处。丙承担责任的

广度不以个别财产为限，而必须是丙的所有财产，简言之是

第三人丙以自己实际上所有“财权”作为乙恢复权益的总担

保。但由于乙是丙的普通债权人，在地位上而言劣后于丙特

定财产上已设置担保物权的权益人。通过以上分析，显然在

第三人丙与债权人乙的订定的合同中对保证人有独立性的

要求，即丙不能与乙同为一个人，而且债务人甲自己不能成

为该份合同的当事人。保证债务这是保证制度的中的核心

问题，保证是债的担保一种方式，性质上当然具有从属性、

补充性和相对独立性，此外保证还具有人的担保和单方法律

行为的特征[19]。保证的核心责任内容与当事人的订立方式

关系密切，“订立”具体有：1、丙方和乙方签订单独保证，

而不在甲乙合同之中体现；2、丙方在甲乙所订立合同中体

现保证字样及相应要求处签字；3、第三人丙方在甲乙所订

立合同上签字并署名保证人；4、第三人丙方单方与乙方合

意订立合同出具担保书，且乙方同意。可见，保证属于合

同的范畴属于要式合同、从合同，具有单务性、无偿性及诺

成性[20]。

............

结语

善意取得与无权处分可谓一脉相承，在我国民法上具有

重要的地位，该制度设计的初衷就是为了保护交易安全，无

论从学术理论角度还是实务角度，研究不动产善意取得及该

类合同效力的有无对于我国市场秩序的稳定与完善都有着

重要的现实价值，尤其是在现阶段我国所具有的世界工厂地

位，房屋交易量日渐增多，不动产制度相关理论研究显得尤

其重要。在对无权处分的“内涵”进行界定时要注意区分

不同物权变动模式的不同进而对于无权处分合同的效力也

应当作出相应的无效、效力待定及有效的不同观点；在对善

意的“内涵”进行界定时要辩证的看待“积极说”与“消极

说”，对于当事人的主观状态及内心真意做到量与度的整体

把握，在把握善意时点时应该看到在不动产登记簿错误发生

在提出登记申请之后情况下，“登记说”较“申请说”能更

好保护物的真正权利人权益，保护力度更大的优势；在对保

证人承担赔偿责任的性质不同学说的理解中，应当明确缔约

过失责任与侵权责任的价值取向，采取侵权责任说实质上是

对侵害行为的惩罚，主要侧重于惩罚的目的性，尽管缔约责

任说也在一定程度上惩罚了保证人的过错，但更多的方面是

在于补偿损失。合理界定法律概念及内涵和理解不同学术观

点对于解决实际生活中房屋产权纠纷有着至关重要的影

响。

.........

参考文献(略)

法律论文范文精选五

第一章问题的提出

一、“中国平安诉比利时政府投资仲裁案”案情简介

中国平安保险（集团）股份有限公司是中国一家以保险

业务为主，辅之以信托、证券、银行、资产管理等业务的综

合性金融服务公司。富通集团是国际保险公司，其业务范围

和中国平安极其相似。2007年，富通的股价创出了历史新

高，自此之后，由于次级债问题的影响，股价连续下滑，中

国平安认为到了收购富通的最佳时机。为了达到构建海外投

融资平台的目的，中国平安于2007年和2008年先后购入

富通集团9501万股和1799万股股份，共投入人民币超过

238亿元。然而，中国平安入股富通不到一年，金融次贷危

机席卷全球。富通的股价一路下跌，导致平安集团在富通集

团的投资大大缩水。中国平安亏损惨重，共计人民币大约

226亿元。金融危机爆发后，比利时政府为了挽救富通集

团先后采取了一系列救济措施，具体来说有增资、收购股权、

重组、拆解出售股权。由于比利时政府拆解出售富通银行股

权没有得到股东大会的批准，引起了股东的强烈不满并提起

诉讼。为了平息股东的不满情绪，比利时政府建立了一个基

金作为对富通集团股东们的补偿，但是这一补偿计划的范围

仅仅局限于欧盟国家的机构股东，而作为第一大股东的中国

平安集团被排除在外。中国平安原本希望与比利时政府通

过协商、调解方式解决此事，但是历时四年都没有结果。2012

年9月，中国平安向国际投资争端解决中心递交了仲裁申

请书，将比利时政府推向了被告席，指控比利时政府在2008

年全球金融危机期间对富通集团干预行为不正当，要求比利

时政府赔偿。中国平安提出了四项请求：一、比政府对申诉

方的投资没有给予承诺的保护标准，违反了稳定、透明和可

预期的投资环境的要求；二、比政府采取的两次干预措施不

合理，征收了申诉方相当比例的投资；三、比政府没有赔偿

申诉方的损失，且在干预过程中不当得利；四、比政府没有

给予申诉方公正的待遇，并且歧视申诉方及其投资。比利时

政府认为中心仲裁庭对此案没有管辖权，提出了五个管辖权

异议理由：一、属时管辖权异议；二、属物管辖权异议；三、

仲裁合意异议；四、不存在表面纠纷；五、司法礼让原则。

经过中心的审理查明，仲裁庭支持了比利时政府主张的第一

个也是起决定性作用的属时管辖权异议，理由主要有以下几

点：一、条约解释原则。对条约进行解释时，应本着善意、

结合条款上下文和符合条约目的和宗旨的原则，不能随意扩

大条约内容的范围。二、不溯及既往原则。根据《维也纳公

约》的规定，除非出现不同的意图，条约生效之前产生的行

为对缔约方没有约束力。在本案中，中比签订的双边投资协

定只适用于其生效之后产生的争端。仲裁庭于2015年4月

30日作出了最终的裁决，中国平安的仲裁请求因中心仲裁

庭对此案缺乏管辖权而被驳回，双方应该平等承担中心和仲

裁庭成员的费用，双方应该负担他们自己的法律成本，以此

终结仲裁程序。

........

二、本案争议焦点：ICSID对本案是否有管辖权

国际投资争端解决中心是根据《华盛顿公约》建立的投

资纠纷解决机构，它是国际法上具有完全法律人格的仲裁机

构，专门解决东道国和投资者之间因投资而引发的法律争

端。[1]管辖权是中心得以有效运作的前提，它决定了中心

是否有权对相关投资争端进行调解或者仲裁。根据公约的规

定，双方当事者向中心提交的国际投资争端必须符合三大条

件，中心才有权加以管辖。具体而言，第一，关于争端双方

的当事者，一方必须为《华盛顿公约》的缔约国，另一方必

须为另一缔约国的国民；第二，争端双方的同意；第三，提

交中心仲裁的争端必须是直接因投资而产生的法律争端。[2]

从上可以看出，ICSID行使管辖权是受到条件的严格限制

的，接下来将着重针对裁决书中提及的几个有争议的问题展

开论述。

........

第二章条约的有效性

一、条约的时间效力

为了有效地促进和保护各国的海外利益，各国都倾向于

签订条约以达成某些法律权利义务的共识。在国际投资领

域，以缔约主体数目为划分标准，条约可以分为双边投资条

约、多边投资条约、区域性投资条约和国际投资条约。以条

约的外在表现形式为划分标准，条约可以分为协定、公约、

议定书等。在国际投资实践中，双边投资条约主要有三种类

型：投资保证协定、友好通商航海条约和促进与保护投资协

定。本案中中国和比利时签订的《中华人民共和国政府和比

利时-卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》便

属于第三类。条约生效，是指条约开始对各缔约方产生约

束力。关于条约的生效方式和日期，国际上没有强行性的规

定，完全取决于缔约各方的意志。在国际惯例中，存在着以

下三种方式。1.自各方签字之日或者规定的签字之后多少

天生效，如果各方没有在同一天签字，那么以最后一方签字

的日期为条约生效的日期。在这种生效方式下，各方不需要

批准或者交换批准书。以这种方式生效的条约多适用于国际

经济贸易和技术文化等领域。2.自各缔约方批准之日起生

效。如果各方批准的日期相同，则以该日为条约生效之日。

如果各方批准的时间不一样，则视最后一方的批准日期为条

约生效日期。在这种情形下，各方不需要交换批准书。3.

自各方互换批准书之日起条约生效，这是一种比较正式的使

条约生效的方式，主要适用于政治性强的边界条约。

............

二、条约的解释方法

条约解释是指对条约文本的真实含义予以澄清和说明

的活动。条约内容以文字为载体，文字是条约内容的外在表

现形式。由于文字具有无法消除的僵硬性和局限性，对条约

的适度解释是仲裁实践的客观需要。在国际投资条约中，许

多词语的定义相对模糊，给仲裁庭和缔约各方留下了广阔的

解释空间。国际条约和国内法律都是人类行为规则，它们相

互影响相互渗透，在某种程度上，国际条约的解释性质和国

内法律的解释性质大体一致。关于法律解释的性质，历史上

出现过多种观点，有的人认为法律解释是立法活动的继续，

是对立法意图的再研究。萨维尼从法理学的角度阐释了法律

解释的性质，他认为法律解释应该站在立法者的角度，从静

态的文字中挖掘出它鲜活的思想。萨维尼曾经提出了法律

解释的四种方法，一是文义解释方法，又叫语法解释方法；

二是体系解释方法；三是历史解释方法；四是目的及宗旨解

释方法。这些方法同样适用于国际条约的解释。国际条约由

于客观情况的复杂性和动态性、法律文本语言的局限性等因

素，对其进行适当的解释是必要的。《维也纳条约法公约》

中对法律解释的方法进行了原则性的规定，即条约应该依照

其用语结合上下文并参照条约的目的和宗旨所具有的通常

意义进行善意解释。

...........

第三章国际投资仲裁中双方的同意.......13

一、同意的形式.......13

（一）缔约国的同意.......13

（二）另一缔约国国民的同意......14

二、同意的范围.......14

三、国际投资争端仲裁前置程序的适用........16

四、对本案的分析....17

第四章投资争端适格的认定......20

一、对投资的分析.....20

（一）国际投资条约中投资定义的类型.....20

（二）国际投资条约中投资定义的方式.....21

（三）国际投资仲裁对投资定义的发展.....21

二、国际投资争端存在的判断.........23

（一）时间上的判断.......23

（二）事由上的判断.......23

三、对本案的分析.....24

第五章本案对中国政府及中国企业的启示........

26

一、对中国政府的启示........26

（一）制定并完善相应法律法规....26

（二）建立人才储备基地..........28

（三）熟悉并掌握投资环境........28

（四）完善海外投资保险制度......28

二、对中国企业的启示........29

第五章本案对中国政府及中国企业的启示

一、对中国政府的启示

为了改善我国的投资环境，吸引更多的外资进入，促进

我国经济的快速发展，近些年来，中国与外国签订的双边投

资条约出现了过度自由化的趋势。虽然目前还未出现以中国

为被申请人的仲裁案件，但是这并不是说以后没有出现的可

能性。在保护投资者财产利益的同时，应注意对东道国主权

权利的行使给予应有的保障。为了在保护投资者财产利益

与行使东道国主权权利之间寻求一种平衡，我国与外国签订

新的双边投资条约或者修订已到期的双边投资条约时应注

意以下几个问题：第一，关于管辖权条款。中国与外国签

订的双边投资条约对ICSID仲裁庭管辖权的接受方面经历

了由完全不接受到部分接受再到完全接受的过程。这种过度

自由化的缔约方式对中国的经济主权来说无疑是一种挑战。

经济基础决定上层建筑，国家应该从经济安全、化解外资风

险、加强国际合作等多方面维护我国的经济主权。在缔结双

边投资条约时，我国应区分发展中国家和发达国家，采取不

同的策略来应对。[19]具体来说，我国与发展中国家缔结双

边投资条约时，可以沿用完全接受ICSID仲裁庭管辖的条

款，为我国的海外投资提供法律上的保护；当我国与发达国

家缔结双边投资条约时，应采用部分接受ICSID仲裁庭管

辖的缔约传统，即仅将投资者与东道国之间的征收补偿额争

端提交国际投资争端解决中心，其他争端由投资者和东道国

协商决定是否提交中心仲裁。由于中国与外国签订的双边投

资条约中都包含了最惠国待遇条款，而最惠国待遇条款具有

扩展效应，国际投资仲裁实践中已经出现了将最惠国待遇条

款扩展到适用于争端解决程序的若干案例，所以，中国与外

国缔结新的双边投资条约时，应将争端解决程序明确排除在

最惠国待遇条款的适用范围之外。只有这样，才能保障我国

的经济主权不受威胁，当我国出现经济危机或者突发紧急状

态时，不至于遭受外国投资者蜂拥似的起诉从而引发国际投

资仲裁危机。

...........

结语

本文围绕中国平安诉比利时政府投资仲裁案裁决中的

相关异议部分展开，结合ICSID行使管辖权的三大要件，

通过分析双方当事人和仲裁庭的意见，笔者支持仲裁庭的判

决结果，ICSID对本案没有管辖权。本文参考了裁决书中

的大部分内容，主要研究了仲裁庭支持的属时管辖异议理

由，从条约的有效性、国际投资仲裁中双方的同意和适格投

资争端的认定三个方面进行了分析，比较充分地论述了条约

的效力、条约的解释方法、条约的适用、同意的形式和范围

以及投资和争端的认定这些问题。当然，本文也存在着一些

不足之处，仲裁实践案例引用数目不多，由于中心仲裁庭没

有论述其他四个异议理由，笔者在文中也鲜有提及。此案

表明我国企业的维权意识较以往更为强烈，打破了我国的息

讼传统，但是，此案也给我国各界人士敲响了警钟。作为守

夜人，政府应积极转变职能，填补我国海外投资方面的法律

空白，明晰各部门的职责，完善配套设施以及海外投资保险

制度。作为推动我国法治社会不断健全的重要组成部分，法

学界人士应以饱满的热情和昂扬的斗志，投身于我国海外投

资法律的研究，将理论与实践相结合，助力政府促进法律的

出台。作为促进我国经济增长的主要力量，企业应该与政府

积极配合，培养专业化的法律团队，增强企业在海外的核心

竞争力，降低企业的法律风险，从而保障获取较高的收益。

在今后的海外投资和仲裁实践中，此案所反映出来的问题都

值得各国引以为戒。

.........

参考文献(略)

法律论文范文精选六

第一章破产别除权的基础权利范围认定

别除权基础权利范围认定问题是别除权制度研究中的

首要问题。欲探究别除权的内在实质，必须深入研究把握别

除权的基础权利范围认定问题。“所谓别除权基础权利主要

指依照法律规定，在破产人被依法宣告破产后转化为别除权

的民法上的权利。”

一、浙江甲建筑公司诉江苏乙医药公司别除权纠纷案

2009年6月，甲、乙公司签订《建筑工程安装协议书》，

双方协议约定甲公司承包乙公司头孢药品车间安装改造工

程。合同签订后，甲公司于2010年8月完成工程，同年10

月向乙送达结算书，其后甲公司多次向乙公司催款，乙公司

均未予以支付。2011年7月15日，双方签订付款协议书

确认：截至2011年7月，乙公司已支付85万元，剩余工

程款330万元，应自2011年8月起至2012年2月止分

三期支付，每期支付110万元。后因乙公司仍未按期支付

工程款，甲公司先后三次起诉至法院要求乙公司支付三期工

程款。法院在三个案件中均判令乙公司给付甲公司当期的工

程款及相应利息。上述判决生效后，乙公司仍未履行给付义

务。2013年9月22日，乙公司向法院申请破产，甲公司

申报债权后，乙公司破产管理人将甲公司申报的债权万元

（包括本金330万元、利息40万元、案件受理费万元）

均列入无担保的普通债权。甲公司遂涉讼，请求判令乙公司

优先偿付甲公司三期工程款330万元、利息40万元、诉

讼费万元,共计万元。

..........

二、破产别除权基础权利范围考

我国现行破产法中并未使用“别除权”这一专有名词，

而是使用集合概念“有财产担保的债权”加以规范，这不仅

是基于概念规范化的考量，而且也是为了在实践中更加有效

的推行和适用别除权。在破产法学领域，相关学者对别除

权有不同的认识，学者王欣新主张“别除权是指债权人基于

自身所享有的物权担保或特别优先权，而在破产程序中就债

务人特定财产依法优先受偿的权利。”[3]学者赵旭东教授

主张“别除权是指权利人基于对破产人债务的特定财产享有

物权担保，而可以不依破产程序而就该担保标的物优先受偿

的权利。”[4]笔者认为：别除权是指权利人因在破产债务

人的特定财产上存有担保物权或法定优先权，从而在破产程

序中其所享有的就该特定标的物不依普通破产清算程序而

率先、单独受偿的权利。别除权在本质属性上系指民商事法

上的担保物权、法定特别优先权等在破产程序中的影射。抵

押、质押、留置等担保物权是别除权最主要的基础权利。此

外，一般债权基于法律明确规定获得法定特别优先权后便取

得近乎绝对排他性特权。“考虑破产程序特殊性，学界才赋

予其“别除权”这一独特称谓。”

............

第二章破产别除权的清偿顺序问题

别除权人依法享有对破产债务人特定财产进行个体、优

先受偿的特权。在别除权运行模式中，亟需解决别除权基础

权利之间以及其与相关权利并存时的清偿顺序问题，这也是

破产别除权制度的核心。确立和完善科学合理的别除权清偿

位阶体系关系着各别除权人担保利益的预期实现程度，也关

系着立法者能否权衡和兼顾各类破产债权人之间的各种利

益需求。基于此，必须依据破产法及相关法律法规的规定科

学规范各项别除权间及别除权与相关权利间的清偿顺序,以

最大限度地保证破产程序有序开展。

一、郭某诉山东甲汽车配件公司别除权纠纷案

（一）案情简介

郭某与甲公司之间存在债权债务关系，甲公司拖欠郭某

人民币50万元。2012年6月19日，XX市人民法院依法

裁定受理甲公司破产申请。郭某申报债权后，甲公司管理人

确认郭某享有债权数额为50万元，其中30万元有借款合

同、抵押合同、抵押登记等证据证明该笔债权享有优先受偿

权；但对剩余20万元债权，郭某提出是享有留置权的债权，

破产管理人对此却未予确认，按普通破产债权予以对待。郭

某称自己从2010年9月1日起就托管甲公司制动阀配

套产品库，承担仓库物资的入库、储存、出库及物资组盘运

营等仓储保管业务，甲公司拖欠仓储保管服务费20万元至

今未付，根据《物权法》第230条规定，郭某享有对其保

管库存物资的留置权。因为甲公司破产管理人仅确认了郭某

30万元有抵押担保的债权，却未予确认剩余20万元的留

置权债权，故郭某向法院提起诉讼，请求法院确认郭某对制

动阀产品库库存物资享有留置权，并以其折价或拍卖、变卖

留置物所得的价款优先受偿所欠郭某的仓储保管服务费20

万元及行使留置权的费用，上述债权未足额受偿部分按普通

债权受偿；诉讼费用由甲公司负担。

..........

二、破产别除权的清偿顺序

我国相关担保物权之间并没有绝对的排他性和不相融

性，正如前述案例中所提到的，在破产债务人的某一特定财

产上同时存在抵押权和留置权。近现代担保制度的日益完

善，无担保的债权几乎不复存在，再加上特别单行法或者司

法解释中对于特别优先权的规定，使得在别除权基础权利之

间以及其与相关权利之间存在错综复杂的冲突、竞合关系，

在司法实务过程中亟需建立科学规范的协调机制来梳理相

互间的清偿顺序问题，以求最大限度地维护社会综合效益的

实现，保证破产程序的顺利进行。优先受偿性是别除权的本

质特征。别除权突破破产程序之集体、平等受偿原则而拥有

先于普通破产债权受偿的特等待遇。一言以蔽之，即别除权

先于普通破产债权获得清偿。值得注意的是，我国现行新破

产法一改先前《破产法（试行）》确立的别除权的优先受偿

与破产程序无关，别除权不属于破产债权的立法价值取向，

将别除权划归到破产债权大序列之中。由此可知，正是因为

“别除权债权属于破产债权”[16]，别除权才具有在别除权

人行权后未获清偿的剩余部分债权及放弃优先受偿权部分

的债权转化为普通破产债权的属性。该属性表明别除权除对

特定担保标的物、优先权标的物享有优先受偿权之外，在特

定情形下还可以就破产债务人的一般破产财产行权，获得给

付利益。此时便产生了别除权与普通破产债权之间的清偿位

阶的冲突，即别除权人在对别除权标的财产行权之前，能否

基于普通破产债权人的身份对破产债务人的无担保财产行

使权利。针对该问题，世界各国的破产立法可以划分为担保

物先行主义、自由选择主义和“有限制的选择主义”[17]三

种解决模式。从我国现行破产法第110条可知我国现阶段

采取担保物先行主义立法模式，即别除权人仅能就行使别除

权后未受全部清偿的部分或者放弃优先受偿权的部分债权

作为普通破产债权人从破产债务人的其他无担保财产中获

得集体、平等、比例受偿。

...........

第三章破产别除权的行使问题.....22

一、薛某与北京甲公司别除权纠纷案..........22

（一）案情简介....22

（二）争议焦点....22

二、破产别除权的行使规则....23

（一）破产别除权行使条件........23

（二）破产别除权行使方式........25

（三）破产别除权行使限制........25

三、对本案的评析.....26

（一）对法院判决的评析..........27

（二）本文观点....27

四、破产别除权行使规则完善建议.....28

（一）设定别除权行使期限制度....28

（二）引入别除权标的物强制收回制度.....28

（三）构筑破产和解保护期制度....29

（四）构建重整程序中适度保护别除权的制度体

系.........29

四、破产别除权行使规则完善建议

目前在德日相关破产立法中，在肯定别除权优先受偿特

性的同时，逐渐开始注重规范和完善别除权行使的规则、程

序、限制等来实现别除权的准确价值定位。“日本新破产法

侧重从协调别除权与破产管理人的关系角度对别除权制度

进行完善。”[24]比如，别除权行使期限制度、别除权标的

物强制收回制度、特定担保权的消灭制度等。

（一）设定别除权行使期限制度

西方法律古谚有云：“法律不保护权利上的睡眠者”，

大致含义为法律只予以维护积极主张权利人的合法权益，而

不帮助怠于主张权利的人。我国现行破产法中对别除权的行

使期限制度并未明确规定，从而引发别除权行使过程中相对

松散、无序的情形。针对此弊端，笔者建议我国应予以借鉴

德日等大陆法系国家的常用做法，即别除权行使期限制度，

藉以“催促别除权人及时行使别除权，保障破产清算程序的

正常开展”。[25]若别除权人未在法定期限内积极行使别除

权之优先受偿特权，则破产管理人有权自行将别除权标的无

财产予以拍卖、变卖等，别除权人就变现后的相应价款主张

优先受偿权。引入别除权标的物强制收回制度与上述行使期

限制度异曲同工，都是出于实现破产利益最优化的终极价值

目标。立法应赋予破产管理人在申请法院许可后，并将其变

现的权利，即确立别除权标的财产强制收回制度的权利行使

主体为破产管理人，其在特殊情况下有权申请法院许可，进

而强行收回特定担保标的物予以变现。此时别除权人便只能

就变现价款扣除变现必要费用后的数额主张优先受偿。在该

制度具体操作过程中要特别注意统筹和协调别除权人、破产

管理人、普通破产债权人之间的利益冲突，严禁破产管理人

该项权利的肆意扩张，以免影响别除权人优先受偿实质担保

权益的实现。

.............

结语

破产别除权制度是破产法领域内的一项重要制度，自其

产生以来始终备受关注。我们在肯定新破产法积极价值意义

的同时，也应理性地认识到别除权在现行破产法规范过程

中，仍然存在一定的制度欠缺，有待进一步商榷和完善。主

要表现为别除权基础权利范围认定不清、别除权清偿顺序错

位、别除权行使规则体系不健全、别除权在和解、重整程序

中的救济程序欠缺等。当前形势下，伴随着破产预防理念

不断深化的历史潮流，在破产法理论研究及实务界理应进一

步巩固和完善对别除权所采取的“保护与限制相结合”的综

合立法模式，积极主动借鉴其他国家的先进立法经验，寻求

破解我国破产法所面临现实困境的“良策”，努力缩小与西

方国家之间的立法差距，促进我国别除权制度的发展和成

熟，从而达到促进我国破产法立法水平整体晋升，为我国社

会主义市场经济的平稳健康发展保驾护航的目标。任何一

部法律都不可能达到尽善尽美的最佳效果。法律只有在相关

理论研究和实务过程中加以修整、完善才能真正实现日益趋

于完美的核心价值目标。相应地，针对别除权制度在破产法

实施过程中所面临的现实困境及若干实践难题，我们应该秉

承科学务实的理性态度予以对待，及时发现问题并且积极寻

求有效方式解决问题。我们要坚持唯物辩证法中的发展观

点、矛盾观点理性看待别除权制度，使其与相关权利及制度

间的关系得到最优化协调,从而进一步推进我国新破产法成

为一部真正意义上的“企业复苏法”。

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参考文献(略)

法律论文范文精选七

第一章我国有机农业的发展及其相关法律制度概述

第一节我国有机农业的发展概况

“有机农业”这一术语最早出现在美国农业部土地管理

局局长金所著述的《四千年的农民》一书中，1909年，金

在考察了中国的传统农业之后借鉴其中的将废弃物还田的

技术提出了有利于人类可持续发展的有机农业思想。随后，

英国的霍华德爵士在进一步总结中国传统农业的经验基础

上于1940年出版了《农业圣典》一书，书中阐述了土壤健

康和动植物健康之间的相互关系，此书后来便成为指导有机

农业发展的经典著作之一，而霍华德也成为有机农业的奠基

人。随后，有机农业在欧盟、美国、日本迅速发展起来，特

别是20世纪70年代之后，有机农业逐步成为替代传统粗

放型农业的新型农业。那么，有机农业的概念究竟是什么欧

洲国家普遍认为，有机农业指的是在整个农业生产过程中，

基本上或者全部不使用人工合成的农药化肥或是禽畜饲料

添加剂，而是使用有机肥或是动物的排泄物来作为农作物生

长需求的种植业，或是以有机饲料作为满足禽畜营养需求的

养殖业。①我国学者把有机农业的概念定义为：遵照农业生

产标准，在生产中不采用基因工程获得生物及其产物，不使

用化学合成的农药、化肥、生长调节剂、饲料添加剂等物质，

遵循自然规律和生态原理，协调种植业和养殖业的平衡，并

采用一系列的可持续发展的农业技术，维持稳定的农业生产

体系。②有机农业最大的特点便是不使用化肥农药或是人工

添加剂，它和中国古代传统农业中将废弃物还田的思想有异

曲同工之处，但两者绝非等同。

.............

第二节我国有机农业的法律规定

作为国家的根本大法，宪法中没有直接对有机农业作出

规定，但是在其中却可以到对农业发展至关重要的相关资

源以及环境保护等方面的一系列规定。例如，宪法中规定国

家保障自然资源的合理利用，禁止任何组织或者个人用任何

手段侵占或者破坏自然资源，同时也规定国家保护和改善生

活环境和生态环境，防治污染和其他公害；①宪法中的这些

规定对有机农业发展所需要的资源、环境等各要素进行宪法

上的保护，从宏观方面来讲，促进了包括有机农业在内的整

个农业生产领域的发展。《环境保护法》中主要从宏观上强

调了对环境资源的保护，其中第十九条规定:开发利用自然

资源，必须采取措施保护生态环境；第二十条规定：各级人

民政府应当加强对农业环境的保护，防治土壤污染、土地沙

化、盐渍化、贫瘤化、沼泽化、地面沉降和防治植被破坏、