国际私法整理大题论述题

一，如何理解涉外性：

涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或二个以上的因素与

国外有联系的民商事法律关系。

1，主体:

含有涉外因素是指作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是

外国自然人或法人有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人；

2，客体:

含有涉外因素是指作为民商事法律关系的标的物位于国外；,

3，内容:

含有涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发

生在国外。

一．国际民商事法律冲突产生的原因：

1.各国民商事法律制度互不相同（前提条件）

2.各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往，并结成大

量的国际民商事法律关系（客观基础）

3.各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。

4.各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。

二、国际民商事法律冲突的特点

1．国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突

2．国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突

3．国际民商事法律冲突是一种私法冲突

4．国际民商事法律冲突是一种平面冲突

三、连接点的相关理论问题

(一)连接点的发展方向：

1.由僵硬向灵活方向发展

由于传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连

结点，这就越来越不能适应当今法律关系的复杂多样化。因此，国际

上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”(softeningprocess)的

潮流，“意思自治”原则和“最密切联系”原则的确立和发展是其主

要标志。

2.由简单向复杂方向发展

这一方面表现在连结点数量的增多，另一方面表现在复数连结点类型

的增加。

3.连结点含义的多样化趋势

战后，某些资本主义国家对诸如住所、侵权行为地等连结点因使用的

场合不同，为达到不同目的、执行不同功能而赋予不同的含义。

（二）连接点的软化处理softeningprocess

1.用灵活开放性的连结点取代僵固的封闭性的连结点。

采用灵活的开放性的连结点代替传统的僵硬的封闭性的连结点来进

行软化处理并非没有限度，否则，整个冲突法规范都可归结为一句话：

“涉外法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支配”，这样

等于否定了国际私法作为一个独立的法律部门的存在。

封闭性的连结点和开放性的连结点代表着两种不同的法律价值观：前

者代表稳定性、明确性和可预见性，后者则代表灵活性，而法律必须

是既具有稳定性又具有灵活性，必须是二者的统一。

总之，人们对开放性连结点的需要程度，制约着封闭性连结点的适用；

反过来，封闭性连结点在它符合案件实际的情况下，又限制了开放性

连结点的作用。

2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律

在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，可以增加连结点的可选

性。

规定复数连结点的动机：使法院能够有机会适用使法律关系能有效成

立的法律，或有机会适用较能反映法律关系的重心所在的法律，或有

机会适用有利于实现国家特定的政策的法律。

3.对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点。

在合同领域，许多国家在立法中对合同进行划分，并规定不同的法律

选择原则。当然，各国对合同划分的精细情况不一，规定的连结点也

不尽相同，一般规定适用特征履行地国家的法律或特征性履行一方当

事人的住所、居所或营业地的法律。

4.对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点

对法律关系自身的不同方面进行分割，对其不同方面适用不同法律的

做法，被称为分割方法。由于法律关系或法律行为往往由不同的方面

构成，并且部分与部分之间难免具有相对的独立性，它们常常各有自

己的重心，因而，对同一个法律关系的不同方面进行划分，对不同的

方面在法律适用上规定不同的连结点，以相对地增加连结点的数量，

也不失为一种对传统冲突规范进行软化处理的方法。

（三）连结点的冲突

一般说来，对于连结点，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，

但有三个例外：

1.对一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍

法的概念来加以判定，对于住所的解释原则上也是如此；

2.如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使

用的连结点，应依该国法律概念进行解释；

3.如特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范

中所使用的连结点作了定义，则应依条约中的定义作出解释。

四，准据法的特点。

1准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。

2准据法必须是经冲突规范所指定的实体法

准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。不经冲突规范的指定

或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实

体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只

能叫做“直接适用的法律”。

3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案

情事实才能确定。

4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，

即具体的实体法规范或法律文件。

五，先决问题的构成要件。

nissueshouldbegovernedbyaforeignlaw.

主要问题依法院地的冲突规则，应以外国法为准据法。

houldbeasubsidiaryquestionwhichcouldhave

arisenseparately,andthissubsidiaryquestionhasitsown

independentchoiceoflawrule.

该附带问题可以作为单独的问题向法院提出,并且该附带问题有

自己的冲突规范可以援用。

iceoflawruleshouldleadtoaconclusiondifferent

fromthatwhichwouldhavebeenreachedhadthelaw

governingthemainquestionbeenapplied.

该问题依法院地国的冲突规范和依主要问题准据法所属国的冲突

规范将会适用不同的法律，得出不同的结果，从而使主要问题的判决

也不同。

六．识别冲突及其产生原因

识别冲突指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不

同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采

用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不

同的准据法的结果。

产生识别冲突的原因有：

1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同

的冲突规范,

2.不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部

门中去

例如：时效

3.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念

4.不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同

例如：各国一般都规定，“不动产适用不动产所在地法”，但对于

什么是不动产各国理解不尽一致。

七，反致产生的原因

1.主观原因

2.法院地国将本国冲突规范所指向的外国法理解为实体法和冲

突法的总和。

3.法律原因

4.法院地国的冲突规范与其指向的外国法中的冲突规范对同一

涉外民商事法律关系的规定不同。

5.客观原因

6.法院依本国冲突规范的指引应当适用外国法。

7.※实质原因：

8.为了使法院地国的实体法得到适用，实现国家利益

七，法律规避的构成要件

①主体:当事人自己的行为造成

②主观:当事人有规避某种法律的意图

③被规避的对象:依据冲突规范本应适用的强行性法律或禁止性

规定.

④行为方式:故意改变构成冲突规范的动态连接点

⑤结果:当事人已经因该行为达到了对自己适用有利法律的目的

八、公共秩序保留与法律规避

法律规避；涉外民商事法律关系的当事人，为逃避原应对其适用

的某一国法律，故意改变冲突规范连接点的具体事实，使对其有

利的另一国法得以适用的行为。

公共秩序保留；当一国法院根据其国内冲突规范本应适用外国法时，

如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依

据此理由直接限制或排除该外国法的适用。

①起因不同

法律规避是当事人故意改变连结点的事实构成

公共秩序保留是适用冲突规范指引的法律的结果与冲突规范所属

国的公共秩序相冲突

②保护对象不同法律规避是本国法或外国法中的强制性规范

公共秩序保留是本国法中的基本原则、基本精神

③行为性质不同。法律规避是私人行为。适用公共秩序保留是国

④家司法行为

⑤后果不同。除了当事人意图适用范围的法律不能适用以外，当

事人还可能承担其他法律责任。公共秩序保留当事人一般

不承担其他法律责任。

⑥地位和立法上的表现不同。法律规避处于学说阶段，只

⑦有少数国家的立法明文规定。公共秩序保留是国际私法的一项

基本原则，各国立法均有规定。

九，区际法律冲突产生的条件有：

（1）在一国内部存在数个具有不同法律制度的法域；

（2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事

关系；

（3）各法域互相承认外法域人的民事法律地位；

（4）各法域互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。

十，区际法律冲突的特征

（1）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律

冲突。即区际法律冲突只可能发生在一国领土范围之内。

（2）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法

律制度的不同地区之间的法律冲突。

（3）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间

的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。

（4）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法

律制度之间的横向冲突。

十一，区际法律冲突的一般解决途径

区际法律冲突的解决途径有二，

一是冲突法解决途径；二是统一实体法解决途径。

1．区际冲突法解决途径

这是指多法域国家或这类国家内的各法域通过制定区际冲突规范

确定各种区际民商事法律关系应适用的法律，从而解决区际法律

冲突。一般而言，通过区际冲突法的途径解决区际法律冲突的具

体方式有：

（1）制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。

（2）各法域分别制定各自的区际冲突法，来解决自己的法律

与其他法域法律之间的冲突。

（3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。

（4）对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，适用与解决

国际法律冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。

2．统一实体法解决途径

通过统一实体法途径解决区际法律冲突，就是由多法域国家制定或由

多法域国家的法域联合起来采用统一的民商事实体法，直接适用于有

关跨地区的民商事法律关系，从而避免不同法域的法律选择，最终消

除区际法律冲突。这是一种彻底解决区际法律冲突的方式，也是最佳

途径。

用统一实体法解决区际法律冲突的方式主要有：

（1）制定全国统一的实体法解决区际法律冲突。

（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决有关法域之间的

区际法律冲突。

（3）各法域采用相同或类似的实体法求得统一，从而解决其相互

间的区际法律冲突。

（4）一些多法域国家的最高审判机关在审判实践中积极发挥作用，

推动了实体法的统一，从而促进了其国内区际法律冲突的解决。

（5）将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域，从而取

得法制的统一，消除区际法律冲突。

十二，中国区际法律冲突的特点

（1）中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律

冲突。

（2）既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，又有社会制

度根本不同的法域之间的法律冲突。

（3）既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突，如台湾和澳门

同属于大陆法系；同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。

（4）中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而

且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及

各地区适用的国际条约相互之间的冲突。

（5）由于各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司

法机关，因此在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。

（6）在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权

的划分。实际上，在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权。