论民商法中的外观主义之差异

论民商法中的外观主义之差异

作者：郭维嘉

来源：《法制博览》2013年第04期

外观主义（Rechtsscheintheorie）是指：“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所

生之效果也。”[1]外观主义是近代以来私法发展的产物，在德国，莫瑞兹·维斯派彻（Moritz

Wellspacher）在《民法上外部要件事实的信赖》第一次对其进行了介绍和论述，为现代商法上

的外观主义理论奠定了基础。外观主义旨在通过给予交易行为外在表现形式相应的法律后果，

来保护信赖利益，减少交易的成本，保证交易的安全，提高交易的效率，促进交易的便捷，最

终达到交易的社会利益最大化。外观主义包括以下内容：首先，意思与表示不一致时，以表示

为准；其次，行为人有表示时，应就其表示负担责任。“外观主义”的叫法源于德国法中的称

谓。在美国法中，类似于外观主义的制度是禁反言制度（thedoctrineofequitableestoppels）。

禁反言制度源于衡平法，是指人们在进行民事活动、民事诉讼行为时，应对自己以言词做出的

各种表示负责，不得随意做出否定在先言词的言论或行为。[2]中国的商法中的外观主义，兼

容并蓄了起源于德国的大陆法中的外观主义和普通法系中的禁反言制度，但其中更具有典型性

的主要还是德国法中的外观主义。作为一种保护信赖的制度，外观主义存在于民法及商法之

中，但在刑法、行政法等法律部门中也存在机理和效果类似的法律制度，不过在其他法律部门

中并不称作外观主义。

一、外观主义在民法中的表现

民法的基本观点，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，是民法的本位。[3]

民法在不同的历史时期有不同的本位。民法的本位经历了义务本位时期、权利本位时期及社会

本位时期。民法的本位影响着民法的制度设计和法律规定。外观主义是与社会本位的相呼应

的，私法从以前的极端的尊重个人主义逐步走向了社会本位，实现社会公共福利。社会本位的

突出表现便是私法自治原则受到抑制。近代民商法理论最大的变化和发展便是由“意思主义”发

展到“表示主义”。表示主义是指民商事法律关系的建立、变更、消灭以行为的外在表现为依

据。[4]外观主义是不同于自由资本主义时期的真实意思主义的原则。如今社会的社会分工愈

来愈细，人们之间的依赖性也愈来愈强，真实法律关系当事人与相对人的信赖利益发生冲突

时，法律偏向于保护相对人利益，以达到维护整个交易秩序的整体利益。当然，公平、秩序一

直是民法的重要追求，但是现代民法逐渐开始注重效率及社会整体福利。

外观主义存在于私法之中，作为是私法中重要的制度，外观主义最先是在民法中提出来

的，最早体现在民法物权制度中。后来外观主义才慢慢延伸至商法界，受到商法学家的重视。

传统民法根据外观主义，制定出了许多具体的法律制度，或是可以通过外观主义来解释相当一

部分制度的法理，具体包括：善意取得、取得时效、占有、心中保留、表见代理、权利失效

等。但是除了上述的制度，在司法实践中，审判人员并不会主动适用外观主义来解决民事争

[5]；也就是说，在民法领域，除了明文规定适用外观主义制度外，法官并不可依职权或法理

来自主适用非成文的外观主义。