中国区际法律冲突的特点及其解决模式

摘要随着、澳门的相继回归，中国出现了"一国两制、四法域"的格局；而中国大陆与

还未能统一，是否能将大陆与之间的冲突称成为区际冲突，或有此一问，因为所谓区际冲突

一般是指统一国家各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊。中国应该采取何种

区际法律冲突的模式，成为目前急需解决的问题。由于历史原因，地与、澳门之间的关系历

来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲

突法规则解决之。自中国政府实行改革开放政策以来，地与港澳的交往日增，出现了大量的

冲突问题，在解决这些冲突问题时，不能单纯地将这种法律冲突作为国际法律冲突对待。在

和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和

1999年以前，地与、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，和

澳门先后回归祖国，成为中国境两个新的独立法域，地与、澳门之间的区际法律冲突才成为

现实。加之目前大陆与在政治上尚未统一，对对方法律在己方域的效力尚未相互承认，但自

两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲

突。本文试从中国区际法律冲突的特点，来探求适合中国区际法律冲突的解决模式。关

键词法域；区际法律冲突；解决模式目录一、中国现代区际法律冲突的产

生二、中国区际法律冲突的现状三、中国区际法律冲突的特点（一）我国的区

际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。

（二）我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。（三）我国的区际法

律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。（四）我

国的区际法律冲突，是单一国中特别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。四、中

国区际法律冲突的解决模式（一）立法途径1.关于区际法律协议的性质2.关

于区际法律协议的签订原则3.关于区际法律协议的法域代表4.关于区际法律协议

的签订方式5.关于区际法律协议的签订步骤（二）司法途径1.关于区际司法

协助的主体2.关于区际司法协助的围3.关于区际司法协助的程序要求（三）

其他途径1.互派学生2.互派考律师资格者3.互派司法人员一、中国现代

区际法律冲突的产生区际法律冲突概括地讲是指一国之具有独特法律制度的不同法域之

间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间围或具有独特法律制度的地区。由于各法

域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的

法律就会导致不同的后果。可见区际法律冲突是在调整这种涉及相关法域因素的法律关系时，

有关法域的法律在效力上的抵触。需要说明的是，不同法域间产生的法律关系是多方面的，

不同法律关系由不同的部门法来调整，各法域调整不同法律关系部门是有差异的。因此，广

义上看，法律冲突有可能是民商法等私法之间的冲突，或者是刑法、行政法等公法之间的冲

突。一般认为公法具有很强的属地性，各法域原则上只适用法域的公法，即不承认其他法域

公法在法域的效力。因此各法域公法虽不同，但法律冲突很少。而各法域间民商事法律关系

是大量存在的，如果各法域都坚持属地原则，不承认外法域民商法律的"域外"效力，势必造

成当事人利益的损害和民事关系的不稳定，从而抑制各法域正常的民商事交往，阻碍经济的

发展。因而各法域普遍承认外法域私法在法域的效力，使外法域法律与法域法律在解决法域

间民商事法律关系时处于同等的可选择地位。通常所指区际法律冲突主要是指民商事法律冲

突。本文所探讨的即是在此意义上的区际法律冲突。[!----]在中国的

历史上，、、澳门一直是中国领土的组成部分。但后来，和澳门分别为英国和葡萄牙强行占领，

则为国民党政府辖制。于是，大陆、、澳门、在不同的环境下，产生和发展了相互差异的政治、

经济、法律制度。而且，大陆、、澳门、随着历史性的分割，其相互间的关系也有了很大的改

变。虽然，大陆和都认为对方是中国的一部分，都不赞成分裂为两个国家（现在"台独"

势力抬头，但其难成为主流），但双方各有自己的一套政治、经济、法律制度。在两岸之间实

行开放之前，双方的对立导致相互关系的隔绝，二者之间形同异国、甚至敌国，即使今天两

岸关系已有很大好转，实行了交往的开放（如"小三通"、春节直航等），但这种对立状况并未

能彻底改变。和澳门长期为英国和葡萄牙领治，虽然，新中国成立后，中国政府曾多次

声明和澳门是中国的领土，不承认外国强加给中国的不平等条约，但在妥善解决这一历史遗

留问题之前，地与和澳门的关系，实际上是以中国与英国、中国与葡萄牙的关系的形式建立

的，为不同国家间的关系。随着历史的发展，统一中国日益成为所有中国人的共同愿望。

为顺应民心，完成统一祖国大业，中国政府率先做出以诚意统一祖国的姿态。考虑到历史的

原因使、、澳门适用不同于地的政治、经济、法律制度，经济得到了不同的发展，若强求中国

在一种制度下统一，要求、、澳门改变现行制度，必将损害这三个地区人民的现实利益，破坏

这三个地区的繁荣稳定，不利于和平统一祖国大业的完成，因此，中国政府提出以"一国两制

"统一祖国的方针。根据这一方针，中国统一后，地实行社会主义制度，、澳门、仍实行资本

主义制度，四个区域各自的政治、经济、法律制度局部改变，各自享有立法权、行政管理权、

独立的司法权和终审权。中国政府的"一国两制"的构想是从解决问题提出的，但首先运

用于解决和澳门问题。经过多次协商和谈判，这一政策终于先后为英国和葡萄牙政府接受。

1984年12月19日，中英正式签署里《中华人民国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府

关于问题的联合声明》，继而，1987年4月13日，中葡也正式签署了《中华人民国政府和葡

萄牙国政府关于澳门问题的联合声明》。这两个联合声明确立了和澳门将分别于1997年和

1999年回归中国，按"一国两制"政策分别设立特别行政区和澳门特别行政区的原则。中

英和中葡之间的联合生声明的签署是中国实现统一的第一步，两个联合声明得到了地和港澳

人民的普遍拥赞。全国人大通过《基本法》和《澳门基本法》后，和澳门作为中国国两个实

行不同于大陆的政治、经济、法律制度的特别行政区的法律地位被确定下来。和澳门已分别

于1997年和1999年以后，成为中国围的两个独立的法律区域，"一国两制"政策顺利在和澳

门实施。同时，中国政府始终没有放弃统一的努力，并怀有巨大的诚意，期望与当局协

谈，以港澳模式，同样以"一国两制"方针解决问题。这一努力已经得到有关方面的积极回应。

即使在没有解决统一问题的现在，由于两岸公认属于中国的一个部分，也有理由将视为中国

国的一个特殊法域。[!----]因此，中国将形成为一个有四个不同法域

存在的复合法域国家。在中国国，四个法域之间的交往关系，会引起涉及多个法域的法律关

系的权利义务冲突，也必然引起法域之间的法律冲突，这就是中国区际法律冲突的产生。

由此，我们可以认为，所[1][2][3][4][5][6]下一页谓

中国区际冲突，是指中国围大陆、、澳门、四个法域之间的利益冲突及法律冲突。二、中

国区际冲突的现状从理论上说，1997年以前，中国的区际冲突是不会产生的，因为还未

统一，和澳门也并未回归。中国大陆与还未能统一，是否能将大陆与之间的冲突称为区际冲

突，或有此一问。因为所谓区际冲突一般是指统一国家各法域的冲突。关于这一问题，中国

的状况十分特殊，仅从理论上着眼是不够的。如前所述，两岸一直认为，大陆和同属于

一个国家，所谓统一，实为政治的统一，因此，在统一前，应是中国围的一个特殊法域，与

大陆之间的冲突，应视为一种特殊的区际法律冲突形式。如果将统一前大陆和之间的冲突视

为国际冲突，则有违于两岸人民的共同心愿，也极不利于祖国的统一。这一点，在学者

中也有同论，如台北中国文化大学法律系教授王志文即认为："由于目前海峡双方统治当局均

主'一个中国'，从而就此一意义而言，两岸之间的法律冲突即不能与一般所称的'国际法律冲

突'相提并论，而应被归类为一种特殊的'区际法律冲突'。"尽管他同时谈到两岸间的冲突与

政治统一情形下的区际冲突不尽相同，但也认为将区际法律冲突的概念应用于两岸间的冲突

的解决，仍是现阶段较为务实可行的做法。大陆与之间的法律冲突还涉及到另一相关问

题。一般认为，法律冲突产生的条件之一是法律域外效力的承认，大陆和目前尚不能相互承

认对方法律在域的效力，那么，是否两岸之间不存在法律冲突？笔者认为，法律冲突的

产生以不同法域之间利益关系的产生为诱导，只要有涉及多个法域的利益冲突关系的存在，

就必定有法律冲突问题存在，而不以法律域外效力的承认为绝对前提。大陆与虽然目前没有

相互承认对方法律在己方域的效力，但由于两岸交往已在不同围和程度开放，同时涉及大陆

和的关系数量日增，因而带来大量的法律冲突问题，以至两岸理论、立法和实践各界都对两

岸之间的冲突问题给予了高度重视。由此可见，尽管目前大陆与在政治上尚未统一，对

对方法律在己方域的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的

交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。将来大陆和达成了政治上的统一，那么，

在"一国两制"的政策下，将继和澳门之后，成为中国又一个特别行政区，大陆与之间的冲突

将成为政治统一情形下的真正意义上的区际法律冲突。地和、澳门之间的冲突关系也将

经过两个发展阶段。由于历史原因，地与、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，

相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。现在，虽然已

分别制定《基本法》和《澳门基本法》，从法律上确定了和澳门将成为中国的两个独立法域，

但在和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997

年和1999年以前，地与、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，

和澳门先后回归祖国，成为中国境两个新的独立法域，地与、澳门之间的区际法律冲突才成

为现实。[!----]地与港澳之间的关系一经确定，就无法将相互间的法

律冲突仅视为国际法律冲突，在这种国际法律冲突向区际法律冲突过渡中，二者之间的界限

有时是不必截然划分的。和澳门在1997年以前分属英国和葡萄牙辖治，相互间冲突属国

际法律冲突；1997年至1999年之间，已属于中国的一个法域，港澳冲突仍带有国际性；1999

年后，澳门也成为中国的一个法域，港澳冲突则属区际法律冲突。与、澳门之间的冲突

关系较为复杂。1997年和1999年以前，与港澳之间的冲突应属国际法律冲突，无论大陆和

在看待的地位方面如何有分歧，但对此都应有一致的理解。惟在1997年和1999年之后如何

看待与港澳关系，两岸稍有分歧。在大陆看来，和澳门回归后，无论大陆和是否已经在

政治上统一，作为中国的一个特殊法域，与和澳门之间的法律冲突，都只能属于区际法律冲

突。但在此问题上却陷入一种进退两难的境地。当局一直声称自己为中国唯一合法

政府，因此，在中国政府分别与英国和葡萄牙签署关于和澳门问题的联合声明时，"外交部"

曾发表声明，认为在涉及和澳门的归还问题上，为唯一合法的谈判对象，因此中国政府与英

国和葡萄牙之间有关和澳门的任何协议均属无效，概不予承认。但方面也知道，此种声

明无异于徒劳。学者对当局对澳门问题的声明评论道，为此一声明之本身，尚无法阻止中国

政府收回澳门之行动，亦难以阻止中国政府未来以区际冲突法之理念看待大陆和间之法律冲

突问题。自然，在问题上也是一样。所以，方面虽然做出过声明，但对和澳门回归祖国、

成为中国两个法域的前景，不得不认可，并做出相应调整。他们已认识到："97及99年之后，

港澳将完全脱离外国殖民地之地位，届时与港澳之法律冲突自不能再以国际法律冲突之原理

处理，亦无涉外民事法律适用法之适用余地。"然而，与、澳门之间关系究竟如何确定，

尚未说明。对此，学者评论道，1997及1999年之后港澳与大陆之间关系，应属于地方与中

央关系，然而解释港澳与之相互关系究竟为何，则较不易定位。未来港澳两地如欲继续与发

展多元化之关系，势必须在《基本法》和《澳门基本法》对于外国在港澳设立代表机构之问

题设有明确规定，但港澳当局显然并不能将定位为外国；《基本法》与《澳门基本法》虽然提

及港澳与中国大陆其他省、市等地方行政区域之关系，但目前还未处于中央政府的有效统治

之下，因此未来港澳应在何种法理基础上界定台港澳之关系，即有待进一步探究与厘清......

另一方面，届时应如何定位港澳，也需要首先建立明确的法理依据。"行政院大陆委员会"于

1993年1月表示，未来港澳将被定位为不同于一般地区的特别区域。此种定位原则与中国政

府将港澳定位为特别行政区之原则有相近之处；所不同的是，港澳特区与大陆将有事实上之

行政隶属关系，但与之间则没有。在此，虽然没有明言台港澳之间应属区际关系，但既

已认为台港澳关系将不再是国际关系，而又已承认港澳为中国的特别区域，那么，台港澳关

系应为区际关系，其相互间法律冲突应为区际法律冲突，则不言而喻。和澳门基本法中没有

关于港澳与之间关系的规定，这一问题有待港澳将来自行立法作规定，但将来港澳对于之间

的关系也只可能确定为区际关系，其间法律冲突只能被视为区际法律冲突。

[!----]所谓中国区际法律冲突，不仅是大陆与、澳门、之间的冲突，

也包括、澳门、三个地区相互之间的冲突。港澳台无疑是将来中国国三个十分重要的区域，

在政治、经济、法制、军事等各方面的地位和作用举足轻重，其相互间的关系及冲突的调整

对整个中国影响甚大。但纵观国法学理论界，极少注意港澳台三者间关系及冲突问题。如加

强此方面研究，或许有利于中国区际法律冲突的调整。三、中国区际法律冲突的特点

我国的区际法律冲突，同世界上现有的多法域国家的法律冲突相比，有明显的区别。它有下

列一些重要的特点：第一，我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突

与不同社会制度下的区际法律冲突。世界上现有上一页[1][2][3][4][5][6]下一页

的多法域国家的法律冲突，都是一国一制下的法律冲突......就是说，这些国家的各地区的

政治、经济制度一致，或者都是资本主义制度（如美国、瑞士、澳大利亚等），或者都是社会

主义制度（如前联、前南斯拉夫等）。由于这些国家具有统一的社会制度，因而其各地区的法

律都具有同样的阶级本质，都有同样的基本原则。这些国家各地区法律的共同点是主要的，

其不同点是次要的。这种区际法律冲突比较容易解决。而我国大陆与、澳门、之间的法律冲

突，是一国两制下的法律冲突，是社会主义法律与资本主义法律的冲突。《中英关于问题的联

合声明》和《中葡关于澳门问题的联合声明》，确定中国对港澳恢复行使主权后，港澳的现行

社会经济制度不变。上述地区还将设立直辖于中央人民政府的特别行政区，特别行政区享有

高度自治权，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权、财政独立权、社会治安维

持权。其原有的法律除与特别行政区基本法相抵触或者特别行政区立法机关作出修改者外，

予以保留。就来说，其原有的法律有以下几种：1.普通法和衡平法，这是英国通行的法

律；2.条例，这是总督根据立法局的建议或经立法局同意而制定的法律，当然也是根据

英国的法律原则制定的；3.附属立法，亦称授权立法，是的立法机关授权行政机关或各

种独立的管理机关制定的、调整某些特殊关系的规性文件，包括电力、电视、供水、公共交

通、旅游等方面的规则；4.习惯法，即中国过去的习惯法，主要是清朝时的法律和习惯，

其适用围很窄，仅在上述法律没有规定的领域适用之，主要用于亲属关系、继承等方面。的

上述法律，同我国大陆的法律有根本性质的差别，不可避免会发生法律冲突。例如，法律规

定21周岁为成年，而我国民法通则规定公民18周岁为成年，相差3周岁。另一方面，法律

规定男女16岁可结婚，比我国婚姻法规定低4-6岁。这样，在合同关系的当事人定约能力问

题上，在婚姻关系的结婚年龄问题上必然有法律冲突。大陆与澳门也会有类似情况。这种法

律冲突，是社会主义法律制度与资本主义法律制度的冲突，是根本性质的冲突，而非形式的

冲突。[!----]港澳台三个特别行政区之间也存在着法律冲突，这种法

律冲突都是资本主义制度下的法律冲突，是相同社会制度下的法律冲突，但它与多法域的资

本主义国家的法律冲突又有不同情况。多法域的资本主义国家有统一的宪法和各项主要的法

律，法律的基本原则是一致的。从全局来说，法律是统一的，冲突是局部的。但在港澳台三

个特别行政区之间并无统辖三区的宪法性法律和主要的部门法，因此港澳台之间的法律冲突

较之多法域的资本主义国家部各地区之间的法律冲突要复杂一些。由此可见，我国的区

际法律冲突，有同一社会制度下的区际法律冲突和不同社会制度下的区际法律冲突。而同样

实行资本主义制度的、澳门、之间的法律冲突，又是无统一宪法性法律和

各主要部门法情况下的法律冲突，这是我国区际法律冲突和任何其他多法域国家的区际法律

冲突不同的特点，因此我国的区际法律冲突会呈现出其他多法域国家未曾有过的特殊的复杂

情况。第二，我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。我国大陆各

省区属社会主义法系，属普通法系（英美法系），和澳门属大陆法系。这种情况在世界上也是

少见的。其他国家，美国和加拿大有属于不同法系之间的法律冲突。美国大多数州属于普通

法系，只有路易斯安娜州属大陆法系；加拿大属普通法系，但魁北克省属大陆法系。这两个

国家部的区际法律冲突具有两大法系的法律冲突的因素。多法域国家的区际法律冲突都是同

一法系部的法律冲突。但我国的区际法律冲突却具有三个法系的法律冲突的性质。第三，

我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。

1969年《维也纳条约法》第29条规定："除条约表示不同意，或另经确定外，条约对每一当

事国之约束力及于其全部领土"。目前，世界上各多法域国家，其中央政府缔结、批准或参加

的国际条约，通过一定法律程序适用于其全部领土，而地方政府则无权对外缔结国际条约，

所以在适用国际条约方面没有矛盾。而在我国，根据《中英关于问题的联合声明》附件一第

十一节规定："特别行政区可以'中国'的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文

化、体育等领域单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，并签订和履行

有关协定"。中国"缔结的国际协定，中央人民政府可根据特别行政区的情况和需要，在征询

特别行政区政府的意见后，决定是否适用于特别行政区。中华人民国尚未参加但已适用于的

国际协定仍可继续适用"。《中葡关于澳门问题的联合声明》也有这样的规定。依上述规定，

港澳等特别行政区，在经济、贸易、金融、航运、通讯等领域有一定缔约权，而我国中央政

府缔结、批准和参加的国际协定有可能不适用于港澳，而港澳独立缔结或参加的国际协定不

在中国大陆生效。这样，涉港澳案件就不仅会发生大陆与港澳的法律冲突，而且可能发生是

否适用国际协定的冲突。因为有些国际条约明确规定，在当事人选择适用某一缔约国法律时，

或国际私法规则指向某一缔约国法律时应适用该国所参加的国际条约。因此，若某一涉港或

涉澳案件，涉及某一国际协定，而该协定只有中国中央政府或港、澳特别行政区政府一方参

加时，就会发生适用该国际协定，还是适用中国法，还是适用港、澳法的问题。在其他多法

域国家一般不发生这类问题。[!----]第四，我国的区际法律冲突，是

单一国中特别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。我国是单一制国制，但港、澳、

台三个特别行政区享有高度自治权，这种自治权不仅远远超过大陆各民族自治地方，而且也

超过世界各联邦国家的州或成员国。在立法和司法上，特别行政区享有广泛的权力，有相当

大的独立性。这与其他多法域国家的区际法律冲突大不相同。其他多法域国家，全国性的法

律对国各法域的法律都有不同程度的约束力。在立法方面，中央立法机关制定的法律，其效

力高于地方制定的法律。例如前南斯拉夫宪法第206条明确规定，各成员国自治省的宪法"

不得违反南斯拉夫社会主义联邦国宪法"。美国宪法第6条第2款规定，"本宪法与依照本宪

法所制定的合众国法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触时，各州法官均应遵守"。在瑞士，

联邦法律与州法律相抵触时，总是适用联邦法律。在司法方面，各多法域国家的终审权一般

归中央的最高法院。美国属于联邦性质的案件，终审权归联邦最高法院，只有属于各州的案

件，州法院才有终审权。而且联邦最高法院的判例对各州法院均有约束力。英国也有类似情

况。这种立法权和司法权在基本方面的统一，为全国法制的统一和各地区法律冲突的解决提

供了法律依据。但我国大陆和港澳台等特别行政区的情况却不然。港澳台只有特别行政区基

本法是全国人民代表大会制定的，特别行政区实行基本法，还有其原来的法律（与基本法抵

触者除外），以及特别行政区立法机关制定的法律。这样，特别行政区法律和大陆法律处于完

全平行的地位。特别行政区还有终审权。因此特别行政区在立法和司法上几乎处于完全独立

的地位，除了特别行政区基本法之外，中央的立法、司法机关不能对特别行政区立法、司法

施加影响，进行控制。从而就增加了中国区际法律冲突的复杂性和解决这种冲突的艰巨性。

由此可见，我国的区际法律冲突，虽然上一页[1][2][3][4][5][6]下一页

与主权国家之间的法律冲突有质的区别，但却包含了这些国际法律冲突的特点。在制定解决

我国区际法律冲突的方案时，需考虑到这一情况。四、中国区际法律冲突的解决模式

在了解了中国区际法律冲突和区际冲突法的产生、现状和特点之后，我接下来所要讨论的是

中国区际法律冲突的调整模式及其完善。中国区际冲突法律在调整冲突的实践中得以完善，

而只有较为完善的区际冲突法，才能更好的解决中国区际法律冲突。在调整中国区际法

律冲突的方法中，以解决法律冲突的方法为主要的方法，法律的统一应该成为各法域解决冲

突的指导思想和基本原则。坚持这一方法，可避免各法域以政治观念和方式解决法律冲突，

从而破坏中国区际冲突法的正常完善和发展，以至有损于祖国统一。以法律方法为主导，主

要是立法和司法方面，逐步完善区际冲突法，并依靠区际司法协助，促进和保障法律冲突的

有效解决、以及区际冲突法的有效适用。中国区际冲突法的完善，应体现为调整区际冲突的

法律规则的完善。这一完善具有两方面的意义，一是寻求和发展解决利益冲突和法律冲突所

必需的合理、公正、有效的规则；二是寻求和发展各法域调整区际法律冲突所采用的一致和

相近的规则。此两方面必须同时促进，方能使中国区际冲突法趋于完善。因此，本文将在研

究调整中国区际法律冲突的法律规则的完善时，既探讨调整冲突关系更合理、更有效的规则，

又比较四个法域的有关规则的异同，以期寻各法域规则趋近的途径。

[!----]（一）立法途径：平等协商签订区际法律协议关于解决中

国区际法律冲突的立法途径，大陆学者提出以下解决方法：一是统一实体法的途径；二是订

立冲突法的途径；三是类推适用国际私法途径。统一实体法的途径固然是消除区际法律冲突

的根本方法。但是一般认为目前已知今后相当长的一段时间，四法域较难具备统一实体法的

条件，而且这一设想与"一国两制"原则相冲突，所以这一设想几乎为所有学者所不取。制

定冲突法的途径包括订立全国统一的区际冲突法和各法域的区际冲突法两种方法。关于统一

制定全国性的区际冲突法，大陆绝大多数学者赞同这一观点。也有学者反对这一设想，其理

由是中国的四法域共同制定统一的冲突法条件尚不成熟。笔者也持这一观点，因为制定共同

的冲突法在目前以及今后相当一段时间都不切合实际。关于分别制定各法域的区际冲突法，

大陆只有少数学者支持这一观点，部分学者主大陆也应制定自己的冲突法，他们认为："由于

目前实行于港澳两地之法律，与大陆地之法律存在明显之差异，因此港澳与大陆地之间的法

律冲突现象较多。部分学者认为大陆即应发展一套新的冲突规，以处理与港澳法律之法律冲

突。"于1989年颁布的《地区与大陆地区人民关系条例》和1997年颁布的《地区与港澳地

区人民关系条例》，具有一些区际冲突法的容，旨在调整其与大陆和港澳的法律冲突。大陆

目前并未制定区际法律冲突规以解决区际法律冲突问题。不过，有学者设计了一种地区性的

冲突规：《经济特区涉港澳民商事关系法律适用条例》（建议稿）。但是由于各自制定冲突规，

有可能造成法域之间的冲突规的冲突，所以，笔者认为这一方法难以实行。类推适用国

际私法，即参照解决国际法律冲突的规解决区际法律冲突，目前这种方法被认为是一种权宜

之计。但是，反对观点认为区际法律冲突和国际法律冲突的根本性质和解决原则均不相同，

因而不宜套用。我们认为类推适用国际私法解决我国区际法律冲突确实也不合适。如何

解决中国区际法律冲突，笔者认为，首先应该严格遵循"一国两制"的政治原则；其次应该充

分尊重各法域的实际情况。四法域平等协商签订区际法律协议，是目前解决中国区际法律冲

突的合适的和可行的方式。首先，平等协商签订区际法律协议方式，是《基本法》和《澳

门基本法》提出的解决区际司法联系包括法律冲突问题的途径。根据《基本法》第95条和

《澳门基本法》第93条的规定，特别行政区和澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关

通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供的协助。对于平等协商签订协议，这里所谓协

议，是指一国主权围之各个法域之间所达成的法律协议，而非国与国之间的协定或者条约，

强调的是坚持"一国"宗旨；这里所谓协商，是指四个法域之间地位平等，通过讨论协商达成

法律协议。在此一个重要考虑就是尊重"两制"原则。所以，平等协商签订协议方式符合"一国

两制"原则。其次，平等协商签订区际法律协议的方式，是两岸四地能够接受和可能实施

的解决中国区际法律冲突的方法。通过签订区际法律协议解决区际法律冲突，能够充分体现

法域平等原则。法域平等是中国"一国两制"政治制度确定的法律原则。以平等协商签订协议

的方式协调各法域的法律冲突，完全不影响各法域法律制度的独立性。实践中，通过签订协

议进行区际司法联系已有成功尝试。根据《基本法》的规定，大陆与已通过平等协商签订了

若干个法律协议。例如，1999年1月14日，和特别行政区高等法院在签署了

《关于地与特别行政区法院相互委托送达民商司法文书的安排》。又如，1999年6月21日，

副院长德咏和特别行政区律政司司长梁爱诗在签署了《关于地与特别行政区相

互执行仲裁裁决的安排》。虽然目前这些法律协议仅仅限于司法协助围，但是这种协议形式无

疑提供了一种适当的方式，今后两地解决相互间的法律冲突问题同样可以效仿。推而广之，

今后大陆与澳门、大陆与都可采用签订法律协议方式解决相互间的法律冲突和司法协助等问

题。[!----]签订区际法律协议作为中国一种联系区际司法工作和解决

区际法律冲突的方式，目前也正处于探索阶段。为了促进这项工作，我们提出如下建议：1.

关于区际法律协议的性质。区际法律协议是指法域之间就解决有关的法律冲突问题而签署的

法律文件，容包括解决有关法律冲突问题的原则、规则、方法和程序。这些法律文件对签署

协议的法域具有法律效力，法域之间发生法律冲突，如属协议容，则有义务按照有关协议解

决。作为一种法律协议，在形式上具有灵活性和包容性的特点，协议容不仅可以包括法律冲

突规原则，而且也可以包括司法协助程序容。协议既可以就某个急需解决的法律冲突问题达

成初步协议，以应急需；也可以对一些经过实践的法律冲突问题重新签署协议，以利形成较

成熟的法律冲突规和司法协助协议。可见，区际法律协议一方面可以视为中国区际冲突规的

雏形，另一方面也可以看作是中国区际司法协助法的尝试。2.关于区际法律协议的签订

原则。签订中国区际法律协议的原则应该包括以下几点。（1）相互尊重对方法律制度原

则。四法域的法律各有自己的历史延续和文化传承，在签订法律协议时，法域之间应该相互

尊重，不得强求。（2）参照有关国际条约原则。由于国际条约为许多国家所认可，成为

国际通行惯例，四法域参照有关国际条约签订法律协议，容易为各方接受。实践中，参照国

际条约签订区际法律协议，已为大陆和所尝试。例如，近年所签署的《关于地与特别行政区

法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，就参照了《海牙送达公约-》；《关于地与特别行

政区相互执行仲裁裁决的安排》则参照了关于相互执行仲裁的《纽约公约》。（3）促进

相互之间法律趋同原则。签订区际法律协议，目的在于协调四地司法关系，解决区际法律冲

突。所以四法域应当具有上一页[1][2][3][4][5][6]下一页

求同的积极态度，促进法律趋同，减少法律摩擦。（4）适当保留公共秩序原则。由于四

法域的政治经济制度不同，在签订有关法律协议时，应该允许一方为维护自己的根本利益而

作法律上的保留规定或者例外规定。3.关于区际法律协议的法域代表。签订中国区际法

律协议的法域代表，我们建议应该由各法域各自推举立法官员、司法官员、行政官员和法律

专家等组成专门的委员会，通过立法确认或者法律授权，使之具有法域代表资格，有权代表

本法域与他法域签订法律协议。目前，大陆与签订的司法协议，大陆方面多以

出面，而方面出现的不仅不是终审法院，而是高等法院，或者律政司。我们认为，这一做法

显然存在主体之间不对等或不对应的问题。即使是与终审法院或者澳门终审法

院签订司法协议，同样也不合适。因为根据宪法，是中华人民国最高审判机关，

终审法院、澳门终审法院虽然在其他区司法上享有终审权，但并非一个主权国家的最高审判

机关，在法理上也属中国地方法院之列。所以，不宜出面签订区际法律协议。

另外，中国省市自治区地方法院是否可以与澳门特别行政区法院签订法律协议？第一种观点

持肯定态度，其根据是基本法和澳门基本法都规定了"特别行政区可与全国其他地区的司法机

关通过协商依法进行法协助方面的联系和相互提供协助"，因而认为全国31个省市自治区的

高级人民法院都可以与、澳门法院签订法律协议。第二种观点持否定态度，认为"不能以行政

区域划分来解释《基本法》中的全国其他地区，要求、澳门同地31个省市自治区分别签订协

议是不切实际的，也是没有必要的。因此，全国其他地区应指大陆地区法域"。我们同意第

二种观点，我们认为，大陆应该视为一个法域整体，应该成立专门的委员会组成法域代表，

签订区际法律协议。[!----]4.关于区际法律协议的签订方式。四个法

域可以相互签订法律协议，既可以是大陆与、或者大陆与澳门、或者大陆与之间签订协议，

也可以是与、与澳门、或者澳门与之间签订协议。总之，是一个主权国家四个法域之间相互

签订协议。5.关于区际法律协议的签订步骤。签订中国区际法律协议的步骤可以分两步：

第一步，签订单独协议。各个法域根据相互需要以及实际条件，可以先就急待解决的某一方

面的法律冲突问题或者司法协助问题，分别签订法律协议。第二步，签订综合协议。随着时

间推移和条件的成熟，四法域可以就相互之间的法律冲突问题签订综合性的协议。（二）

司法途径：积极合作开展区际司法协助。一般认为，区际司法协助是指法域之间根据有

关协议就诉讼文书的送达、委托调查取证和判决的承认与执行等司法问题或者其他与司法关

系密切的问题进行互惠合作的活动。开展区际司法协助是解决区际法律冲突问题的实质举措。

目前，在区际司法协助问题上，已取得了一定的进展。第一，法域之间已经开始签订有关司

法协助协议。例如，与高等法院签订了相互委托送达民商事司法文书的协议和

相互执行仲裁裁决的协议。第二，法域之间已经开展了初步的司法协助工作，特别是在刑事

法律领域。目前，区际刑事司法协助主要通过两种途径。一是通过国际刑警组织。国际刑警

组织在和台北均设有中心局，与澳门警方也有着密切联系；大陆1984年加入国际刑警组织，

专门设立了国际刑警组织中国国家中心局联络处，处理涉及港、澳的刑事案件。二是通过司

法协助途径，例如，省人民检察院与廉政公署长期以来一直积极合作，在相互提供证据、传

询证人等方面保持着密切的合作关系；又如，澳门警察机关和省公安机关定期举行粤澳两地

治安会晤，在互通情报、遣返逃犯等方面建立了良好的互助关系。还有，大陆与之间也曾在

移交案犯上进行过合作。1989年，双方通过国际刑警组织，大陆警方将抓获的案犯明宗移交

给警方。1999年，通过双方红十字会组织，警方将潜逃至的大陆重大经济案犯吴大鹏移交给

地司法机关，由此达成"金门协议"。同年据此协议，大陆警方将特大支走私案犯吴文信等

17名台籍案犯遣送。尽管区际司法协助取得一些进展。但是，毋庸讳言的是，目前区际司法

协助围狭窄、手续复杂，具有很大的局限性，远远不能适应大陆与、澳门、四法域之间司法

联系和合作的现实需要。法域之间开展区际司法协助作为一种社会现实需求，随着澳门回归

祖国，已更加强烈和迫切。由于区际司法协助是一个全新的课题，加之中国区际法律冲突较

之其他复合法域国家法律冲突更为复杂，所以中国区际司法协助有一个探索和磨合的过程。

目前，关于区际司法协助方面，以下问题是值得研究的。1.关于区际司法协助的主体。

目前形成三种意见。一是法院主体论，认为司法协助是指不同法域的法院之间相互代为诉讼

行为，所以法院是进行司法协助的有权机关。二是司法机关主体论，认为司法协助主体包括

所有司法机关。三是有权机关主体论，认为依法享有职权的任何机关都是司法协助的主体。笔

者倾向于第三种观点。根据复合法域国家区际司法协助的丰富实践和当今世界司法协助理论

的最新发展，区际司法协助的容与围都已扩展，既有民事、刑事方面的司法协助，也有商事

仲裁、行政司法方面的司法协助。所以，区际司法协助主体已不限于不同法域的司法机关之

间，而扩展到其他主管机关之间。例如，公证机关之间进行协助相互认可公证文书；又如，

各法域的税务机关相互委托进行税务审查，等等。因此，我们认为，中国区际司法协助主体

不仅应该包括各法域的法院、检察院、警察局等司法机构及具有司法机关性质的行政机构，

例如的廉政公署、澳门的反贪公署；且应该包括公证机关、税务机关、海关、仲裁机构等依

法行使职权的专门机构。[!----]2.关于区际司法协助的围。司法协助

围素有宽窄之争。由于区际司法协助并不涉及主权问题，为了更妥善地解决区际法律冲突问

题，区际司法协助围应该宽泛一些。笔者认为中国区际司法协助应该包括民事、商事、刑事、

行政司法协助四大类别，区际民事、商事司法协助应该包括司法文书相互送达、协助调查取

证、相互承认法院判决和仲裁裁决、代为执行某些强制措施（搜查、扣押、冻结、没收财产）、

相互提供公证、相互提供法律情报资料等项容。区际刑事司法协助应该包括相互协助缉捕和

遣返罪犯、相互承认和执行法院判决、为其他法域的刑事诉讼活动提供

服务性的协助（包括司法文书送达，代理询问证人、嫌疑犯，移送证据，委托勘验、鉴定）、

被判刑人移管等项容。区际行政司法协助可以包括各法域的海关相互合作打击走私活动，税

务机关相互提供帮助，进行税务审查等。3.关于区际司法协助的程序要求。区际司法协

助是一个主权国家的不同法域之间的司法协助，所以无须如同国际司法协助那样设定复杂的

繁琐的审查程序。应该以有利于各法域开展诉讼活动或者司法行政活动为出发点，尽可能地

简化司法协助审查程序，减少不必要的限制规定。例如，在相互遣返罪犯上，就不应该采用

国际罪犯引渡制度中的"双重审查制度"和"双重归罪原则"，而应相互尊重对方法域的刑事法

律和司法行为，直接给予认可与协助。（三）、其他途径1.互派学生自中国政府

开始将以"一国两制"统一祖国的事业付诸实践以来，地与港澳即已互派学生到对方学习法律，

一向封闭的海峡两岸现在也已开始互相接待对方的学生。现在，大陆已有10多上一页

[1][2][3][4][5][6]下一页所大学招收港澳台

各类学生，其中，中国政法大学等政法院校也已向港澳台地区招收本科生、硕士生、博士生。

在政法院校中，港澳台地区学生系统的学习大陆地区法律，学成之后，他们将成为港澳台地

区对大陆法律有较全面、深入了解的人员。四个地区之间的学术交流活动更是日趋频繁，其

规模和所涉围不断扩大。互派学生和举行交流活动都能收到良好效果，基础进法律的相互了

解和理解，加强相互之间的联系和熟悉，开发相互之间的共识。这些都会对中国区际法律冲

突起到有力的作用。2.互派考律师资格者在中国区际法律冲突的解决中，律师可起

到很大作用，尤其是在中国区际法律冲突状况形成初期，由于各地区解决法律冲突的立法不

完善，律师往往可起到弥补立法不足的作用。此外，在区际法律冲突解决中，各地区的律师

还可提供域外法律的容，代当事人到外法域出庭，以及办理其他涉外法域的法律事务等等。

可见，律师在区际法律冲突解决中有着其独特的作用。但律师要真正起到上述作用，必须要

在熟知本法域法律以外，还能了解其他法域法律，并可在其他法域已律师身份进行活动。

[!----]律师要熟知外法域法律不是很容易的。同时，各地区律师法一

般都规定，只有通过本地区律师资格考核的人，才能在本地区以律师身份从事相关活动。大

陆《律师法》、地区《律师法》、澳门《律师通则》都有这类规定。因此，各地区应准许其他

三地区人员到本地区从事律师资格的考核，合格者授予律师资格，可在本地区从事律师工作。

这样，一方面，各地区人员通过到其他三个地区参加资格考核，以及取得律师资格后在当地

工作，便可对所在地区法律有直接、广泛的了解，能准确地为本地区法院和当事人提供所在

地区法律的容；另一方面，取得所在地区律师资格的律师，可在该地区以律师身份活动，这

些人既同时熟知本地区法律和所在地区法律，又具有同时在两个地区以合法身份活动的便利，

在解决两个地区法律冲突中可起到更全面的作用。可见，各地区相互派出人员到对方地区考

核律师资格，是一种十分有利于区际法律冲突解决的方法。3.互派司法人员中国区

际法律冲突的困难，大多产生于司法环节，如司法人员对外域法的不了解，造成外域法难以

适用或适用错误的结果；了解外域法的困难，致使司法人员不愿适用外域法，外域法在大多

数情况下被排除适用；在提供法律容、基于司法协作方面，各地区司法人员缺乏合作等等，

解决这些困难，除了上述两种方法外，还有一种方法就是各地区互派司法人员到对方法域工

作。一个地区司法人员到另一地区工作，可使所在地区司法机关在必要时，很便利的向

派出地区在所在地区工作的司法人员寻求提供派出地区法律容、在派出地区送达文书和调查

取证、在派出地区承认和执行所在地区判决等方面的协作。这比一个地区司法人员到另一地

区去完成这些工作或寻求完成这些工作所需的援助要便利得多。同时通过各地区司法人员之

间的这种交往和相互协作的关系，可促使它们之间发展一种友好和熟悉的关系，建立积极和

默契合作的基础，也可有助于各地区司法人员对其他地区法律的了解和理解。目前，地

已向和澳门派驻了司法联络小组，由地司法机关富有司法实践经验和高深理论知识的人员组

成。这些地司法人员在港澳地区，一方面了解港澳地区的法律容和司法实践情况，另一方面

负责协调地与港澳地区的司法协作。由他们作为中介人员，地区之间的相互关系和司法协作

活动便可得到良好发展。因此，今后各地区应继续派出司法人员到其他地区工作，并更好地

发挥司法人员在区际法律冲突解决重的积极、有效的作用。我们有理由相信，只要认真

借鉴其他国家协调区际法律冲突的经验，在结合我国国情的基础上，经过努力，一定能过逐

步建立起一种系统、完善、具有中国特的区际法律冲突的解决模式，从而为我们进一步深

化改革，扩大开放，促进发展和建设海峡西岸经济区提供强有力的司法保障。

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