世界法的定位和世界法的未来

社会法的定位和社会法的未来-

“定位”一词更容易使人们与地理学科联系在一起，即事物

的存在总是有其三维空间中应有的位置。从纵向与横向的交叉可

以确定相应的坐标点，从平面到空间，三维空间决定了每一个三

维交叉点都有别于其他三维交叉点，这就是定位。同样，作为社

会科学组成部分的社会法学在法学乃至整个社会科学体系中，也

有其应有的位置，它不论离社会科学之轴心或远或近，或厚重或

肤浅，总要涉及该学科定位的问题。任何制度的建立或新兴学科

的诞生都会涉及这一问题。

“社会法”一词在中国大陆的运用不到十年，十多年来，中

国社会制度和价值理念的变迁足以产生社会法的社会基础、经济

基础和法律基础。目前，中国社会法的实践已经走在了社会法理

论研究的前面。可以预见，中国社会法理论有着可期的未来。

第九届全国人大立法规划中第一次提出了中国七大法律部门的

划分，并以此确定构建中国社会主义市场经济法律体系的总目

标。十届人大重提七大法律部门，并以2010年为基本确立该体

系的预期时间，七大法律部门包括宪法（国家法）、行政法、刑

法、诉讼法、民商法、经济法和社会法。那么，什么是社会法？

社会法的范畴有哪些？社会法是法律制度或法律体系构成之一，

社会法还是一种研究方法？上述基本理论问题的澄清需要解决

社会法实践和理论的定位问题。社会法的定位就是准确把握社会

法的内涵和外延问题，准确定性社会法问题，社会法在市场经济

法律体系中地位问题，以及基本划清与相邻法律之间的关系问

题。本文企图从上述几个方面的分析，努力探索中国社会法的定

位问题，并在此基础上粗浅分析中国社会法的未来，并期望能够

得到学术同仁的指点和匡正。

一、社会法定位问题

（一）法律部门划分理论批判与社会法。罗马帝国五大法

学家乌尔比安在《学说汇纂》中指出：“它们（指法）有的造福

于公共利益，有的造福于私人。公法见于宗教事务、宗教机构和

国家管理机构之中。”由此，产生了保护国家利益的“公法”和保

护私人利益的“私法”的公私法分野，公法与私法划分理论由此形

成。由于法律调整方法的不充分或是法律受时代的制约，从现

代社会角度分析，罗马时代的公法与私法划分有些已经过时，如

按照罗马公法与私法理论的分析，许多刑法调整的法律关系有可

能被划入私法调整的领域，同时，象维护神权的“公法”在当代社

会已经失去了其两千年前的光环。但是，法学的传承使公法与私

法划分的理论一直在法学学者的心头萦绕，现代学者在此基础上

形成了当代公私法理论划分的一般认识，即宪法、行政法、刑事

法律等属于公法领域，而民商法律被归类于私法范畴。实际上，

学者们都明白，罗马时期，宪法根本不存在，在该领域无所谓公

法与私法的界别，而商事法律成熟的历史也非常短暂，也不属于

罗马法中私法研究的对象。因此，现代公私法理论的划分具有鲜

明的时代性。学术不应排斥探索，现代公私法理论的划分同样具

有积极意义，它对于法律制度科学化和学术研究的系统化有益无

弊，但是，任何事物总有其两面性，绝对划分公私法界限，会造

成学术的壁垒和学术研究的情绪化。同时，面对现代社会日趋复

杂的社会关系，简单地将某一类社会关系由单纯的一类法律制度

予以调整，可以说是一个难以完成的任务或者说是一种期望，从

宏观角度，法律制度的分类和法律制度的融合是一个历史和现实

的辨证统一。

罗马法学家创建了公私法分野的理论，那么，在公法与私

法之外有没有其他性质的法律呢？答案是肯定的，目前，法学界

基本上认可公法与私法融合性质法律的存在，那么，这种公私法

融合的存在究竟是什么样的法律结构？有一种观点认为，“‘二

元’（公法与私法）法律结构，不足以划分实存法，也不足以反

映社会结构。”“‘市民社会-团体社会-政治国家’的三元社会结

构为基础的‘私法-社会法-公法’的法律结构论，则有助于解释

法律之变迁与法学史上的若干新现象……”这种观点认为，垄断

资本主义社会中存在的各类社会矛盾积聚的结果，是资本主义国

家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教育、经济方面

的问题，并运用政治和法律的手段予以调节。应按照“私法-社会

法-公法”三元结构来解释‘法律的社会化’现象-将上述社会立法

纳入‘社会法’，既可保障‘私法自治’层面的个人权利，又可

阻却国家对‘私域’的干预……“这种将公法与私法融合的结果

定性为社会法，以市民社会与政治国家融合力度的加强作为法律

结构变迁为”三元法律结构“的理论的出发点在于，在公法与私法

之间存在的是社会法，将社会法定性为法律结构中的一元，即公

法与私法的融合，或者是”公法私法化“和”私法公法化“的结果就

是社会法，社会法就是不”公“不”私“的法律，或者是不”公“不”

私“的法律就是社会法。该学术观点的前提是将社会法定性为公

私融合性质的法律规范的总称。以此观点，类似现代社会中产生

的环境保护、现代知识产权、劳工、社会保障、经济规制等方面

的法律全部属于社会法。诚然，社会发展到今天，法律的发达已

经突破了两千年前传统公法与私法所能承载的极限，出现公法与

私法之外其他性质的法律是历史的必然选择，也是现实的体现。

如果”公法-私法“二元法律结构与其所处时代相互映衬，那么，”

公法-公私融合法-私法“的法律机构，也就与当代社会的实际相匹

配。”公“与”私“的对立或融合的结果，不是”社会“，社会的存在

自人类有历史以来就一直在延续，即使在封建社会也存在”公

“与”私“的融合问题，法律保护”私益“而采用”公力“调整的方法比

比皆是。公法与私法融合的结果同样不可能是”社会法“，这种融

合的结果只能是公法与私法之外的”第三法域“，而”第三法域“并

不等同于社会法。

汉字“社会法”一词的使用，最早出于日本，“社会法概念在

日本的兴起，其起源虽然可以追溯到战前的明治宪法时代，但其

真正成为独立的法领域，并获得实定法上的根据，则还是战败之

后的事。”“战后日本的社会法，不论在理论上或是实务上均有长

足的发展，战后初期对于社会法之概念、范畴与体系的讨论也较

多。但是在近年，随着社会法各个领域之日渐成熟，学者的研究

方向转向诸如劳动法、社会保障法等社会法各论的理论精细化与

体系之严整化……”中国大陆“社会法”一词的使用时间不长，最

近十几年来，中国社会发生了较为深刻的制度变迁，立法机关亦

在该时期创造了空前的造法运动。客观上，形成了社会法可以孕

育、发芽与成长的土壤。尤其是中国大陆的社会法实践已经走在

了理论研究的前面，学术研究是在实践推动与外来学术引进的背

景下展开的。但是，“社会法”是什么，其范畴和体系如何等理论

问题尚处于探索阶段。

从全国人大的立法规划将社会保障、弱势体法律保护等

法律归入社会法领域，并开展立法的角度看，社会法没有也不应

该被界定为法律的某种属性，即法律的或公或私或公私融合，而

是应将社会法定性为某种属性的法律。笔者认为，私法公法化所

体现的公私法融合不是必然定义为社会法，而社会法却是具有公

私法融合属性的法律。在社会法领域，单纯的公法或单纯的私法

是难以调整该类社会关系的，社会法是兼具公法与私法双重属性

的法律。

谈到一类新型属性法律或调整特有社会关系的法律产生

时，必然要涉及到长期使用的一个学术名词-“法律部门”，社会

法自然也会涉及该问题，法律的定位或属性归类总是存在的。我

国不同属性法律的归类或法律的定位使用了前苏联引进的一个

独特名词-“法律部门”。即不同属性的法律应归类到不同的法律

部门，于是，有了宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等法律部

门的提法。

法律部门的学术运用存在着先天营养不良的现象。即传统

强势法律，如民法、刑法学者很少提及民法法律部门或刑法法律

部门，更没有学者耗费笔墨论证民法是一个法律部门，或刑法是

一个法律部门，更谈不上论证民法是独立的法律部门或刑法是一

个独立的法律部门。其中原因，学者自会品味出其中一些机理。

而对于后进法律，如经济法，学者们就煞费苦心地堆切经济法是

独立法律部门的文字，以论证经济法是如何如何独立于民法而成

为独立法律部门的，摆出众多的历史线索、现实原因以及法律调

整方式、方法上的不同点。结果是“由此酿造成一个苦果，就是

从法学内部，为传统法律部门和新兴法律部门角逐‘正宗’法律

部门的地位提供了动因。”法律学术用语应当是规范的，该学术

用语应为不同属性法律都能够运用或不同法学领域学者都乐于

运用的规范用语，如法律责任等名词，没有哪一法学学科的学者

对这一名词有歧见，都可以运用，也乐于运用。“法律部门”一词

在传统强势法律的理论和实践中鲜于使用的事实告诉我们，“法

律部门”一词使用存在着先天营养不良的现象。

“法律部门”一词是否科学值得怀疑，从英文文献中是不

到与该词相一致的英文译词的，即，“Thedepartmentoflaw”，如

果有这样的表述，肯定大多数人不知所云。部门总是与有关行政

机构相联系在一起的，或者说是与机构联系在一起的，不应该成

为不同法律界别的名词。把界别不同行政机构或管理机构的名词

用在非物质领域的法律制度上，天然对不同的法律制度附加了相

关行政成分，给法律制度的整合以及不同属性法律实现调整社会

关系的融合带来许多人为的技术障碍和情绪壁垒。同时，在不同

“部门”之间必然产生大与小的意识和陈见。对于学术研究，先学

之科必然自视为正宗学派，成为正统“法律部门”之学，而后进学

科则试图谋求“独立”，寻求立足之本。“既然是‘法律部门’，当

然也就是‘独立’部门，不‘独立’又何以能成为部门。”“独立

法律部门”一词的运用，是后进学科寻求其合理地位的一种表述，

不能不说这是一种遗憾。“独立”是相对于“统一”而言的，历史上

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社会法是我国社会主义市场经济法律体系的有机组成部

分，它不是独立的法律部门，也谈不上从那里独立，它是随着社

会发展到需要这类属性法律制度时所产生的新型法律。社会法理

论研究不应固步自封，需要从其他强势法学学科中汲取营养，逐

步成长并至于成熟。社会法所调整的社会关系是其他法律所无法

替代的，同时，社会法也不会被任何相邻的法律所吸纳而成为其

特别法，尤其是社会步入后市场经济社会或后竞争时代，社会法

所调整的社会关系的特殊性决定了社会法有其存在的空间。

（二）社会法在市场经济法律体系中的地位。“改革开放以

来，随着社会主义市场经济体制的建立，过去几十年计划体制下

的短缺经济（卖方市场）不复存在，相对过剩的买方市场开始出

现，同时那些在我们印象里只有资本主义社会才可能出现的现象

如失业、通货膨胀、贫富差距、生产过剩以及黄赌毒等也切实发

生在了我们的身边，人们开始迷茫、也开始思考。”面对万象更

新的社会，传统控制社会的方法已经很难适应社会发展的需求。

中国人在探索梦寐以求的现代化的路径时，亦在寻求中国法制的

现代化。传统法律理念与现代法制精神在碰撞与融合的过程中催

生了一大批现代法律，官方通行的说法是立法走上快车道，逐步

与国际惯例接轨。任何民族都有其独特的文化背景和法制传统，

或重民事或重刑法，早期社会中法律所体现的形式相对是单一

的，古代摩努法典、古罗马法、中国古代刑律等相对现代社会而

言，法律几乎是没有分支的。现代社会当然需要现代性的法律，

“法律的现代性，一方面意味着对法律的传统性的历史否定和时

代超越，这种否定和超越体现了法律发展过程的阶段性；另一方

面，法律的现代性也内在地包含有对传统法律文化中某些积极因

素的肯定与传承，这种肯定与传承反映了法律发展过程的历史连

续性。”中国法制的现代化从清末民初发端，在民国时期，已经

初步完成了现代法律与传统法律文化的整合，以六法为主干的法

律体系已具现代法律的雏形。我国台湾学者林纪东认为：“二十

世纪以后，因时事变迁之结果，有各种新型法规产生，举其要者

言之，有以平均地权为目的之土地法规，以节制资本为目的之经

济统治法规，以扶助老弱孤寡为目的之社会救济法规、以提高劳

工地位之劳工法规等皆是。……惟社会法之崛起，虽为现代法律

之主要现象，然究于公私法分类以外另开第三领域？……，由于

尊重个人本位之法律，至尊重社会本位之法律……所谓社会法

（或称社会立法）者，不外法律社会化最主要表现而已。”

社会法是在二十世纪中后期建立的现代法律制度，尤以德

国为代表。中国大陆社会法立法起步于二十世纪八、九十年代，

社会法理论和实践尚处于萌芽状态，探讨社会法在中国市场经济

法律体系中的地位有些仓促或卤莽，但是，以法律科学化、严整

化、理论化为目标的学者则不可能放却社会法在法律体系中地位

的研究。事实上，逐步理清社会法在法律体系中的地位问题与澄

清社会法调整的对象、社会法与相邻法律之间的关系等基本问题

是相辅相成的。探讨社会法在法律体系中的地位有其必然的价

值；同样，理清社会法在法律体系中的地位与重构法律体系也是

相辅相成的。“法律体系的重构是对法律体系内部各组成部分（法

律部门）进行的根本调整，以使这个体系如实地反映社会主义市

场经济、民主政治和精神文明的现实，适应依法治国、建立社会

主义法治国家的需要，更加符合人民众的权利要求。”社会法

的产生和发展必然导致法律体系的重构，在法律体系重构中的社

会法必然有其应有的地位，其地位是由社会法调整的独特的社会

关系所决定的。

社会法究竟调整什么样的社会关系，其范畴如何，这些问

题是社会法定位于法律体系中无法回避的问题。自《民法通则》

颁布以来，民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的社会

关系调整论几乎笼罩了法律体系中不同属性法律的全部，都要分

析本法所调整社会关系的性质，以便划分与其他属性法律之间的

界限。这一思维是否需要纠正，笔者不敢妄言，只是从现代性法

律的一般规律分析，现代法不只调整一类社会关系，而是调整多

元社会关系的集合，法律之所以以同类而分，除调整的社会关系

有其特殊性之外，法律理念、法律保护的对象、调整的方法等都

将成为不同属性法律界别的标准。

分析社会法产生的历史脉络，笔者认为，社会法产生于后

市场经济时代或后竞争时代，市场发育与社会竞争后的社会特

征显示，经济发展、社会进步、文明长进与贫富差距拉大、弱势

体产生和老年社会形成等是孪生兄弟，任何发达的社会都无法

避免社会发展过程中产生的上述社会现象，相反，由于社会的进

步更加突显了解决上述社会问题的必要性。上述社会问题所衍生

的社会关系的法律调整使新型法律的产生有了可能和必要。社会

法所调整的社会关系应该是同类社会关系或同质社会关系，这类

社会关系基本可归类为基本生活权利保障关系，法律保护的对象

为社会弱势体之自然人，法律关系主体为特定社会团体、国家

和受保护之自然人。探索社会法所调整的社会关系须与社会法

的外延的确定联系在一起。目前，社会法外延的学说中有大社会

法说，即社会法乃公法与私法之外带有公私法属性的法律，这一

学术观点，是将社会法定义为“三元结构”中其中一元，即带有公

私法属性的法律即为社会法，按这一说法，该法调整社会关系是

难以寻到同质性的。还有一种大社会法学术观点，就是将经济

法与社会法混于一体，经济法也属于社会法，即“寻求一条较为

理想的、具有充分解释力的经济法学的研究进路，成为经济法基

础理论研究中的一项重要课题，而‘社会法’说就是当前关于这

一课题研究中的一项重要成果。”这一学术观点不仅不能得到社

会法学界的支持，研究经济法的单飞跃教授对此观点也提出了置

疑；中社会法说，该学术观点认为，社会法是调整维护自然人基

本权益而产生的社会关系，其法律调整方法兼具公力和私力

彩，上述同类性法律规范的总称可以认定为社会法。这类法律包

括弱势体（未成年人、老年人、残疾人、妇女和消费者）的法

律、基本生活保障性法律（广义社会保障性法律）、公益法以及

教育权利保障法，尽管上述法律调整的社会关系多有不同，但总

能出其共同点。目前，法国、德国乃至日本的社会法逐步从单

一的社会保障法转向中社会法，将社会安全界定为范围较为宽泛

的社会保障；小社会法说，即，社会法即社会保障法，也就是社

会安全法（socialsecuritylaw），这一观点可以认定为“狭义的社

会法，通常是专指社会保障法。”

笔者同意中社会法观点，社会法不仅仅专指社会保障法，

虽然社会法起源于社会保障理念的建立，但不能认定社会法就是

社会保障法。可以这么说社会保障性法律是社会法。从上述社会

法规范，可以得出社会法是调整自然人基本生活权利保障而衍生

的社会关系的法律规范的法律。随着社会进步，社会法的外延

有可能进一步拓展，正如教育权利保障被越来越多的学者认为是

社会法一样。

（三）社会法与相邻法律之间的关系与界别。论证社会法

的定位问题，必然需要论证与相邻不同属性法律的关系问题。笔

者曾在另一篇拙文《社会法的存在与社会法理论探索》中简单分

析了“社会法与相邻部门法之间的关系”.社会法的定位是与界别

不同属性法律之间关系的问题是联系在一起的，只有澄清这种关

系才能更准确地定位社会法。

社会法与民法的关系。“民法是以商品经济关系为内容的法

律部门，其核心是人权、所有权、平等权；而人权、所有权和平

等权是法律权利体系的基础、主干，是现代公民权利的原型。”民

法在保障公民权利，构建社会人文精神，打造平等观念上的确成

为现代社会法律的基础，但是，民法并非是万能法律，其存在的

基础就是法律主体的平等性。而这种平等性本身就是一种假想或

价值追求。在后现代社会或后竞争时代，呈现在社会不同主体之

间是现实的不平等。平等是形式的，不平等是现实的，平等是抽

象的，不平等是具体的。在形式、抽象的平等中，寻求权利义务

一致的机会是有限的。所以，社会法不以平等主体之间社会关系

为起点，而以追求平等的价值理念为终点构建社会法本身的范畴

与理念。从另一个角度，在民法与社会法之间存在着维护形式正

义与实质正义的区界。

法律理念之外，需要的是分析法律主体之间的差异性，在

民事法律关系中，法律关系的主体以人为本，并将人拓展到了虚

拟人，法律关系主体既包括自然人，也包括虚拟人。以维护平等、

公平为起点的民法，法律保护不倾斜于法律关系中的任何一方。

其法律关系主体并不必然发生于自然人与虚拟人之间，既可能发

生于自然人之间，也可能发生于虚拟人之间。对于社会法而言，

其调整的社会关系主体一方应为自然人，基本生活（生存）权利

保障关系及其附带关系都发生在自然人与自然人或虚拟人之间。

社会法法律保护具有鲜明的特征，即保护弱者的权益，而现实证

明，弱者是以自然人，尤其是在竞争中处于劣势的自然人。以保

障自然人生存权、追求实质正义的社会法，法律的重心在于自然

人的生存权，这种生存权不是抽象意义上的权利，而是实质意义

上的权利。与民法中一方当事人的权利总有另一方当事人的义务

与之相对应相比，社会法所保障的自然人的生存权，没有特定的

义务主体，而是转换为国家或社会整体对受法律保护主体的责

任。“即将生存权具体化的社会立法必须要有预算为基础，进而

就必须要考虑财政问题，而加以利用。”从中国近年来，社会保

的投入即可看出，生存权的保障是具体权利的保障，在没有特定

义务主体的情形发生，或有特定义务主体但无法满足权利相对人

的要求时，国家或社会当然承担了这一责任。在权利、义务、责

任等基本法学范畴方面，社会法与民法有着巨大的差异。在形式、

抽象的权利保护机制中，民法调整方式实现的结果是，维护的是

个体利益，程序中的权利只能约束在权利受害的当事人手中。社

会法调整方式的实现有别于民法的调整方式，社会法所保护的弱

者不仅是个体意义上的弱者，更多情况下是体现为弱势体，

体利益的保护必然涉及程序权利的社会化问题。目前，公益诉讼

制度成为法学界的一个学术热点，社会公益诉讼将开辟一个全新

的程序救济空间。不久以前，一名六岁儿童因超过铁道部规定的

儿童票售票线与火车站发生了争执，某剧院限制一定年龄以下儿

童入场而起的诉讼风波都在昭示人们，社会公益诉讼离我们的生

活不会太久远。

社会法的定位和未来-

社会法的定位就是准确把握社会法的内涵和外延问题，准

确定性社会法问题，社会法在市场经济法律体系中地位问题，以

及基本划清与相邻法律之间的关系问题。私法公法化所体现的

公私法融合不是必然定义为社会法，而社会法却是具有公私法融

合属性的法律。在社会法领域，单纯的公法或单纯的私法是难以

调整该类社会关系的，社会法是兼具公法与私法双重属性的法

律。社会法产生于后市场经济时代或后竞争时代，市场发育与社

会竞争后的社会特征显示，经济发展、社会进步、文明长进与贫

富差距拉大、弱势体产生和老年社会形成等是孪生兄弟，上述

社会问题所衍生的社会关系的法律调整使新型法律的产生有了

可能和必要。社会法所调整的社会关系应该是同类社会关系或同

质社会关系，这类社会关系基本可归类为基本生活权利保障关

系，法律保护的对象为社会弱势体之自然人，法律关系主体为

特定社会团体、国家和受保护之自然人。

探索社会法所调整的社会关系须与社会法的外延的确定联

系在一起。社会法不仅仅专指社会保障法，虽然社会法起源于社

会保障理念的建立，但不能认定社会法就是社会保障法。可以这

么说社会保障性法律是社会法。社会法是调整自然人基本生活权

利保障而衍生的社会关系的法律规范的法律。随着社会进步，

社会法的外延有可能进一步拓展，正如教育权利保障被越来越多

的学者认为是社会法一样。改革开放以来，我国颁布了大量社会

法法律、法规。此外，各省、自治区、直辖市颁布了相当数量的

社会法地方法规。在上述法律、法规制定、颁布和实施的过程中，

鲜有社会法理论的引导，在借鉴国外经验立法时，上述法律、法

规草案的起草、论证、修改都由不同的行政机构或社会团体进行

操作，都从现实生活的最基本需求出发，或从部门及机构自身出

发，类似社会法法律规范先天欠缺理性，或者欠缺操作性。此外，

社会法法律规范很少进入法律适用者的视野，进入司法程序救济

当事人的权利。当事人的权利被侵害之后不能直接寻求司法救

济，而只能通过行政机构或社会团体申诉延长当事人权利救济的

路径。上述分析表明，我国社会法实践还处于盲动之中，社会法

体系中的不同法律、法规的制定、颁布、实施都在单打独斗，制

度没有进行初步整合。社会法实践先天理论营养不良导致了不少

社会法律难以出台，如社会保险、社会救济以及其他社会保障（如

住房保障、教育保障等）都难以构建起较为科学的法律框架。已

经起草的法律草案因理性不足，经不起推敲而胎死腹中，如《社

会保险法》和《社会救济法》等都是立法失败的典型。为了中国

社会法实践摆脱盲动，立法、司法、行政都能够依照理性的法律

而实施法律的理性，社会实践的需要是提升社会法理论研究水平

的主要动因，社会法理论水平的提升仰赖于法学研究的发达。

今日中国之所以需要社会法，是由改革开放以来中国社会

步入市场经济社会所决定的。中国社会制度变迁导致的市场缺陷

与西方市场经济国家相比，产生的弱势体不是市场功能性缺陷

造成的，而是制度变迁带来的负效应，其体数量比市场功能性

缺陷导致的弱势人庞大。此外，市场本身存在的功能性缺陷导

致产生社会歧视、城市贫困等现象同样是不可避免的。就市场保

障体系而言，中国社会保障体系才刚刚建立，制度因欠缺法制保

障而显脆弱。同时，社会法还需针对制度变迁带来的市场缺陷，

解决弱势体保障问题。因此，中国社会法立法的内容包括弱势

体保护、公益事业发展、儿童和老年扶助、教育权利保障以及

社会保障等。

中国政法大学民商经济法学院·郑尚元