民商法学浅谈论文2022民商法学论文题目

民商法学浅谈论文2022民商法学论文题目

一、民法与商法的关系探究

在法学理论界，民法与商法间的关系一直存在争论，从本质上来说是

民法与商法关系究竟是民商合一还是民商分立的分歧。从学术角度来讲，

民商合一是指商法为单独形成法律部门，作为民法的特别法出现;民商分

立是指民法和商法相互独立、自成独立体系的法律部门。

19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人

提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代

尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为“低

级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞

尔的“合一论”是不可取的。

(二)民法与商法的区别

从历史的角度出发，商法是为摆脱现有的法律知识对商业活动过度控

制而产生发展的，在历史上商法的发展即是一种自主的发展，有其深刻的

政治和经济原因，显然这一自主发展模式与民法的发展模式存在区别。与

传统的民法比较，商法具有独特的性质特征：

其一，商法具有营利性质。常见的私法行为是为了实现个别的营利，

但是企业本质是进行连续稳定的营利活动，商法范围内，企业活动是有偿

的，追求高于一般水平的利益报酬，如日本的商法中有这样规定：在一定

经营范围内商人为他人做出某一行为有权享有报酬权，在范围内商人还想

有为他人垫付款项而获得的利息权利，其中商行为规定的是6分的年利率，

日本民法中规定的是5分的法定年利率。

其二，商法推崇快速简易。企业是以盈利为目的，企业经营行为存在

团体性质以及反复性质，要求实现快速简便缔结契约。在商法规定中包含

各种制度以及规则，如商行为的要约及代理、商行为中瑕疵通知以及买主

验货义务、企业票据的交换规定等，目的在于简化行为。民法则要求将民

法行为落实到细节，要求坚持完善细节，稳中求胜。

其三，市场经济下特有的产物。作为商品经济发展下的产物，民法是

社会成员在进行生活交往过程中应需要而形成的，其随着商品经济的产生、

发展而产生和不断完善，商法是在市场经济前提下，在资本主义商品市场

内，伴随社会化程度的加深而不断发展。现代意义上的商法成为了对商事

活动以及商事组织进行规范的法律制度，而不单单是维护商人利益的一种

法律。

二、民商立法模式研究

学术界一直对民法、商法的关系存在争论，民商立法模式的研究实质

上是民商法之间的关系归属以及协调关系，即对民商合一以及民商分立两

大论题的研究。民商合一是指商法作为依附民法的特别法，而不单独存在

和存在;民商分立是指商法、民法互相独立，各成独立的法律体系。

(一)民商合一立法模式

现行的《意大利民法典》作为民商合一的典型法典代表，这一立法模

式在传统法律前提下加入了商法中的经济法规、保险法规以及公司法规，

内含票据法、诉讼法、竞争法等多项法规内容，内容繁多，体系庞杂，虽

然作为是统一的民法典，但是其中商法的制度规范仍作为独立章节出现，

这时的商法和民法尚未完全水融。民商合一的法典中还存在完全和不

完全合一的两种法规制度。如瑞士将大部分商法内容融入到民法中去，是

民商完全合一法典。又如台湾地区的民法将票据、保险、公司等商法内容

单独立法，是为民商未完全合一法典。从现实立法的角度出发，民商合一

存在明显弊端，所谓合一，只是单纯否认商法的独立形式，民法典无法完

全做到将商法规范纳入其中。

(二)民商分立立法模式

民商分立立法模式指商法与民法各成体系，实行分开立法，对各自范

围内的商事关系和民事关系进行调整。主张民商分立阵营中，存在不同于

以往的对民商关系的观点，部分观点认为商法、民法是完全独立的部门，

商法独立存在而非作为民法的独特法存在，此二者在价值取向、性质、调

整的对象上存在根本差别，另一观点则认为，虽然商法、民法存在特别法、

一般法的区别，但仍然必须在民法之外单独设立商法规范。

民法、商法分立的立法模式最开始出现在法国，第一部国家层面的商

事立法制度是由路易十四颁布的《路上商法典》。而在世界范围内，如葡

萄牙、日本、荷兰、德国等多国均采取了民商分立的立法模式。我国在清

朝末期修订律例过程中，采用民商分立立法制度，单独制定了商律以及民

律。发展至民国政府时期，1929年重新制定了一定程度的民商合一的民

法典，将部分商事行为以及商主体纳入债编，将保险、票据、公司等单独

立法。

三、结语

论文认为，由于商法调整的是独特的行为——经营活动，独特主体—

—商人间的关系，其本身具有独特的盈利调节制度，加之从我国的现状出

发，随着市场经济的不断发展，呼唤提高商法独立的法律地位，当前，我

国理论界还未形成商事法律的理论体系，未能出台规范化的民法典，关于

商法、民法的关系还缺乏统一有力的论断，因此我国需要建立民商独立的

立法模式，加强商法、民法概念和关系的研究，建立起符合我国国情发展

需要的民商独立的立法模式，不断促进市场经济的发展。

「内容提要」中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，

制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立

以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络

「关键词」法典化反思、民商法律总纲、民商法网络

然而，当我们从一片呼唤制定一部足以傲然于世的中国民法典的喧闹

声中冷静下来，审视民法典在世界范围的历史发展以及中国的民事立法实

际，我们觉得似乎有必要重新考虑制定民法典的科学性与可行性了。

一、关于完善中国民商法律体系的指导思想和原则

首先谈谈有关立法的指导思想问题。

在制定和完善我国民商法律时应当遵循哪些指导思想，学者们已经有

许多见解，例如坚持私法自治、保护人权、维护公正、保护消费者、权利

本位和社会本位相结合等[1](第73页)。我们认为，在实现中国民商法现

代化和科学化的过程中，应始终坚持的最基本的指导思想是：维护正义与

公平、保护人权、促进和保障经济发展、适应社会关系变化的要求利于对

其进行有效调整等。

所谓“正义”，按其首创者古罗马法学家乌尔比安的说法“正义乃是

使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。西塞罗将正义描述为

“使每个人获得其应得的东西的人类精神的取向”，作为一种主观向度，

它不仅被认为是人类精神上的态度，也是一种公平的意愿和一种承认他人

的要求和想法的意向[2](第264页)。正义和公平从根本上说都是人们利

益和价值的衡量，以资源的合理分配为其规范本位的现代和未来的立法毫

无疑问首先必须确定以正义公平为其指导思想。

保护人权和推动经济和社会进步是民商法担负的又一重任。对人权的

保护绝不仅仅是宪法、刑法或者国际法的事，一套科学现代的民商法律才

真正是人权的基本法律保障。因为人权首先表现为生存权、发展权，生存

与发展权落实到每个自然人身上，就是每个民事主体的生存和发展环境。

民商法能够为自然人、法人提供人身的平等地位，提供财产的动的和静的

两方面的安全，能够为人们参与经济、发展自身提供广阔的社会舞台，所

以我们说，民商法天然应当成为人权的有力推动者和保护者。同时通过对

人权的保障，可以最大限度地调动和发挥人们的积极性和创造性，迸发出

极大的生产热情，推动社会和经济的大发展。

我国民商法的现代化、科学化需要我们在制定民商事法律文件时特别

注意法律的进步性，法律应当适度超前，而不能永远被动地落在时代后头。

为此我们不仅需要增强敏锐的洞察力，时刻关注社会经济的最新动态，而

且需要时刻留意最新的科学技术成就，我们正处在一个科技剧变的时代，

许多新技术的运用带来了意想不到的社会问题，极大地冲击和改变了人们

对社会的传统认识，这一影响的结果便是民法不得不想办法来解决很多因

科学技术进步带来的新的社会关系。这些都需要在民商立法中得到一定程

度的体现，或者至少应当给将来立法解决这些问题预留下适当的空间。

马克思曾经指出：“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所

产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。……这一法典一旦

不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成

为新社会发展的基础，正像这些旧法律不能创立旧社会关系一

样。”[3](第291页)

法国的伟大启蒙思想家孟德斯鸠还说过：“一般地说，在它支配着地

球上所有人民的场合，就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规

应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。”“为某一国人民而制定的

法律，应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适

合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[4](第6页)

根据马克思的民法发展观和启蒙思想家对法律本土化特点的分析，结

合我国实际，我们认为，未来中国民商事立法和法律体系的完善应坚持以

下原则，即：

尊重传统与大胆创新相结合的原则：立足本土与充分借鉴相结合的原

则;着眼现实与适度超前相结合的原则;注重法律的实用性和可操作性与体

系化、科学化相结合的原则;民商合一与民商适当分立相结合的原则等。

由于篇幅的限制，其他原则我们不做详尽论述，这里仅就民商合一与

民商适当分立相结合原则谈一点看法。我们之所以提出民商合一与民商适

当分立相结合原则，主要是基于如下的考虑：一方面，民商合一是当代民

商法发展的基本趋势。关于这一点，无论是旧国民党民法起草报告还是现

在大陆支持民商合一的学者多有论述，此处我们也不打算重复，我们认为

这些论述是基本正确的，应该支持。所以我们不赞成搞所谓的“私法二元

论”，单独制定什么商法典。另一方面，目前鼓吹民商分立的学者所提出

的分立理由我们也不能不予以相当的重视，因为商事活动与一般的特别是

小规模的民事活动有着相当的不同，学者们列举出诸如民事与商事在主客

体上有不同、调整范围有简繁之别、国际化程度有差异、变动性也有不同

等等，完全漠视这些差别对于商业的发展特别对我国参与世界范围的商业

大流通、大竞争并非有利。特别是我国已经加入世界贸易组织，今后民事

活动的内国性与商事活动的国际性之间的分野可能会越来越明显，这个时

候单纯要求民事活动都国际化或者单纯要求商事活动保持在某个限定的范

围里都是不科学也是不现实的。另外商事活动因为长期积淀下来的许多商

业惯例、行业规范、标准，想由整个民法典一口吞下也不太可能。总起来

看，理论上民商合一是趋势，实践中民商还需要适当分立。故此我们主张

用制定《民商法律总纲》的办法，实现民商的大合一、小分立，或者称之

为“适当分立”。

二、关于制定《中国民商法律总纲》的构想

首先我们谈谈制定《民商法总纲》和完善各单行民商法律的意义。

我们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大

而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商

事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民

商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，我们称之为《中国民

商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加

工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，

从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为

支撑的民商事法律网络体系，作为这个体系的各个组成分子的单行法基本

不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以相互独立。我们认为这

样做有以下几个方面的意义：

(一)最为贴近中国目前的现实法律生活。我国的民商法起步较晚，中

间又历经曲折，近20多年才得到长足的进步，虽然理论界有很多不同的

意见，不可否认的是以《民法通则》为龙头的以单行民商事法律为骨干的

立法在我国的改革和经济建设实践中起着非常积极的作用。目前经过大家

的努力，我们已经基本具备了现代化民商法律体系的基本框架，我们所要

做的主要应当是使我们的民商立法更加精致、更加和谐、更加符合现实的

需要。这些又并非法典化所能胜任的，相反，如果我们过分集中精力于统

一大法典的制定，必将会造成在大框架上贪多求全，而在小的环节上就难

免因注意力不集中而纰漏百出，不能解决当前民商法所面临的主要矛盾，

所以我们主张只需要制定一个民商法律总纲。因为它框架可以小一些，内

容可以原则一些，当然要比较精致、系统一些。这样我们就可以花更多精

力来改造现有法律，让它们更能适应现实生活的要求，更具操作性。

(二)符合法典化与后法典化发展的实际。如所周知，法典化运动乃是

古典自然法学派理性主义的产物。自然法学派理性的动机“导致了法律变

革，导致了理性与民法传统结盟，促成了官方编纂法典”，试图通过这种

理性的设计，穷尽现实生活的一切方面，以供人们共同遵守，然而现实生

活的错综复杂和千变万化，绝非几个思想家、理论家所能穷尽的。因此，

企图将人们的一切活动都纳入到一部法典之中的雄心壮志几乎从来就没有

真正实现过，实际上也是无法真正实现的。尤其是在资讯、科技如此发达

的今天，民法典越来越受到来自高速发展变化着的社会生活的挑战，所以

各国的许多民法学者认为20世纪后半叶已进入“后法典化时代”，对法

典化提出了合理的质疑，法典化的一个重要好处就是便于查询但随着时代

演进而大量出现的单行法逐渐侵蚀着法典，使它的这一优点不再突出，反

而因为当今互联网技术和其他信息技术的勃兴，人们已经可以非常方便地

利用各种科技手段检索自己需要的信息，当然也可以利用这些手段来查

所需的法律规范文件，即使没有民法典，我们仍然可以很便捷地通过电子

信息平台搜索相关的法律，简而言之就是以计算机与互联网为代表的数字

信息技术简化了我们法的过程我们完全可以在不实现民法法典化的情况

下实现便捷的“法”。

(三)可以减轻立法的工作负担，降低立法成本，实现民商立法的高效

率。制定民商法总纲并修订现行的民商事法律，可以最大限度地利用现有

的立法资源，避免资源的浪费，从而可以大大降低实现民法科学化的成本，

进而也可以在很大程度上加快中国民商法科学化的进程。

(四)制定民商法总纲，修订各单行民商事法律，不仅可以全面实现民

法典的各项功能，甚至还会完成得更好。例如人们过去一向认为民法法典

化有利于避免立法上的重复和冲突，有利于精简法律法规条文、有利于保

持法律法规条文的连贯性和稳定性。可事实告诉我们，即使有了法典，单

行法律法规也还是大量存在。而且在我们看来，没有法典化的民商事法律，

修改起来、补充起来还更方便，这一点是显而易见的。至于说保持法律的

连贯性和稳定性，其实法典化只是达到这些目标的充分条件而非必要条件，

分散的民商事立法并非不能达到这些目标，只要我们在立法上再下些功夫，

再深入一些，再周全一些，我们一样可以实现法的连贯性和稳定性，也一

样可以防止法律之间的冲突。

(五)避免许多不必要的理论上的纷争。既然民法学界对于如何制定民

法典、是民商合一还是民商分立、是德国结构模式还是法国结构模式还在

争论不休，尚无定见，而这些争议势必又将会在一定程度上制约民法典的

制定。即使在这些问题上达到统一，我们也还不能不考虑英美法系与大陆

法系相互融合、相互渗透的事实。既然如此，那我们为什么不干脆放弃制

定大而全(实际不可能全)的民法典的计划，因地制宜、因需制宜、因时制

宜地制定一个民商法律总纲，修改各单行法律以避免这些纷争呢

(六)避免大法典的诸多弊端。实践必将证明，不搞民商法典，只搞一

个民商法律总纲，使得民商法能具有更好的弹性和张力，从而有效地避免

法典僵化保守的弊病，让它得以与时俱进，保持对经济发展和社会变革新

形势的强大而灵敏的适应力。

其次谈谈对制定《民商法律总纲》的设想。

我们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性

的文件，它的基本架构包括：民商法律的任务和基本原则包括制定根据、

任务、民商法基本原则等)-民事通则(民事主体、民事法律行为、民事代

理、民事法律渊源)-商事特则(包括商事主体、商行为、商代理、商业账

簿、商事法律渊源如商业惯例、行业规范等)-民、商事法律的相互关系及

适用规则-期间与时效的一般规定。

1.民商法律的任务和基本原则。有关民商法的任务和基本原则可以参

照《民法通则》的规定。我国大陆现行《民法通则》第一条规定我国民法

的任务是“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，

适应社会主义现代化建设事业发展的需要”，除了在用语上有瑕疵之外，

基本精神到现在甚至在今后一个时期也同样是适用的，所以在《民商法律

总纲》里我们可以保留这个内容。关于我国民商法的基本原则，除了已被

公认的平等原则、公平自愿原则、诚实信用原则和守法等原则之外，还可

增加有关禁止权利滥用和尊重公序良俗原则的规定。

2.民事通则部分。这部分主要规定一些传统民法典中有关民事主体、

民事法律行为、民事代理、民法渊源等内容。在传统德国式民法典总则里

还包括作为民事权利一般客体的物，我们认为不同的权利有不同的客体，

例如物权的客体是物，债权的客体是给付行为，因此在民事通则中间夹杂

客体的规定一方面不能穷尽一切客体而显得不够完善，另一方面又实际上

起不到对整个民事法律体系的指导作用，不如留给各个相关法律去解决，

比如在物权法中规定物权的客体，在债权法中规定债权的客体，在婚姻家

庭法中规定婚姻家庭权利的客体，在知识产权法中规定知识产权的客体等

等。我们还建议在民事通则中增加明确界定民事法律渊源的内容。我们所

设想的民商法总纲统率下的民商事法律规范体系表现为一个个相互独立的

法律，因此如何判断哪些法属于民事法、哪些法属于商事法就成为一个影

响法律适用的大问题，故而需要在民事通则中专门对民事法律作一个界定，

便于法律的正确实施，同样道理在商事特则中也要明确哪些是商事法律。

3.商事特则。顾名思义这一部分就是要把人们认为有必要划清界限的

有关商事的独特法律精神表现出来，其目的就是为发挥商事法独特的作用，

推进我国社会主义市场经济条件下商事活动的蓬勃发展。我们认为该部分

可以借鉴传统民商分立国家商法典的总则编，主要包含商事主体及其认定、

商行为及其认定、商事代理、商业账簿、商事法的渊源等内容。这一部分

的主要目的是明确界定商事主体和商行为这两个核心概念，既要把它们准

确界定清楚，又只能限于一般性规定，而具体的规范诸如公司、合伙等各

种商主体，运输、仓库、行纪、保险等各种商行为的任务则留给公司法、

合伙法、合同法、保险法去完成。这一部分还需要特别指明商业惯例和行

业习惯、标准的法律地位。我们认为，商事法律之不同于民事法律的一个

很大的区别其实就是商事活动更注重行业习惯、商业惯例的遵守，这是商

人们在长期的实践过程中摸索和积累下来的行之有效的一套特殊规则，是

商人们自律的一种表现，有利于推动商事活动的开展，便于实践的操作。

我们应当在《民商法总纲》中给予它们应有的尊重。

4.民、商事法律的相互关系及适用规则。这个部分要解决三个问题，

第一要说明民、商事法律的相互关系。商事法律虽有独立性，但仍然要在

《总纲》的指导之下，当商事法律不足时，还是有必要借助于民事法律来

补充，所以我们还是把商事法定位为民事法律的特别法，当商事法无相关

规定时，应适用民事法的有关规定或者《总纲》规定的基本原则。第二要

说明民商法律在具体适用时所应遵循的几个基本规则如优位法优于劣位法

规则、特别法优于普通法规则、后法优于前法规则、强行法优于任意法规

则、例外法优于一般法规则、成文法优于不成文法规则等。该部分还要解

决民商法律的解释和类推适用规则问题。第三要解决的是涉外、涉港澳台

民商事法律关系的法律适用问题，也就是国际私法规范。这部分应当具体

包括中国的冲突规则、区际冲突规则、中国对加入或批准的国际民商事公

约、条约、协定等的效力的认定等内容。

5.期间与时效。该部分主要是规定那些能够一体适用于民事和商事领

域的带有共性的期间及时效问题，也就是期间与时效的一般性规定。其中

所称时效是专指的消灭时效而言。至于取得时效，应当放在物权法中去规

定。

三、中国未来民商法律体系之构成与“总纲”之地位

《民商法律总纲》作为总揽民商事法律全局的纲领性文件，是统帅和

指导我国全部民事和商事活动法律规范的最高层次的法律，它应当由全国

人民代表大会制定并颁布实施，具有在民商法领域的基本法地位，我们甚

至可以把它称作“民商事领域的‘宪法’”。一切民商事其他法律法规都

应当以它为基准。它是保证我们国家民商事法律统一的关键所在。《总纲》

里的民事通则和商事特则，则好比是《总纲》的两只手，它们各自抓着自

己方面的单行法。它们在各自的方向上起着总揽的作用，各个单行法则具

体就不同侧面、不同特定领域实现着《总纲》所规定的任务和要达到的目

标。这里特别值得提请注意的是，我们这样的立法实际上是既借鉴了德国

法系，又借鉴了英美法系-我们并不鼓吹随意引用英美法的与大陆法大异

其趣的概念体系，在行文表述、概念原理的使用和含义上，我们都是使用

的严格意义上的大陆法系、德国法系的理念，而在形式上我们却可以学习

英美的某些法律成文化的做法，使这些法律文件既可以分散，人们分别就

各自的需要查使用，也可以编制成数字化信息，为人们提供检索上的方

便。这样的体系构成，从某种意义上说，我们可以称之为“民商法律合

典”。

「参考文献」

[1]梁慧星。民法学说判例与立法研究[M].北京：中国政法大学出版

社，1993。

[2][美]E.博登海默。法理学、法律哲学与法律方法[M].北京：中国

政法大学出版社，1999。

[3]马克思。马克思恩格斯全集：第6卷[M].北京：人民出版社，

1995。

[4][法]孟德斯鸠。论法的精神(上)[M].北京：商务印书馆，1961。

[5]余能斌，马俊驹。现代民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1995。