刑法第306条：辩护人伪证罪概要

刑法第306条：辩护人伪证罪

存废之争

李庄案之前，多数人并不知道306条款为何物，但在刑事司法界，这是耳熟

能详的一处陷阱。被306条款“收拾”的李庄，实际与十几年前发生的多宗案件

多有类似。

1998年6月，黑龙江律师许玉峰领刑八个月。他为一宗盗窃案当事人辩护，

结果被告的口供前后不一，多次反复，当事人在再三追问下供说是律师教的，于

是许玉峰被刚出炉的306条款究责，证据只有一项——犯罪嫌疑人的证言。经两

审程序，许玉峰律师仍然没有脱出法网。

许玉峰案只是一斑。《财经》记者从全国律师协会得到一份并不完整的统计，

其中收录了自306条实施以来的107个律师案例。“李庄应该是第108个。”全

国律师协会副秘书长里红说。

这份不完全的统计显示，共有32名律师最终被判有罪，超过60%的案件在

审判前获得“解决”。几起不了了之的案件中，有的理由是“公安不到人”。

“306条款已经成为了办案机关最得心应手的武器，斗不过你，就赶走你!

赶不走你，就收拾你!”北京一位律师如此评价306条款被滥用的状况。

第306条第一次出现在1997年10月实施的《刑法》中，并沿用至今。该版

草案研讨期间，曾专门征集司-法-部、中国法学会等单位的意见。当时的焦点在

于该条涉嫌“歧视”——每个人都有“资格”触犯伪证罪，为什么偏偏要给律师

单独来一条呢?“这是职业的歧视，甚至是成为了检察机关执法活动的报复。”

一名与会者说。

第306条之后的第307条，规定的就是一般主体的伪证罪，当时有人质疑，

“为何不能把两条合并，把律师看成是公民中的一员”。

在当时的一次司-法-部领导参与的研讨会上，时任全国人大常委会副委员长

王汉斌称这个条文不容讨论，争议之声被叫停，关于这一条款的反对意见最终没

有得到采纳。

此后13年间，每年的全国“两会”上都有人大代表递交提案，要求修改或

者废除第306条，理由也很多，如涉嫌行业歧视;“引诱”一词太模糊，导致随

意适用;与国际通行的律师司法豁免精神不符等，甚至有不少人直接使用“恶

法”一词对其定性。

历年来的提案只有一次得到回复，且无实质性结果，只是将提案内容纳入到

了相关的法律修正研究工作之中。

律师触线第306条的事件每年都有，由此发生的争议总是借势而起。但因附

带了体之争、行业之争的灰暗彩，争议的核心价值反被淹没。

而实际上，随着司法实践的逐渐展开，越来越多的律师发现，《律师法》与

《刑事诉讼法》等法律之间的冲突不解决，刑事辩护律师的生存空间就仍然比较

狭窄。两法之间存在的会见难、阅卷难、取证难“三大冲突”，再次导致律师参

与刑事辩护的比例逐年下降。

首先，《律师法》规定，律师会见嫌疑人时不被监听。但《刑事诉讼法》规

定，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，其结果就是，公安机关派不派

警-察在场都不违法，也可以说都违法。

其次，《刑事诉讼法》规定辩护律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、

技术性鉴定材料。而《律师法》规定，辩护律师除了有上述权利，还有权查阅、

摘抄、复制实质性的案卷材料，比如证人证言、被告人的供述等。

第三，《刑事诉讼法》规定，辩护律师自检-察-院对案件审查起诉之日起，

才可以调查取证。而《律师法》则规定，律师从侦查阶段开始就可以自行调查，

比《刑事诉讼法》规定的时间大大提前。司法实践中，律师何时可以取证完全受

制于侦查机关。

原以为《律师法》可以保障自己的相关权益，降低代理风险，结果并不如人

愿。律师们很快就发现，如果把这些立法冲突和刑法第306条结合起来看，问题

就远远比“难于工作”严重得多。

事实上，从提出立法建议直到新的《律师法》通过，司-法-部门以及律师界

也一直寄希望于通过《律师法》来淡化《刑法》第306条的影响力。很多人认为，

“律师会见当事人时不被监听”的规定就是冲着第306条去的。但在司法实践

中，公安、检察机关并不待见《律师法》。有些人认为那是部门法，与己无关，

有些人认为它是《刑事诉讼法》的下位法，不构成对抗。他们更愿意依据《刑事

诉讼法》来对待刑事案件。

2008年8月初，全国人大常委会法工委在答复政协委员的提案中指出：“新

修订的《律师法》总结实践经验，对《刑事诉讼法》有关律师在刑事诉讼中执业

权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了《刑事诉讼

法》的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”

这份回复在司法实践中发挥了一定的影响力，此后发生的律师触犯第306

条的案件中，已经很少有办案机关敢拿出监听录音和笔录作为证据。

但第306条的威力依然不减当年。不用监听作为证据，但办案人员依然在监

听，当事人翻供仍然被经常性地看成是律师唆使和引诱的结果，依照第306条抓

律师并判刑，依然可以只凭当事人口供，无需借助其他证据进行。

法治周末：刑法第306条之痛

广西北海4律师伪证案最新进展，杨在新律师已被北海市警方逮捕，其他3

名律师取保候审。

7月4日，援助律师团成员张凯在微博上发出真诚邀请，呼吁取保出来的3

名律师能够站出来讲话。

3名证人、4名律师，因同一起“伪证案”被采取强制措施，抓的抓，关的

关，广西这起空前的4律师伪证案让刑法第306条这把悬在律师头顶的“达摩克

利斯之剑”，再次成为关注的焦点。

据全国律协的有关调查显示，1997年至2007年的10年间，已经掌握的因

刑法第306条被追诉的律师多达140多人，但该调查尚有很多遗漏，实际数字更

高，而最终被判定有罪的只有32起(其中大部分仍在申诉中)。

这些律师被抓的时间节点，既有在开庭前、也有庭审过程中，包括庭审时当

庭被抓和休庭之后被抓。究竟是什么伪证罪让律师如此防不胜防?

《法治周末》为此邀请著名学者、律师，针对刑法第306条本身和之外的问

题进行充分的讨论，试图寻到开启未来的那把钥匙。

第306条第1款的立法价值是负面的

《法治周末》：刑法第306条的立法，在执法层面上引起了一些混乱。刑法

第306条和第307条规定了同样的罪名，但后者的主体是不特定的，而前者把律

师作为特定主体来规定。要不要把律师作为特殊的主体单独拿出来入罪?

赵秉志(北京师范大学法学院院长)：对于现行刑法典第306条第1款规定的

辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定，在现行刑法典颁

布后，乃至在当前立法中都有很大争议。

现行刑法典中可能还没有一条像这一款这样，会遭到一个行业如此集中、一

致性地反对，而且也被提到是否有悖于适用刑法平等原则这样的高度，立法者恐

怕对此也是始料不及的。

这一现象值得从刑法立法和刑事政策两个维度进行反思。

从该款的设置，可以推想，立法者会有两个动因：一是对律师行为的特别规

制。二是现行刑法在立法中就被定位在统一刑法典这一规模上，那么就要求将所

有的单行刑法以及附属刑法规范纳入到其中。

但进一步分析，这两个可能的立法动因也都是值得推敲的。

就第一个动因分析，正如有些论者所述，律师实施毁灭证据、伪造证据、妨

害作证行为，其行为性质与一般主体实施这种犯罪没有质的不同，而就社会危害

性来看也没有量的不同。这一点立法者也是予以肯定的，因为第305条、第307

条第1款与第306条第1款规定的法定刑模式和轻重都是一致的。

将辩护人、诉讼代理人作为特殊主体规定一个独立的犯罪，实际上就是针对

律师而设，因为在刑事诉讼中担任辩护人、诉讼代理人角的绝大多数是律师。

即便立法者在修订刑法典时没有歧视律师的意思，但客观上法条表述所传递的信

息却是不利于律师在刑事诉讼中执业的，就是说似乎会令人感到律师更容易毁

灭、伪造证据，更容易妨害作证。那么，对于律师就应当予以更为严厉的刑事责

任评价与制裁。

可以想见立法者不可能有意传递这种信息，但这种误读确实是普遍存在的。

这种误读不仅给律师在刑事诉讼中进行执业活动带来极大的心理压力，不利于开

展正常的辩护工作，而且在公众心目中，尤其在执法、司法人员心目中对律师的

职业信誉、社会形象会产生怀疑。

刑法第306条第1款不仅在立法技术上有缺陷，在立法价值上也是有缺陷的。

从实践中反馈回来的信息看，其社会效果是不好的。具体而言，在立法时所预见

到的负面影响都在一定程度上出现了。

据全国律协的统计，1997年至2007年的10年间，不止140多名律师被依

第306条追诉，但仅有32起被判定有罪，其中还有很多在申诉。这在一定程度

上导致全国各地刑事辩护数量锐减，个别地方甚至出现律师拒绝参与刑事辩护的

不良局面。

可以说，该条造成的客观效果不仅体现对律师执业活动本身的不利局面，而

且对整个民-主法制建设也有一定程度的负面影响。

这主要表现在以下三点：加剧了刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡;助

长了有关司法机关对律师的职业性报复，恶化了控辩双方的正常关系;对律师事

业的发展产生显著的消极作用。

从总体上而言，刑法第306条第1款的立法价值是负面的，因此有必要在适

当的时候，由国家立法机关予以修改或者删除。

实际上限制和剥夺了被告人的辩护权

田文昌(全国律协刑事专业委员会主任)：如果了解了刑法第306条的来龙去

脉，问题就清楚了。

刑法第306条来源于刑诉法第38条，后者是在1996年刑诉法修订时增加的。

其入法的背景，是律师办理刑事案件时提前介入侦查和审查起诉阶段，使公安、

检-察-院两家对此如临大敌。

博弈的结果，刑诉法中增加了第38条。1997年刑法修改时，相应增加了刑

法第306条。增加这两条的目的是为了对律师加以制约和限制。

所以，刑法第306条首先是歧视性条款。

实践当中，大部分情况是这样，一旦律师调查证人证言发生变化以后，侦查

机关或公诉机关立即回过头来证人去核实。

那么，这对证人产生的直接威胁就是两次证词肯定有一次是伪证，那你就必

然承担伪证罪的责任。而你为什么说假话，只有两种可能，要么是你自己说的，

要么是律师唆使的。

在这种情况下，绝大部分的证人包括被告人，为了保护自己，就会说是律师

唆使的。

实践中，真正引诱、威胁证人作伪证、当事人作虚假供述的绝大多数未必是

律师。既然如此，那为什么单把律师列出来?因为在有的人眼里，律师就是为“坏

人”辩护的，跟当事人是一伙的。

其次，刑法第306条还有明显的引导性作用。

它的实际后果更严重在哪里?不仅是引导抓律师，在案件办理过程中抓律师，

实际上是破坏了整个辩护环境，既中断了被抓律师的辩护活动，也让别的律师不

敢充分辩护，致使所有的辩护作用都被削弱和抵消。

另一个严重后果就是辩护律师不敢去调查取证。调查取证是律师辩护的一个

重要内容。而这么多年来，全国的辩护律师一提调查取证都是恐慌至极，敢于调

查取证的律师微乎其微。有的地方甚至明确规定，律师不能调查取证。这种现象

极其严重地妨碍辩护职能的发挥，是造成冤假错案的重要原因，是非常可怕的。

刑法第306条表面上限制和侵犯了律师的权益，严重挫伤了律师的积极性，

但这都是次要的。更重要的是，它实际上限制和剥夺了被告人的辩护权，破坏的

是整个刑事辩护制度，最终毁坏的是司法公正。

控辩平衡的格局被彻底破坏

《法治周末》：你如何看待第306条所引发的执法混乱，乃至常常被利用来

打压律师所带来的负面影响。

韩嘉毅(全国律协刑事专业委员会秘书长)：实际上，在刑法第306条的威胁

下，使得刑辩律师被-迫放弃取证，保护自己;也使得刑事诉讼这种控辩平衡的格

局被彻底破坏。

换一个角度讲，如果侦查机关所有取得的证言都是真实可信的，就不用开庭

审理，直接依照侦查机关的证言来定性、判案就得了。

从这个角度看，既然要开庭、并且还要质证，那就应该让律师从不同的角度

质疑侦查机关取得的证言才对，包括提出相反的证据。

律师证人的目的就是因为律师认为证人的陈述有问题、需要他如实作证，

要问他是不是这么回事?你为什么这么说?你要讲清理由。

那么，如果证人原来的证言确有问题，就必然改变说法。只有这样才有真正

的质证、真正的辩护、才有助于法院查明事实、适用法律。

田文昌：如果证言一律不能改变，律师的辩护也就没有意义;而证言一旦改

变，律师就会陷入危险。这实际上是一种两难的悖论。

韩嘉毅：再从律师的司法实践的角度上看，利用刑法第306条抓律师的情况

在不断的扩大化。抓律师的时间上有开庭前的、有开庭过程中的、也有开庭后的;

从是否做调查的情况来看，调查证人的律师被抓、没有调查证人仅因为被告人改

变供述，律师也被抓。总之，只要言词证据上有问题，律师就有危险。

可以肯定地讲，每一个刑辩律师对于庭外接触证人都怀着万分的恐惧和小

心。如果法庭对于律师申请证人出庭能够予以理睬，确保证人出庭、并且以当庭

陈述为准，谁还会冒险取证?

每一次律师被抓都不是只有单一的责任方，这使得被抓的律师感到格外恐

惧，而这种恐惧也深深地影响着更多正在从事刑事辩护和将要从事刑事辩护的律

师。

北京在不久前就发生了这样的极端案例，由于被告人当庭翻供，律师当庭拒

绝辩护。

这种现象的产生，实际上是不断出现的辩护律师被抓的个案引发的恶果。发

展下去还有可能出现更极端的案例，律师在看守所一听当事人要改变之前的供

述，他就说“我不干了，我要退出”。

传统理念不能容忍律师合法对抗

《法治周末》：刑法第306条之外的刑事诉讼理念问题比它本身的问题更大。

这是相关联的，有了刑法第306条，再加上我们传统的根深蒂固的以控方为中心

或者说以侦查为中心的思维定势，在这种传统理念下，是容不得律师去做实质性

的辩护、去做真正意义上的合法对抗的。如果律师连这样的权利都无法正常行使，

那么被告人接受公正审判的权利又如何保障?

田文昌：这可以说是从根本理念上对刑事辩护制度的轻视或者否定，整个社

会并没有从根本上认识到刑事辩护制度的作用是为了维护司法公正。

在西方，古罗马时期就有辩护的雏形，中世纪就有刑辩律师，而中国的律师

辩护制度只有30年。

由于中国的律师辩护制度历史太短，在这种情况下，人们对律师的概念是非

常淡漠的，甚至是非常排斥的。

应从制度设计上避免法律被恶意执行

《法治周末》：顺着这个问题，我们去做进一步思考。如果下一次刑法修改，

把这刑法第306条给他去掉又怎么样?难道说刑辩律师的职业环境立即就轻松了

吗?

田文昌：如果从根本上改变刑辩律师的处境、提升刑辩律师的地位、转变对

刑辩律师的理念，这的确是一个艰难、漫长的过程。

但刑法第306条是一条标志性的立法，由于它的引导性作用导致这么多律师

身陷囹圄，只有取消，才能消除这一负面作用，从这个角度来讲，一定要废除。

废除就意味着告诉人们，律师的地位应该受到尊重，律师作用应正确对待，

不应该这么乱搞了。这种提示性作用，是不可忽视的。

当然从根本上解决问题，还不仅是刑法第306条的问题，还涉及其他很多方

面，但刑法第306条首先应当取消。

刑法第306条的基础是源自刑诉法第38条，这一次刑诉法修改，司-法-部

和全国律师协会都提出明确具体的书面意见，强烈呼吁取消刑诉法第38条。取

消了刑诉法第38条，刑法第306条才能相应取消。

刑法第306条究竟说了些什么

刑法第306条规定了辩护人、代理人的伪证罪。据《全国律师协会维权工作

报告》统计：1999年至2002年律师因执行职务而被指控犯罪的案件：辩护人妨

害证据罪(包括辩护人毁灭、伪造证据罪)347起;贪污罪21起;罪112起;职

务侵占罪1起;诬告陷害罪10起;偷税罪11起;泄露国家秘密罪两起;中介机构出

具虚明文件罪两起。

与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成鲜明对比的是，从2006年以

来，陕西省律师的刑辩出庭率一直在急剧下降。据统计，2006年，陕西省律师

平均每年受委托进行刑事辩护的，已经从2003年的1.56件下降到1.16件。也

就是说，平均一位律师一年接手的刑事案件，只有1件左右。在北京，这也是一

个让人忧心的数字，据统计，北京律师年人均办理刑事案件数量已下降到不足1

件。统计数据显示，2000年北京有律师5495人，全年办理刑事案件4300件，

占年度业务的10.2%。人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的

0.78件。这一统计数字现在还要大打折扣——现在北京的律师已经有8000多人，

规模已较4年前增加近六成。越来越多的律师不想做刑事案件。刑事辩护律师动

辄出“事”，法律界诸多人士以为《刑法》306条难辞其咎。刑法第306条的弊

端，在法学界、律师界已是共识。2006年，全国人大代表、陕西大唐律师事务

所律师张燕，就曾在“两会”中提出“废除刑法306条”的议案。当年，她以全

国人大代表的身份参加了全国人大常委会开展的律师执法检查，结果，检查组发

现，来自律师界最强烈的呼声便是取消律师伪证罪。她在议案中提出，这一条客

观上已造成律师执业环境恶化、控辩双方失衡加剧、职业报复迭出、律师声望受

损等弊端，应当予以尽早修改。

刑法第306条原文：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，

帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，

处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩

护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪

造的，不属于伪造证据。”

什么叫毁灭、伪造证据呢?这里对“证据”没有明确界定。从法理上讲，有

罪的行为应该是指对书证、物证等实物证据的伪造或毁灭。而在刑事诉讼法中的

“证据”界定的七种形式却包括了犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。如此一来，

荒唐的应用后果出来了：被告推翻了原来的口供这种非常合理的行为，居然可以

成为“毁灭了原来的证据，伪造了新的证据”的律师犯罪行为。

什么叫威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证呢?这里对“引诱”没

有阐明、作出界定，在实际操作中很容易会被曲解和恶意利用。律师采用一些询

问技巧来询问证人时，也被认定为“引诱”。另外，假设证人在侦查阶段被刑讯

逼供作出虚假陈述，在律师的说服下，证人改变了证词，虽然这显然不属于律师

伪证罪，但是公、检机关却可能以此为由报复律师，先抓起来再说。不怕你最后

无罪释放，反正你得坐上一段时间班房吃一段时间苦头。在这种可能的风险威胁

下(在实践中已经多次发生)，律师往往不愿从事刑事辩护工作(北京那些大牌刑

辩律师都是有背景的，一般律师不能比)，即使参加了刑辩，也往往不愿意向证

人调查取证(今后还要加上不愿意和被告人商量，李庄的下场就是最好的教训)。

在这样一种控辩力量明显不对等的情况，怎么能保证刑辩的质量?怎么能保证犯

罪嫌疑人和被告人权益不受侵犯?

由以上分析可见，刑法第306条是一条不折不扣的恶法条例，必须取缔或作

重大修改，否则中国法制形势会严重恶化下去。我做为一个守法公民，出于保护

我自己安全的理由，做出强烈的呼吁。虽然我们所处的社会不能说是一个法治社

会，但是律师制度的存在，是与文-革时期相比的一个重大进步，我们不能容忍

在此基础上的任何倒退。我们的社会需要律师，尤其是需要刑辩律师!

刑法306条：辩护律师的达摩克里斯之剑

【《刑法》第306条规定:在刑事诉讼中，辩护、诉讼代理人毁灭、伪造证

据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证

的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

多年前初读刑法时就意识到306条在实际司法操作中可能会对辩方造成不公，但

没想到作为执法司法者的公检法，还真会如此乐此不疲、翻手为云覆手为雨地应

用这条恶法，在刑事运作中这恐怕是他们最乐意援引的“程序正义”规范了。本

文摘自李建强(网名刘路)的《无为在歧路——我的律师经历》之三律师伪证案，

系这位曾经的大陆维权律师在流落美帝国主义那里后，对自己的律师生涯的真实

载录。】

在北京受训

1996年冬天，我获得一个机会到北京接受刑事律师培训，其时，中国正在

出台两部重要的刑事法律，刑事诉讼法和刑法。司-法-部搞这个培训班的目的，

就是培养一批能够跟新的法律规范接轨的辩护人才，以适用形势的需要。司-法-

部聘请了最高法院、最高检-察-院、公安部和各大政法院校的学者来授课，这些

人大都参加了上述两部法律的制定。

说起来刑法和刑诉法都是1979年颁布的，1980年开始实施，到1997年都

已经试行了17年。这两部法律适用当年法制初创的时代要求，条文简单，粗糙，

某些罪名规定甚不合理，随着社会转型带来的社会生活和价值观念的巨变，这些

法律已经完全不适用时代的要求，重新制定刑事法律的呼声异常高涨。到了1996

年，全国人大-法工委牵头，最高法院、最高检-察-院、公安部和司-法-部组合

了两套班子，聘请了一些在刑事法律界卓有建树的教授学者加盟，有声有搞起

了修正案。

中国第一代领导人、总理周恩来曾强调，国家安危，公安系于一半。司法界

有一种形象的说法解释公检法的作用，公安是做菜的，检-察-院是送菜的，法院

是吃菜的，律师则是一个旁观的穷小子，评头论足可也，对这餐饭是否吃，怎么

吃，作用微乎其微。决定这餐饭的命运的，主要在公安。

给我们授课的大都是司法界的精英，比如最高法院刑事审判第二庭的庭长张

军，现在已经是最高法院的主管刑事的副院长，国家二级大-法官了。张军毕业

于文-革后的吉林大学法学院(这是中国北方最好的法学院)，是法院中的少壮派，

当时说话还比较随意。他对公安势力膨胀压抑法院权威的现状甚为不满，也对新

法律对律师的职业歧视颇有微词。他针对刑法第306条规定的辩护人、代理人伪

证罪以及刑诉法中的配套规定限制律师辩护权，洋洋洒洒发表了一个多小时的演

讲。张军记忆力非凡，口才绝佳，新旧法的法条，古今中外的法谚，著名法学家

的著述观点，西方经典判例等等，他都能信手拈来，脱口而出，作为论证自己观

点的依据。张军认为，306条的制定对律师辩护权的限制，其一是反映了公检两

家在新制度创立阶段对法治进程的犹豫、畏惧和观望态度，对自己队伍业务素质

的不自信，其二是部门立法反映了部门利益，孙中山说天下为公，我们却在搞立

法为私，这个私，就是部门利益。

政法大学校长陈光中教授也应邀来给我们演讲。他语重心长地说，新法的颁

布是一个进步，但是我们可能将有很多的优秀律师为法治的进步付出代价。因为

新法律实际上赋予了控方证据的不可挑战性。从理论上说，控方从指控的角度取

证，具有鲜明的功利目的，绝对做到客观公正是违背逻辑的，实际上司法审判也

不承认控方证据的这一属性，否则就不应拿到法庭上经过交叉质证再予以认定其

效力了。但是，这里有一个问题，控方的证据一旦固定，辩方发现问题，却不能

纠正，如果辩方到证人作了一个与控方证据不一致的证言，理论上等于证人作

了伪证，或者对辩方或者对控方，反正互相矛盾的证词不可能都是真的，必有一

假，或者都假，这样一来握有检察、侦查权的控方就可以抓人，从趋利避害的角

度讲证人不可能说给控方的证词是假的，必然称给律师的证词是假的，这个

“假”的证词是如何制造出来的?自然是律师诱导的。这样一来，律师取证如果

跟控方一致，等于帮控方落实罪证，这样对辩护毫无意义，如果跟控方不一致，

律师必然构成“伪证罪”，因为在这个过程中，控方既是运动员，又是裁判员，

这样一个不对称的较量，律师哪有全身而退的可能?

真如陈教授所言，新法律颁布不到2年，中华全国律师协会统计的数字是，

因为这条罪名被逮捕的律师全国已经超过了500名。最著名的是河南的中原第一

大律师李奎声，因为一名贪官辩护，被控涉嫌律师伪证罪、罪和伪造国家机

关文件罪等好几个罪名，锻炼成狱，判了15年。最新的案例是北京律师李庄介

入重庆打黑案，被指控涉嫌诱导当事人改变口供，收买证人作伪证，判刑2年半。

律师应如何避免触犯刑法第306条之规定

——由李庄案说起

李庄案于今年二月尘埃落定，终被判处有期徒刑一年半，尽管对李庄案不甚

全面了解，但从相关报导及警示教育中提供的信息等，作为律师我深有感触，对

《刑法》306条应该重新认识，而不是简单的呼吁撤销。

据《南风窗》2010年7月8日报道：全国律协“306条统计数据”显示，从

1997年306条出台至2007年10年间，全国有108名律师被起诉，而最终认定

有罪的为32起，李庄案宣判后，全国政协委员、律协会长于宁称要在今年全-

国-两-会上向最高院提交建议案，要求对《刑法》306条作司法解释但他很快放

弃这一打算，于宁解释说，一是此事在两会上过于“敏感”，他再提可能起负作

用，二是其中一些问题还需要进行研究，于宁认为《刑法》第306条使刑辩律师

压力很大，很多人一直主张废除，其认为废除较难，但进行司法解释的余地是有

的。

笔者作为律师，对《刑法》306条也颇有微词，但我们纵观《刑法》全部条

款，心里似乎应该坦然一些，例如《刑法》第305条规定“伪证罪”这将其主体

限定在证人、鉴定人、记录人、翻译人员。本条款除证人外，其记录人明确是针

对公检法办案人员专门从事记录的人，而《刑法》第247条规定刑讯逼供罪，则

是专门针对侦查人员的，由此再说到《刑法》第399条规定“枉法裁判罪”则是

针对审判人员及相关人员，凡此种种还有许多规定，在此不一一列举。因此我们

不能一味的呼吁取销《刑法》306条之规定，而应把着眼点放在律师应如何忠于

职守，又能如何避免触犯《刑法》306条之规定上来，特别是《刑法》247条和

306条之间，有时竟然存在着尖锐的矛盾冲突，也即不是你“死”就是我“活”。

即要么是侦查人员的刑讯逼供，要么就是律师的伪造证据，引诱证人违背事实改

变证言，而公安机关又掌控着立案侦查权，稍不注意律师就会被立案侦查，由博

弈的双方变成了一方就可将另一方随时关押，也即有些律师戏称“原告抓被

告”。对此，我们律师同仁要保持高度警觉，做好应对。

一、坚持依法代理案件，辩护案件，忠于法律，忠于事实真-相

如果为了获得高额利益而去曲解法律，歪曲事实，甚至引诱他人做伪证，这

和侦查人员的刑讯逼供是一个道理，谁也挽救不了你，这是一个简单的常识问题。

二、律师会见中应注意的几个问题

李庄案的爆发，最早缘于李庄唆使犯罪嫌疑人龚刚模在法庭审理时谎称被公

安机关刑讯逼供。我们相信，绝大多数律师不会唆使犯罪嫌疑人，但稍不注意则

会出现许多说不清的问题，这恐怕不是李庄个案的问题。律师在会见时，会遇到

这一现象，许多犯罪嫌疑人经过公检法等相关单位询问后，在看守所内互相影响，

再加上其个人认为律师是自己人，就会常常提到这一问题，对此，律师应保持高

度警惕，从如下三个方面做好工作：

(一)如果犯罪嫌疑人有投案自首情节的应告知他投案自首的相关法律规定，

也即投案自首有三个要素，其中一个要素就是必须如实供述案情，而犯罪嫌疑人

如果翻供，则有可能不被认定投案自首情节。而投案自首情节，又是法定从轻、

减轻处罚情节，一般如此告知，犯罪嫌疑人会掂量轻重，多数情况下会不再坚持

所谓的“刑讯逼供”问题。

(二)如果没有投案自首情节，也应告诉其如实供述犯罪情节属于酌定从轻情

节，同时要结合以前的笔录再次告知犯罪嫌疑人翻供的法律后果。

(三)对于律师告知如上义务后，而犯罪嫌疑人还坚持有刑迅逼供的，这时律

师应做到有利、有理、有节。

a、有利，这就是和审查起诉的公诉人员取得联系，在有可能的情况下也可

以复印公诉人员的问话笔录。因确实有刑讯逼供的，犯罪嫌疑人一般会在审查起

诉阶段提起。这就是说，审查起诉人员的笔录都有，而并非律师“引诱”，从而

使自已撑握主动，处于有利地位。

b、有理，即依法进行，最近在中国司法史上，出现了两大冤案，一个是佘-

祥-林案，一个是赵作海案，由此而触动了我国司法最高层，从而出台了《办理

死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》。为此，我们要按照其规定启动程

序。

c，有节，采取如上程序后，最终使证据的非法性得以排除，没有发现司法

人员的刑讯逼供等问题，律师则应到此为止，对法律心存敬畏。苏格拉底还反问

越狱就正当吗?对一个被判有罪人来说即使他确信对他的指控是不公道的，逃避

法律的制裁难道就正当吗?《苏格拉底的申辩》中这位临终圣贤说的最后一句话

是“分手的时候到了，我，你们去活，谁的去处好，惟有神知道。”他的精

神显示出了古代一位哲学家对恶法的敬畏，而更何况我们是中华人民共和国人民

当家作主制定的法律呢?只要做为律师用尽了法律的手段，我们就没有什么遗憾

了，而另外一方面如果我们通过如上程序认定了侦查机关的刑迅逼供，对此，做

为律师也不可以得意忘形，对侦察人员大肆攻击，而是适可而止。

三、律师在办理刑事案件中取证方面应注意的问题

李庄案就是涉嫌伪证问题被判处有期徒刑的，所以律师在取证问题上应慎之

又慎。结合自己的办案经验，我认为应注意如下几个问题：

A、涉及证人证言的，一定坚持让证人出庭，这样证人在法庭上的发言经三

方质证，一般不会有什么问题，也能防止证人就同一问题反复改变证言，最后陷

律师于被动。另外在证人向法院做证前，律师最好也不要与证人见面，以避免不

必要的麻烦，

B、取证程序一定要合法，这里有几点需注意，一是向受害人取证，应当遵

守刑诉法第三十七条之规定，具体的规定是，“辩护律师经证人或者其他有关单

位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检-察-院、

人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证;辩护律师经人

民检-察-院或人民法院许可，并且经被害人或者其近-亲属、被害人提供的证人

同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，我们且记法律这一规定。二是向公

检法原来的证人取证时一定要做到稳准狠。例如我在办理一起刑事案件时，该证

人在检察机关的笔录里提到了“可能”和“大概”的意思，律师觉得这一问题在

侦查时未查清，故进一步取证，得到了肯定的答复，使这一问题得到澄清，公诉

机关也无话可说。三是取证时一定遵守有关机关的程序，例如笔者在办理一起刑

事案件时，需向关押在汉中的一名服刑人员取证，我的两位助手专程去了汉中监

狱，但汉中监狱却答复需由省监狱局批准，我的助手从汉中打来电话，问我能否

人通融一下，我当即通知二人回宝鸡，与其到达西安，专门走访了省监狱管理

局。监狱管理局出示了相关手续，二位助手再次到达汉中，进行了取证，取证时

还有监狱管理干部在场。后来我们向法院提供这一证据时，同时提供了监狱管理

局的批准手续等，从形式要件上多了一枚公章，更加增强了该证据的可信度，该

证据最终被法院采纳。同时，律师取证时不能犯低级错误，由于律师介入刑事案

件分三个阶段，有些犯罪嫌疑人亲属“救人”心切，一开始就要求律师取证，有

些律师忘了侦查阶段的律师任务，过早取证，反而被侦查机关认为干扰侦查，最

后得不偿失。四是做调查笔录时一定要两人以上，有可能时，记录一人，问话两

人，多了一个人就少了一份风险。同时在谈话笔录中应多次强调应如实供述问题，

并告知其应承担伪证的法律后果，这一表述至少在调查笔录的开头和结尾标明两

次，同时要求证人在每一页笔录上签字，不留下任何疏漏。

四、律师在办理刑事案件中的保密义务

(一)刑事案件有别于民事案件，民事案件的资料来源于当事人提供和律师取

证，所以随时可向当事人公开。但刑事案件材料来源于公检法机关。因此我们不

能把刑事案件材料随便向当事人公开，以免出现犯罪嫌疑人的亲属得知情况后互

相人串通，律师无意充当了串供的帮凶。

(二)也不可由犯罪嫌疑人的亲属随意帮助转交材料。例如我在办理一起刑事

案件后，当事人为了进一步加强辩护力量，又在西安聘请了一名律师，而该律师

又忙，便让当事人的亲属将以前的复印材料转交于他，我当即指出其漏洞，该律

师也深明大义，立即派助手到我处取回了资料。所以，律师在办理刑事案件的每

一个细节上都应引起注意。

(三)也不可口头上向犯罪嫌疑人泄露案件的相关信息，切记律师在办理刑事

案件中的地位是独立的。

总之，律师如何避免触犯刑法306条之规定，是一个敏感话题，如上所述，

不一定完全正确，本文仅是抛砖引玉，以企引起同仁更多关注。

《刑法》第306条与律师的权利

一、《刑法》第306条并不构成对律师的职业歧视

有学者认为《刑法》第306条之规定有失公正，构成对律师的职业歧视。他

们认为，《刑法》第306条冠以律师为特殊主体，模糊了律师尽责与违法之界限，

助长了对律师尽职代理的否定与限制，构成了对律师的职业歧视。第306条之规

定极大的挫伤了广大律师承办案件的积极性与信心，直接影响了新《刑事诉讼法》

之实施。单独规定律师伪证罪在社会上会造成明显的负面影响，使公众对律师在

刑事辩护中能起多大作用产生怀疑，使艰难的律师刑事辩护工作处于更加困难的

局面。本来，新《刑事诉讼法》废止了不利于法制、人权的收容审查制度、免予

起诉制度，建立了有利于保护被告人合法权益之无罪推定制度、律师提前介入制

度、控辩双方法庭举证、质证制度等，使我国刑事诉讼制度向前迈进了一大步，

引起了世界范围的注意与肯定。然而，《刑法》第306条的规定，使律师视刑辩

为危途。对于律师来说，刑事辩护变成了一项危险的工作。即使参与辩护，也是

缩手缩脚，以求缓和与公诉人的关系。其结果是律师参与刑事诉讼辩护减少，刑

事辩护质量不高，被告人的合法权益往往得不到有效保护。《刑事诉讼法》的许

多优良制度不能充分发挥效用并真正落实，直接影响到民-主与法制建设，影响

到我国的公正司法形象。因此，应该废除所谓的“306条”。笔者认为这种观点

值得商榷。其理由如下：

??

《刑法》第306条的主体是特殊主体，即限于刑事诉讼活动中的辩护人、诉

讼代理人。依照《刑事诉讼法》第23条规定，下列的人可以被委托为辩护人：

(1)律师;(2)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(3)犯罪嫌疑

人、被告人的监护人、亲友。诉讼代理人是指刑事自诉案件原告方委托的代理人

或者公诉案件中被害人委托的代理人。在自诉案件中，任何人都可以接受委托成

为诉讼代理人，在公诉案件中，被害人也可以委托任何人作他的代理人。可见，

《刑法》第306条规定的犯罪主体不限于律师。并且，律师除了作刑事案件的辩

护人、诉讼代理人之外，还可以在民事案件、行政案件中进行辩护代理活动。而

《刑法》第306条明确规定了，辩护人、诉讼代理人只有在刑事诉讼活动中，才

可能触犯此条。可见，并非律师的所有业务活动都有触犯《刑法》第306条的可

能。既然《刑法》第306条的犯罪主体不限于律师，并且并非律师的所有活动都

有可能触犯《刑法》第306条，我们就不能说《刑法》第306条是一条歧视律师

的条文。

虽然律师对法律知识的掌握程度远远高于普通老百姓，并且他们是以接受当

事人的委托进行辩护代理活动为业(同时也进行法律咨询，帮助办理法律手续等

业务)，其触犯《刑法》第306条的可能性远远比其他人大得多，确实不可否认

的是，在司法实践中，往往是律师触犯了《刑法》第306条。但是，律师更应该

从自身原因，而不应归咎于法律的规定。因为，的确存在这样的现象：有的律

师以及其他辩护人、诉讼代理人滥用权力，违背职业道德、职业义务，不择手段

地帮助当事人逃避法律的制裁。为此，他们不顾事实的真-相，千方百计制造虚

假的证据，有的亲自毁灭对当事人不利的证据，有的伪造对当事人有利的证据，

有的则帮助当事人毁灭、伪造证据，有的则采用威胁引诱手段使证人违背事实改

变证言或者作虚言或者使不是证人的人冒充证人作证，等等。这些活动，严

重妨害了刑事诉讼的正常进行，侵犯了公民的生命、自由、财产等重大权益，有

的甚至导致冤假错案的发生。很大程度上，上述现象是律师触犯《刑法》第306

条远远比其他一般人多的原因。就像青少年是暴-力犯罪的主要犯罪主体，我们

不能以此为由，认为这是《刑法》对青少年的歧视，而要求取消《刑法》分则中

所有关于暴-力犯罪的条文一样，认为《刑法》第306条是一条歧视律师的条文，

而要求取消该条。实际上，该条规定了妨害司法罪中的一项罪名，其立法本意在

于更好地查明事实真-相，保证司法的公正。实践中该条被不当引用那是多种因

素所至，就法条本身而言，并不具有任何有违正义的意思。

二、律师在案件移送审查起诉之前实施的妨害证据的行为不按《刑法》第

306条定罪处罚

??

《刑事诉讼法》第96条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或

者采取强制措施之日，为行使其权利，受托律师有权了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，

有权会见在押的犯罪嫌疑人，了解案情，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理

申诉、控告，并为被捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。”从上述法律规定来分析，

在案件移送审查起诉之前的阶段，律师可以进行的活动中，最重要的就是会见在

押犯罪的犯罪嫌疑人。因为，在会见的过程中，他有可能唆使犯罪嫌疑人“翻

供”，使侦查机关无法获得犯罪嫌疑人供述这一重要的法定证据;有可能唆使犯

罪嫌疑人或者会见后唆使他的亲属毁灭证据，或者作为中介帮助犯罪嫌疑人要求

其他证人作伪证。可见，律师在案件移送审查起诉的阶段，最有可能在会见在押

犯罪嫌疑人时实施妨害证据的活动。但是，此时律师实施的任何妨害证据的活动

都不按《刑法》第306条定罪处罚。这是因为，律师还没有具备《刑法》第306

条所要求的犯罪主体的资格。《刑法》第306条规定了只有辩护人、诉讼代理人

才可以成立该罪，即《刑法》第306条规定的犯罪是身份犯。而《刑事诉讼法》

第33条规定，“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩

护人，自诉案件犯罪嫌疑人有权随时委托辩护人。”可见，公诉案件在移送审查

起诉之前，犯罪嫌疑人还不能正式委托辩护人，在犯罪嫌疑人被第一次讯问之前

参加到刑事诉讼中来为犯罪嫌疑人提供帮助的律师显然就不是刑事诉讼法意义

上的辩护人。《刑法》没有对辩护人这一概念进行解释，则应当按照刑事诉讼法

上的规定。有论著认为，《刑法》第306条的犯罪主体应当包括根据《刑事诉讼

法》第96条的规定，受犯罪嫌疑人聘请为其提供法律咨询，代理诉讼、控告的

律师。笔者认为，如果将上述律师也包括进《刑法》第306条的犯罪主体，实际

上是违背罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪，不处罚”的含义的。既然法律

明文规定以犯罪主体的一定身份作为其犯罪构成的要件，身份成为行为之可罚性

的基础，直接影响犯罪的成立。那么，由于在移送审查起诉之前的阶段，律师还

没有被委托为辩护人，还不符合《刑法》第306条对犯罪主体的要求，所以，对

于在这一阶段实施的妨害证据的行为，尤其是单独会见犯罪嫌疑人时实施的妨害

证据的行为，不能按《刑法》第306条来定罪处罚，而只能依照对犯罪主体没有

特殊要求的《刑法》第307条“帮助毁灭、伪造证据罪”来定罪处罚。从这个角

度来看，《刑法》第306条也不是专门针对律师的。

??

在司法实践中，检察机关往往在案件移送审查起诉之后以触犯了《刑法》第

306条来追究律师在这之前实施的行为的刑事责任，律师一走出法庭就被检察机

关拘留。理由是他在单独会见当事人时，实施了毁灭证据、伪造证据、妨害作证

的行为，其犯罪后果发生在移送审查起诉之后的刑事诉讼活动中，直接影响判决

的公正性。这种观点和做法都值得商榷。行为人在实施危害行为时并不具有《刑

法》第306条所要求的犯罪主体的资格。如果这样做，实际上是割裂了犯罪主体

和犯罪行为在时空上的同时性和关联性。而我们知道，犯罪构成是由相互联系、

相互作用的诸要件组成的有机整体。正确的做法是依据《刑法》第307条对其在

移送审查起诉之前的行为追究刑事责任。因为《刑法》第307条帮助毁灭、伪造

证据罪的主体是不包括当事人本人和刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人、证人、

鉴定人、记录人、翻译人。而除了没有妨害作证这一行为外，其客观方面的规定

基本上与《刑法》第306条类似。所以，如果是进行了妨害作证的活动，还应按

妨害作证罪定罪处罚。由此也可以看出，《刑法》第306条并非是针对律师的。

??

三、刑法第306条与律师刑事豁免权

1990年在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通

过了《关于律师作用的基本原则》规定，律师对于其书面或口头辩护时所发表的

有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局时，应享

有民事和刑事豁免权。旨在使律师能够摆脱内在的压力，消除怕担责任的顾忌，

大胆地为被指控人辩护。《英格兰与威尔士出庭律师行为准则》规定，在通常情

况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。可见，对律师在刑事诉讼中之

言论及相关活动给予刑事豁免，已成国际通行做法。国内一些学者则认为《刑法》

第306条实际上是否定了律师的刑事豁免权。

律师刑事责任之豁免包括以下三项基本内容：(1)律师在刑事辩护中发表的

言论，不受法律追究。所谓言论，包括口头发言、提问，以及书面发言材料，如

辩护词等。律师刑事辩护言论之豁免不同于公民之言论自由。律师刑事辩护言论

之豁免是赋予律师一种法庭言论之特权，使律师可以没有顾虑地发表辩护意见。

(2)律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实的，不受法律追究。

(3)在刑事诉讼中，律师之人身自由、人身权利不受侵犯。而我国《刑法》第306

条第2款规定，辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据

失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。这与上述第二项基本上符合。可见，

《刑法》第306条第2款实际上是我国部分律师刑事豁免权的法律依据。

综上所述，笔者认为，《刑法》第306条的存在有其合理性，之所以受到种

种非议是人们对它的理解存在偏差。它与律师的所应享有的权利并不是完全冲突

的，从本质上来说，它们具有一定的一致性。实践中出现的对律师正当权利的不

当乃至违法的侵犯，与其说是《刑法》第306条的规定所致，倒不如说是目前的

中国离理想中的法治社会还有一定的差距所致。作为律师不能简单地认为《刑法》

第306条是针对自身职业所设计的，作茧自缚后又说茧的不是，这样的方法并不

可取;作为司法机关不能滥用《刑法》第306条，而有意无意地曲解立法本意。

《刑法》第306条与其他的条文一样，其在适用上对任何人都是平等的，并没有

出现立法上的不公平。在“接近正义”的道路上，需要律师、法官、检察官等法

律职业共同体的共同努力。