最密切联系原则与我国司法实践的完善———以贝考克诉杰克逊案为线索

最密切联系原则与我国司法实践的完善———以贝考克诉杰克逊案为线索来源

一、最密切联系原则概述



(一)最密切联系原则的含义



最密切联系原则(the doctrine of the most significant re-lationship),又称最强联系原则或最重要意义联系原则,是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,全面权衡法律关系的有关连结因素,通过质和量的分析,出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以适用。



最密切联系原则的本质在于软化传统的固定而僵化的连接点,加强法律选择方法的灵活性,从而实现法律适用的根本性目的即公正地处理涉外争议。



(二)最密切联系原则的形成及理论依据



最密切联系原则作为一种当代的法律选择方法,起源于英国和美国的司法判例。早在1880年,深受萨维尼影响的英国国际私法学者威斯特莱克(Westlake)提出了“最真实联系”( the most real connection)的概念。美国对最密切联系原则的产生和发展影响更大。



1934年美国在哈佛大学法学院教授比尔主持下编纂了第一次《冲突法重述》,它的理论根据是戴赛的既得权说。《重述》的报告人比尔从概念主义的原则出发来对待冲突规范,他认为,在《重述》中所有这些体现了“既得权”理论的冲突规范都是完美无缺的,应为法院无例外地适用,从而把冲突规范僵化成为法官手中的一种机械工具,可以对案件照搬照套。但是这种理论和方法,不但陷入不可自拔的循环论,而且也与美国判例法的传统相矛盾,因为判例法的传统要求法官对案件一个一个地分析,具体地决定法律的适用。所以,第一次《重述》自一开始,就受到了美国其他一些学者的尖锐批评[1]。



卡弗斯第一个对传统国际私法的法律选择方法进行了批判,他认为,传统的冲突规范是一种管辖权选择规范,这种选择方法依据一个机械的冲突规范,通过单一连结点的盲目指引确定某一国法律为准据去审理案件,而不关心冲突规范所指向的实体法的内容以及法律适用的公正性。法院无视其所选择的法律的内容将无法确保法律适用的公正性。这将对当事人及法院地的有关利益造成损害。卡弗斯对传统国际私法法律选择过于机械性、不顾后果是否公平进行批判的理论被称为“结果选择学说”。



柯里对传统理论作了进一步的批判。柯里把法律冲突分为“虚假冲突”和“真实冲突”[2]。他认为,每一个国家的实体法都表现着一定的目的或政策,国家在实现自己法律的目的或政策进程中自然会得到一种利益。“政府利益分析说”正是要分析这种隐藏在法律背后的政策,再根据这种政策

来分析其利益。他极力反对通过冲突规

范来选择法律,而主张应以政府利益作为适用法律的唯一标准[3]。在实践上,美国司法界也推动了最密切联系的发展。1964年,纽约州法院对“贝考克诉杰克逊”(Babcock v、Jackson)案件进行判决,法官富德指出,准据法应当是在解决某个特定问题时具有最大利益的那个州的法律。该案完全是以最密切联系原则为依据适用纽约州的法律判决的。受上述司法判例的影响,美国哥伦比亚大学教授里斯(Reese)通过借鉴各种新学说完整地创立了最密切联系原则。里斯教授主持编写第二次《冲突法重述》时,根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念,提出了“最密切联系”的概念。这样,里斯以富有弹性的“联系”取代了传统冲突规范中固有的连结点。



以上这就是最密切联系原则大致的形成过程。



二、贝考克诉杰克逊案分析



“贝考克诉杰克逊”案是国际私法发展史上影响深远的案例,此案背后所蕴含的法的精神及法学原理都让人深思,法官富德在审理此案过程中对法律深厚的理解和运用法律过程中的理性与艺术的完美让我感动。



“贝考克诉杰克逊案”是影响深远的一个案例,其案情经过是这样的 1961年9月,家住纽约州罗切斯特城的杰克逊夫妇邀请同城居住的贝考克小同车前往加拿大。当车开到安大略省时,因杰克逊驾驶过失撞到高速路隔离墙上,贝考克受重伤。回到纽约后,贝考克对杰克逊提起诉讼。



根据传统国际私法①侵权损害赔偿法律适用规范来看,此案选择适用法律非常简单。按照“侵权损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范,此案的侵权行为地是加拿大的安大略省,而安大略省的《高速公路管理法》的主客条款明确规定驾驶员对因其过失给其免费乘客造成的伤害不负赔偿责任。据此,可判定贝考克小不能获得赔偿。但是,富德先生没有机械地受此冲突规范的约束做出这样一个实然的判决,他反而是从法的精神层面中看到了贝考克小应该获得赔偿的诸多理由首先,受侵害者和社会弱者应该尽可能地得到保护是美国进入20世纪后法的发展趋势。作为一名受害者,继而又是一名因伤残而变成的社会弱者,贝考克小得不到任何赔偿是不符合20世纪公平原则之下的对受害者和社会弱者给予特殊保护的立法政策取向的②。其次,富德认为此案中从汽车出发到目的地这一过程中任何一个地点都可能成为侵权行为地,用一个偶然的侵权行为发生地的法律来决定损害赔偿问题而不问该法律是不是适合于解决这一案件,也不问其结果公平与否是传统冲突规范法律适用的缺陷。传统国际私法的法

律适用是“识别———冲突规范———准据法”这样一个模式,法院在这一过程中

被动地为执行这样一个程序的做法受到了卡弗斯的强烈批判,卡弗斯认为,法院在选择法律方面不应该是消极和被动的,它既然在处理一项争议,就不能不考虑自己的选择会给争议带来什么样的结果,否则就不能做出明智的选择③。再次,富德解释了适用其他法律的具体理由他认为加拿大安大略的《高速公路管理法》中的主客条款是为了防止加拿大的保险公司免受保险欺诈的,把之用于此案完全违反了立法者的政策取向④;作为此案当事人的贝考克小和杰克逊先生都是纽约人,且汽车的始发地、最后的终点地和保险地都是纽约,因此,纽约的法律才是与他们有最密切联系的法律,他们最应在纽约法律的保护之下。基于以上理由,富德没有应用加拿大的法律而是应用了纽约的法律判决贝考克小获得赔偿。



富德对此案的判决没有按照“侵权损害赔偿适用侵权行为地法”的指向适用侵权行为地法,而是依据隐藏在法律背后的“法”对此案进行判决。这个“法”就是20世纪30年代起在美国出现的,以卡弗斯、柯里、富德、里斯为代表的,对传统国际私法适用进行批判的理论与学说。这些理论学说是以“自然法”的形式发挥着作用。与实在法不同,自然法多是以法律精神的面貌出现,而法律规范是法律精神的外化。虽然法律规范是某种法律精神的外化形式,但是这个精神是不会永远地龟缩在一个固定不变的躯壳之下的,因为精神比形式有更长久的生命就在于精神是变化的⑤。当一种旧的形式无法包容变化的精神之时,就必然会出现新的替代者。可以设想那种已经无法表达变化了的精神的目的与价值的形式不能够被人们继续接受。法律与社会的发展需要保持着法律精神对法律形式的批判,特别是那些已显然背离精神要求的法律形式,或虽然没有从根本上背离精神、但把之用于个案却发生了背反的法律形式,这样才能使形式满足于精神发展的需求,进而为人的发展和创造建立起信心。



三、最密切联系原则在世界各国的运用



最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷,是国际私法发展史上的里程碑。该原则具有极强的生命力,这主要是因为传统的、机械的冲突规范已不能满足当今国际社会经济关系的发展需要,而最密切联系原则符合广泛谋求国际交往的需求,并且可以根本性地实现冲突法公平合理地适用法律的价值追求。目前已为世界许多国家的立法所效仿,在司法实践中也得到了运用,呈现出欣欣向荣之势。



目前,最密切

联系原则已在许多国家的立法与实践中得以确认,总结各国采纳该原则的方式与领域,主要有以下几种



1.作为基本原则规定

,可能适用于冲突法的所有领域。例如《奥地利联邦国际私法法规》。



2.作为补充性一般原则规定,只列举少数不适用的情况。例如《瑞士联邦国际私法》第15条的规定。



3.仅适用于合同和侵权领域,在其他领域仍运用传统冲突规范指导法律的选择,属于这种情况的有美国、英国、土耳其等国家。



4.只适用于合同领域,不适用于侵权领域。例如1986年联邦德国《关于改革国际私法的立法》的规定。



5.只是在非合同和侵权领域的其他个别问题上采用,例如《南斯拉夫法律冲突法》的规定。



最密切联系原则不仅在各国立法上得以确认,而且在一些国际条约上也有所反映,例如1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》(第4条), 1973年《产品责任法律适用公约》(第4条、第5条), 1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用公约)(第4条), 1985年《国际货物销售合同法律适用公约》(第8条第3款)。



四、我国最密切联系原则的立法及完善



我国对最密切联系原则在侵权法领域也做了规定。我国民法通则第146条规定“侵权适用侵权行为地法”,但针对具体案件如何确定侵权行为地,《民通意见》第187条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。”人民法院实质上就是要依据最密切联系原则分析判断侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律哪一个与侵权案件有最密切联系,就适用哪一个法律。



可见,在侵权法中未明确法官应遵循哪些“法律选择的原则”或“法律选择范围因素”和考虑哪些“客观的联系因素”确定最密切联系地法。因此,司法实践中对其的运用很大程度上取决于法官的分析和判断,由此无法排除法院的认识偏见,不利于最密切联系原则的运用。我们亟待加强和完善最密切联系原则的立法,提高该原则在我国的应用。本文从保护弱者权益,法的公平正义价值和实现当事人利益三个角度进行分析。



(一)应明确保护弱者权益的原则



在侵权法律关系领域,应强调保护被侵权人的法律权利(被侵权人多为弱方当事人)与被侵权人有关的因素,如其国籍国或住所地国应为最密切联系地。我国国际私法协会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》),对涉外侵权行为中最密切联系原则的适用,作了明确规定“侵权行为,适用侵权行为地法。侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。侵权行为实施地

法与侵权结果发生地法不同的,适用对受害人更为有利的法律。”“侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连接点的聚集地与侵权

事件有更密切联系的,适用该最密切联系地法。”《示范法》的规定,实质上是明确了最密切联系地连接点范围,目的是在实践中给予法官确定侵权行为地法的考虑范围。总之,最密切联系原则所确定的法律应为最有利于保护弱方权益的法律,这也与各国立法相一致。



(二)应实现法的公平、正义价值



法律是正义的体现,正义是法律的灵魂[4]。当代美国学者罗尔斯提出了实质正义与形式正义的划分。



1.形式正义的概念、特征



形式正义是传统国际私法的价值内核。形式正义,是指对法律和制度的公正和一贯的执行,而不管它们的实质原则是什么,即要求在执行法律和制度时,应平等地适用与属于它们所规定的各种各样的人。因此,形式正义又被称为“作为规则的正义”。



形式正义是与传统国际私法相对应的,其特征一致性表型在



形式正义学者汉斯·凯尔森和阿尔夫·罗斯在讲到形式正义的实质时都提到了“一般规则”的适用,并认为一个判决应当是适用一条一般规则的结果。传统国际私法希望通过单点连接的方式确立起法律适用领域固定且封闭的冲突规范正体现了对“一般规则”的追求。而萨维尼对“本座”的孜孜以求也正是希望各国依据本座原理建立起相互统一的冲突规范体系,从而实现法律规则的普遍性,而这正是形式理性化的特征之一。



形式合理性的另一个重要特征就是强调规则适用的一致性,而这也恰恰是传统国际私法以普遍主义为基础,试图在国家间的判决中求得的目标。著名的比较国际私法学者拉贝尔(Rabe1)即认为,人们已习惯地把实现结果的一致当作国际私法的首要目标,人们所追求的是,同一个案件,不论在哪国法院提起诉讼,都应当只受同一个实体法支配[5]。



2.实质正义的概念、目的



现代国际私法是为了克服传统国际私法僵化机械的弊端而兴起的,其最为显著的特点即在于法律选择方面的灵活性,这对于传统的机械的处理方式来说是一剂良药。“法律必须是稳定的,但不可一成不变。”⑥罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒且无可辩驳的真理。可见,稳定性与确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求。有时,有序的连续性在某个特定案件中必须让位于正义的强制性要求。在这种情况下,习惯性的法律普遍性在一个具体情形中就要被牺牲,以满足实现特殊性正义的需

要。为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的,尽管秩序倾向于常规性和一成不变地遵守规则⑦。



实质正义是关注结果正义的现代法律选择方法的价值内核。实质正义(substantive justice)

是指在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标准,是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义。



实质正义关注的是法律规范和制度性安排的内容,它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。实质正义的目标是满足个人的合理需求和主张,并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度,而这些都是维续文明的社会生活所必需的⑧。



换句话说,实质正义是指社会制度本身的正义,形式正义是指执行体现和保护这种社会制度的法律和其他规范时是否公正、不偏不倚。这就涉及法与正义问题的两个基本方面法就其本质、内容来看是否正义的问题;法的实施、适用和诉讼形式是否正义的问题[6]。最密切联系原则之所以具有极强的生命力和在各国广泛的适用性,就是在于它本质上提高了冲突规范的灵活性,增强了国际私法对案件的适应力,具体到案件中,一定程度上保证了判决的公正性,体现了法的实质正义。



(三)应实现对当事人合法既得利益的保护



国际私法调整国际民商事关系的重要目的之一就是确定法律关系当事人的权利义务,对当事人合法权益给予保护和实现,在判断最密切联系时,对有利于排除侵害和赔偿损害以保护当事人既得利益,以及确认行为有效和促成义务履行以使当事人利益期望实现的法律,应视为与合同有最密切联系的法律。这也更利于实现法律的指引和预测作用,更好地保护当事人的正当利益。



结论



纵观国际私法的发展历史,从法律的单一适用到法律选择规则的出现,从单点要素的定向指引到多元利益的综合考察,从分配立法管辖权的选择方法到关注结果的选择方法。从片面强调主权优位到渐渐注重平位协调,仿佛总是有一根经络在这一过程中起着引导作用,决定着国际私法理论之树的发展方向,这就是对正义的不懈追求。博登海默即曾指出“在冲突法领域中,有关公平与正义的一般考虑,在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”⑨法律选择方法的研究一直是国际私法的重要课题,传统国际私法形式正义价值观向现代国际私法实质正义价值观的转变在法律选择方法理论的变迁中表现得最为明显,因此,现代国际私法发展趋势也是向着正义的目标不断前行的。