论国际私法领域中的意思自治原则

论国际私法领域中的意思自治原则

摘要：意思自治原则作为国际私法合同领域的一项最突出原则，主要在冲突规

范领域体现，利用冲突规范调整国际民商关系，比较集中体现了意思自治原则。

本文从意思自治的发展过程，在冲突法中的体现以及限制问题阐述，从而得出结

论。

关键词：国际私法；意思自治原则；体现；法律适用；限制

一、国际私法中意思自治的发展过程

16世纪法则区别说时代，国际私法学上的天才杜摩兰首次提出意思自治原则；同一时代，

法国达让特莱则强烈反对意思自治原则；到19世纪国际私法学说，很多学说理论家已经开

始承认意思自治，如英国教授戴西、法律关系本座说萨维尼以及意大利政治家孟西尼定义意

思自治原则为：合同应该适用当事人自主选择的法律，表达的共同意思就是重视和尊重当事

人的选择。也就是说，到19世纪，意思自治原则才真正的被接受，得以重视。如今国际间

的冲突发生的越来越多，意思自治原则也逐渐成为解决和避免法律冲突的有效途径。

二、讨论意思自治原则在冲突法中的体现

（一）在先决问题中

先决问题是解决主要问题的前提，一般来说法院地法排除意思自治原则的适用，先决问

题的法律适用由人民法院根据性质而定；在我国私法实践中，法官可以视情况对先决问题性

质做出安排，因而当事人不可以提出自己认为适用的法律规范。例如，在涉外婚姻关系中有

关法律的适用问题，我国《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第22条，在这里结

婚手续作为解决主要问题的先决问题，法律并没有规定当事人可以协议选择，排除了意思自

治的适用；然而在第24条中，夫妻共同财产作为主要问题，法律允许当事人协议作出选择，

肯定了当事人的意思自治原则。因而，意思自治的体现不明确。

（二）在识别中

识别又叫定性、归类，是联系意思自治原则的途径。其中，是否体现当事人的意思自治

取决于案件被定性为什么问题。比如被定性为合同或知识产权两者就有很大差异：我国《涉

外民事法律关系适用法》第41条，意思自治原则是合同双方当事人选择法律作为他们合同

的准据法的准则，因而在合同案件中，首先应当考虑当事人的意思自治，这样有利于当事人

预见行为的后果，并且尊重当事人事先约定好的条约，能加快案件的解决。但是，知识产权

问题在《涉外民事法律关系适用法》第50条，肯定了当事人在行为发生后的意思自治，没

有承认侵权行为发生前当事人的意思自治。

（三）在反致中

反致是各国之间针对某一案件所应适用的法律互相推送的过程，这一过程中无法掺入当

事人的意思自治。

（四）在法律规避中

法律规避简单的说就是当事人为规避自己的行为而自由选择法律来达到逃法或脱法的目

的。从概念上看，法律规避是当事人做出的行为，但是行为的不合法性使得意思自治不生效，

《法律适用法司法解释（一）》第11条，说明我国不承认当事人利用意思自治原则进行损

害他人及其国家、社会的利益的行为，因此我国在一定程度上排除了意思自治原则。

（五）在公共秩序保留中

公共秩序保留是指因适用外国法会与法院地国的利益、政策、以及道德观念等相抵触，

而拒绝或排除适用的保留制度，是胡伯三原则中的内容。萨维尼认为一个国家的法律分为强

行法和任意法，公共秩序保留不可能归于任意法，如果归于强行法中的个人利益，虽然能充

分尊重当事人的意思自治，但是一个国家不可能只顾及个人利益，更重要的是国家和社会利

益。在公共秩序保留中，我国《涉外民事法律关系适用法》第5条以直接限制的立法方式对

外国法予以保留。在引申方面，抽象的公共秩序保留中存在可以实行意思自治的空间。

三、意思自治原则的限制

意思自治原则很容易过度保护个人利益，不能作为基础原则来解决所有涉外民事法律关

系，并且存在一般限制：在合同领域的特殊合同，如雇佣合同、消费合同以及《合同法》第

126条中存在例外；在当事人的主观上的限制，欺诈规避不具有法律效力；在公共秩序保留

中，对于损害法院地国的利益等因素的外国法予以排除；在法律性质上的限制，当事人只能

选择有关任意法，不能避开应当适用的强行法；以及在时间上的限制等等。

四、结语

在国际私法中，意思自治原则是从私法中延伸出来的，在冲突法中的七个方面没有全部

体现也是正常的，个人意志可以存在但不能贯穿于关系中，而且意思自治原则在国际私法中

已经开始逐步延伸，突破了婚姻、物权、侵权等领域，这样的发展趋势，使得解决这几个领

域的问题也变得简单。意思自治的不断扩张与发展顺应了现代国际发展趋势，不仅保障了个

人的权利，而且也节约了法律资源，在法律体系中地位会不断提高的。

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