准据法

准据法

准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务

的特定法域的实体法。

特点有：准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；准据法是能够具体

确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；准据法必须能够直接

确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。

根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择

方法概括为以下八种：

（一）根据法律的性质确定准据法

（二）根据法律关系的性质确定准据法

（三）根据最密切联系原则确定准据法

（四）根据利益分析确定准据法

（五）根据规则选择确定准据法

（六）根据当事人的协议确定准据法

（七）根据分割方法来确定准据法

（八）根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法

准据法

applicablelaw；lexcausae

按照国际私法的抵触规则，对一个涉外民事法律关系应当适用的内国或

某一外国的实体法。例如按照“侵权行为适用侵权行为地法”这一抵触规则，

若侵权行为地与法院地属于同一国家，则适用法院地国的内国法，内国法即

为适用于这一民事法律关系的准据法；若侵权行为地与法院地不属于同一国

家，则适用该侵权行为地国的法律，该国法律即为适用于这一民事法律关系

的准据法。

由于涉讼案件的连结对象（如上例中的侵权行为）不同，所应适用的准

据法也不相同。下面是一些主要连结对象及其主要的准据法：

自然人权利能力和行为能力一般权利能力指自然人在法律上能够享有

权利并承担义务的资格。依现代国家的法律，自然人的权利能力始于出生，

止于死亡。就出生而言，各国规定不同，有的国家规定与母体完全分离时起

即具有权利能力，有的国家规定必须至少存活24小时才能被赋与这种权利

能力。对于宣告死亡，有的国家规定必须在失踪7年之后，中国则规定为1

年。遇有这种法律抵触，其准据法主要是属人法，即适用当事人的本国法、

住所地法或惯常居所地法。

特别权利能力主要指能够享有某种个别的或特定的权利的资格或能力。

如享有某种物权的权利能力，享有某种契约债权的权利能力，享有对某项财

产的继承权的权利能力等等。一个人必须具有一般的权利能力，才能具有特

别的权利能力，前者是后者的前提。在国际私法上，关于特别的权利能力的

准据法，须视不同的特定权利而决定，例如关于某项物权的权利能力，就应

以该项物权的准据法为准据法（如物之所在地法）等。

行为能力指自然人在法律上能够通过自己的行为取得权利和承担义务

的资格。凡具有行为能力的人，必须首先具有权利能力。依一般国家的法律，

一个人到成年后才具有行为能力，而各国规定的成年年龄不同。在各国法律

上，一个人有无行为能力或其行为能力是否受有限制，往往有精神状态、婚

姻状态等方面的原因。例如采取禁治产（见自然人）制度的国家，对于精神

丧失的人，得宣告禁治产，被宣告者即与未成年人同样无行为能力。有些国

家还限制已婚妇女的行为能力。各国关于这方面的法律规定也不相同。为了

解决上述法律抵触问题，从中世纪开始，就认为应以属人法作为解决行为能

力问题的准据法。这在欧洲大陆早已成为国际私法中一条公认的法则。不过，

在现代国家出现以前，这种属人法是指住所地法而言。直到19世纪初，《法

国民法典》才首先确定依国籍来决定属人法这一原则。但有一些国家，如英

美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲一部分国家，仍然以住所地法

为属人法。

为了保护内国交易的安全，不少国家对属人法的适用都有一定的限制。

例如，1896年德国《民法典施行法》第7条规定，“外国人在德国为法律行

为，如依其本国法对该行为无行为能力或仅有限制行为能力，但依德国法有

行为能力，应依德国法认为有行为能力。”这一规定，旨在保护内国交易的安

全，故不适用于在德国进行的交易，也不适用于关于亲属法、继承法

及处理在外国的不动产的法律行为。1930年《解决汇票和本票的某些法律抵

触公约》及1931年《解决支票的某些法律抵触公约》，除采取本国法原则

外，又规定依本国法为无行为能力人，而依其签署地国法律为有行为能力者，

视为有行为能力。根据这种规定，只要签署地国法律认为有效，那就不但在

签署地国内为有效，而且在其他缔约国内也同样为有效，只有当事人本国可

视为无效。

法人权利能力和行为能力一个组织或实体在什么情况下才可以称为法

人，具有法律人格，各国法律规定不同。对于这种法律抵触，历来认为应依

法人的属人法解决。但确定法人属人法的标准，在各国理论和实践中有二，

一为本座说，即认为法人的属人法为其管理中心地（或称主事务所所在地）；

一为成立地说，认为法人的属人法应依它的成立地来决定，其属人法即其据

以成立的那个国家（或法域）的法律，亦即它的成立地的法律。不过，一个

公司的创办人，往往可能为了自身的利益，故意规避本国法律的较严规定，

而选择在另一国家依该国较为宽大的法律成立法人；对于这种法律规避的情

况，国际上有一种明显的倾向，即主张以成立地和本座地相结合作为确定法

人的属人法和承认法人的法律人格的标准。

承认一个外国法人，并不是把它转变为一个内国法人，而只意味着这个

外国法人在内国也被认为有法人资格。一个外国法人在内国被承认为法人后，

虽具有法人的一般权利能力，但并不意味着就可自由地在内国享有任何权利

或进行任何活动，而不受任何限制。外国法人在内国能享有什么权利和进行

什么活动，除应受它的属人法的支配外，还必须同时受内国法的支配。例如

有些国家规定外国法人不得在内国享有土地所有权，不管依其属人法它是否

能享有这种所有权。还有些国家严格限制甚至绝对禁止外国法人在内国经营

公用事业、金融、保险等企业。一个国家如何规定外国法人在内国的权利能

力和行为能力，主要取决于各国政权的性质、各国的对外政策以及它与外国

法人的本国的关系。一般的原则是：外国法人被承认后，可以在其章程的范

围内，享有内国的同类法人所能享有的权利，但不能享有较内国的同类法人

更多的权利。特别是外国法人如要在内国从事营业活动，内国完全可以根据

自己的政策，分别按照各类法人的不同情况，加以限制甚至禁止。

法律行为方式指法律行为赖以有效成立所不可缺少的形式要件，例如婚

姻仪式。各国对若干法律行为方式的规定不同，长期以来，场所支配行为法

则已被广泛采用，即适用该法律行为的行为地法。适用行为地法有强行性与

任意性的区别。有些国家采取强行性规定，绝大多数国家采取任意性规定，

认为可以允许当事人选择适用的法律（见协议管辖）；有的国家还对某些法

律行为（如遗嘱）规定几种合法方式，由当事人选择。但对票据的行为方式，

一般国家都规定只适用行为地法。

物权物分为动产与不动产。不动产的物权，以物之所在地法为准据法，

已成为一条普遍公认的原则。但动产的所在地可以转移，适用哪国法律须依

具体情况而定。例如某项动产在甲国出售，纵然占有尚未转移，依甲国法买

主就取得所有权，后来该物运到乙国，虽然乙国规定所有权的转移需要占有

的转移，买主的所有权不受影响。但关于取得时效的期间，原则上最后一个

所在地的法律具有决定性作用。

侵权行为一般国家历来对侵权行为基本上适用侵权行为地法。其优点是

可以照顾到侵权行为地国的利益，便于其社会政策和法律秩序的贯彻与维护，

例如因交通事故造成损害的侵权行为，应以行为当地的法律规则为准。这同

时也可以保护当事人的合理预期。但有的国家对侵权行为地法的适用有所限

制，例如规定当事人具有共同的属人法时，适用属人法。

契约目前国际上通行的做法是，采取所谓“意思自治”说，即允许契约当

事人在契约中自己选择决定应适用的准据法。如果是当事人没有选择决定的

话，则需按照所谓“最密切联系”的原则，根据与契约有关的一切情况，来确

定适用与契约有最密切联系的国家的法律。有些国家还根据“特征性给付”，

规定应适用的法律，作为适用“最密切联系”原则的一种具体体现。例如在买

卖契约中，以卖方的履行行为为特征性给付，从而规定以卖方营业所在地的

法律作为契约的准据法。当然，在考虑与契约有最密切联系的国家的法律时，

如契约订立地、契约履行地、当事人的国籍，对契约最有利的法律等，都可

能成为考虑中的重要因素。

结婚、离婚结婚关于结婚的实质要件（如婚龄），以婚姻举行地法或

当事人本国法为准据法；对形式要件多数国家采取双重制度，即在内国举行

的婚姻须依内国法规定的方式（如中国公民与外国人结婚须依法进行婚姻登

记），在外国举行的婚姻，须依照婚姻举行地法或属人法的方式，才能被认

为有效。此外，有些国家授权其驻外领事在驻在国不反对的条件下，为本国

侨民办理结婚手续。

离婚许多国家规定以夫妻共同的属人法为准据法。如夫妻无共同国籍，

适用其共同住所地法。为无共同住所地，适用法院地法。适用法院地法的优

点是有利于维护法院地的公共秩序，但容易造成移居离婚（即寻容易判决

离婚的地方提起离婚之诉），因此有的国家规定重叠适用夫的本国法和法院

地法。

夫妻财产制各国夫妻财产制的抵触规则存在下列分歧：①分裂制和单一

制的不同，前者区别不动产和动产适用不同的准据法，后者对不动产和动产

适用同一的准据法。②对夫妻财产关系的法律性质的认定和连结根据的规定

不同，即对夫妻财产关系究竟属于财产权的范畴，还是属于婚姻效力的范畴，

还是属于契约的范畴，有不同的看法，因而在连结因素的规定上也有采取属

物法则、属人法则和法律行为法则的不同。③对夫妻财产制的准据法一旦确

定以后是否允许变更也有分歧。国际间关于统一夫妻财产制的法律适用的最

新公约是1978年3月14日签订的《夫妻财产制准据法公约》，对上述有分

歧的问题大都采取折中态度。

分割制和单一制英美法系国家在夫妻财产关系的法律适用上，如果夫妻

并未选择应适用的法律，采取分裂制，不动产适用物的所在地法，动产适用

夫的住所地法或婚姻住所地法。大多数国家采取单一制，1905年《婚姻效力

涉及夫妻身份关系和财产权利义务法律抵触公约》和1978年的公约原则上

也都采取单一制，但夫妻对于其全部、或一部分、或以后所取得的不动产可

以约定适用不动产所在地法。

对连结因素的规定夫妻财产关系采取什么制度、适用哪国法律，可由夫

妻协议决定的，称为约定财产制；如夫妻间对于财产关系未作决定，而依各

国法律规定的，称为法定财产制。

各国法定夫妻财产制的抵触规则最常用的连结因素是：当事人的国籍；

当事人的住所或惯常居所。1978年《夫妻财产制准据法公约》规定夫妻双方

得在结婚前指定下列法律之一作为其法定夫妻财产制的准据法：指定时夫妻

一方的本国法或惯常居所地法，或结婚后夫妻一方在境内设定其第一个新惯

常居所的那个国家的法律。如果夫妻双方在结婚前并未指定其法定夫妻财产

制的准据法，那么他们的法定夫妻财产制就适用夫妻双方结婚后在境内设定

其第一个惯常居所的那个国家的法律，但是在有些情况下适用他们的共同本

国法。如果他们既没有共同的惯常居所地国，也没有共同的本国，就适用和

他们的夫妻财产制有最密切关系的国家的法律。关于夫妻财产制契约，在国

际私法上，首先要解决的问题是夫妻财产契约所适用的准据法是否必须和法

定财产制的准据法一致，还是可以在法定财产制的准据法以外选择其他法律

作为夫妻财产契约的准据法。对此各国立法可以分为3种方式：①夫妻可

以自由选择财产契约所适用的准据法，例如英国。②有限制的自由，例如瑞

士。③完全拒绝自由选择，例如德国。但1987年瑞士国际私法虽采取有限

制的自由，而可供选择的准据法范围相当广，包括夫妻双方的住所地法或夫

妻任何一方的本国法。

亲子关系亲子关系的成立有婚生子女、非婚生子女的准婚生、收养等3

种方式。对婚生子女中的遗腹子、妻怀孕又离婚后所生子女在几个月内可以

认为是婚生以及否认婚生子女的条件和方式，各国法律规定不同。对婚前所

生子女及婚姻关系外所生子女取得婚生子女地位（准婚生）的条件与手续，

各国规定也不相同。涉讼时，有的国家规定以子女出生时父的住所地法为准

据法；有的国家以父母双方的属人法为准据法，双方不同时，依其中更有利

于准婚生的法律；还有的国家以子女的属人法为准据法。收养的准据法，有

的国家以法院地法为准据法，有的国家以收养者或被收养者的属人法为准据

法。

继承各国法律规定的抵触规则主要有两种。一种将动产和不动产区别开

来，不动产继承适用物之所在地法，动产继承适用被继承人的属人法。另一

种则不分不动产和动产，都适用被继承人死亡时的属人法。现在许多国家的

准据法都采取后者。在一些国家的法律中，除上述一般规定外，还有尽可能

扩大内国法的适用范围以有利于本国公民的规定。在遗嘱继承中，对遗嘱人

行为能力有的国家依属人法解决，有的国家依继承的准据法解决。