国际私法3-4章

第三章冲突规范与法律选择

冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。

经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体

法，称为调整该涉外民事关系的准据法。

冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，所以它

又被称为法律选择规范或法律适用规范。

冲突规范具有如下特点：

1、冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而

冲突规范却是间接规范。冲突规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故

必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关

系，完成解决涉外民商事争议的任务。

2、冲突规范不同于一般程序法规范。

3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”

或“法律后果”部分。

冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。

“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”，它是指该冲突规范所要调整的民

事关系或所要解决的法律问题。

“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。“准据法”主要是通

过连结点来指定的。连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不

同国家的立法管辖权之下。（准据法即系属）

冲突规范的类型：

1、单边冲突规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲

突规范。

2、双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽

象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在

内国还是某外国。

单边冲突规范与双边冲突规范的区别是：双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边

冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。

二者的联系是：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立

的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个

单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。

3、重叠适用准据法的冲突规范：是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适

用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。

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4、选择适用准据法的冲突规范：也包含两个或两个上以上的连结点，但只需选择适用

其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。可分为两类：

1、无条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所

指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事

关系。

2、有条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点

所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉

外民事关系。

实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需

要采取不同的政策。

在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例

明显升高。

在四种冲突规范中，双边冲突规范是最基本、最能反映国际私法本质的类型。

以上四种冲突规范在冲突法中具有独立指引准据法的作用。但随着冲突制度的发展，逐

渐产生了各种辅助性的规范或制度，无疑它们也应包括在整个冲突法制度中。

冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范，因而缺乏确定性和可预见性。

国际私法学界占主导地位的观点是主张通过各种途径来进一步克服缺陷，不断完善冲突

规范制度。

之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能

取代冲突规范，因为：

1、这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。

2、即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员

国均是缔约国或参加国，所有冲突规范仍将起作用。

在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中，准据法的指定是通过“准据法表述公式”（又

称“系属公式”或“冲突原则”）来实现的。

准据法表述公式是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引应适

用的准据法的公式。常见的准据法表述公式有：

（一）属人法。传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表述公式。

属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。大陆法国家多

以当事人的本国法为当事人的属人法，英美法国家多以当事人的住所地法为当事人的属人

法。近年来，一些国家的立法尤其是国际公约已开始采用“惯常居所地法”作为当事人的属人

法。法人的属人法主要为法人的国籍国法。

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（二）物之所在地法。物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。常

用于解决物权方面、特别是不动产物权方面的法律冲突。

（三）行为地法。行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域

的法律。

又分为：1、合同缔结地法。通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律

冲突问题。2、合同履行地法。3、侵权行为地法。4、婚姻缔结地法。通常用于解决婚姻关

系方面的法律冲突，特别是婚姻形式要件方面的法律冲突问题。5、立遗嘱地法。

（四）法院地法。过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。

（五）旗国法。常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。

（六）当事人合意选择的法律。是一种“主观性连结点”。又称为“意思自治原则”，是当

今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。

（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。是把各种客观因素经由法官的主观

判断加以认定的一种“准据法表述公式”。往往作为一项总的指导原则在有些国家的国际私法

立法中发挥着至高无上的作用，有时又作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法

表述公式。这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定，亦可

作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中自主认定。

连结点，又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题

指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。其法律意义表现在：

（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的

一种纽带或媒介。

（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、

实质的或合理的联系或隶属关系。

连结点的选择是国际私法立法的一个中心任务。在1804年《法国民法典》颁布以前，

欧洲国家一直是采用住所地确定属人法的。1804年《法国民法典》率先改用国籍作为确定

属人法的连结点。在许多国家的国际私法立法和国际公法中越来越多地出现了采用“惯常居

所地”作为属人法连结点的做法。

连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性

或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。

基于地缘因素选择的连结点很难套用于互联网交易。

法律选择的方法有如下几种：

一、依法律的性质决定法律的选择。来源于巴托鲁斯的法则区别说。

二、依法律关系的性质决定法律的选择。来源于萨维尼首创的理论。许多学者认为当今

法律关系重心说、最密切联系说等学说都是萨维尼“本座”说的新发展。

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三、依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法应该说是吸收了萨维尼理论中的精华，

克服了其理论中的不合理成分的。

为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性，目前许多国家的立法，一方面在

制定冲突规范时，尽可能地选取与法律关系有最密切联系的连结点；另一方面适当地限制或

适当地扩大法官的自由裁量权。

中国的冲突法立法主要在以下几方面明确采用了最密切联系原则：涉外合同的法律适

用，涉外抚养关系的法律适用，指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用，国籍住所和

营业所发生积极冲突时的确定问题等。

四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。最早是由美国学者柯里提出的。

五、依案件应取得的结果决定法律的选择。是一种主张结合冲突规范就有关国家的实体

法规则直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯提出。他主张法院在选择应适用的法律时，

应考虑法律适用的结果。而适用法律的结果应达到两个标准：一是要对当事人公正；二是要

符合一定的社会目的。因此，在进行法律选择的过程中，首先是要审查诉讼案件和当事人之

间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事

人是否公正以及是否符合社会公共政策。这种法律选择的方法也可称为“结果导向”。

六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。一个

判决需要得到外国的承认与执行，法院地国的法官在法律选择过程中也就不得不考虑相关国

家将会对判决作出的反应。

七、依当事人的自主意思决定法律的选择。是由16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的，

是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。但近来，一些国家的立法或司法实践以及国际

公约已开始在侵权、婚姻家庭（如离婚）和继承领域有限制地采用意思自治原则。

冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种情况：

（1）两国的冲突规范的“范围”所使用的概念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相

同。对这种冲突，学说上称之为冲突规范之间的“公开冲突”。

（2）两国的冲突规范，不但“范围”所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，

但是该两国对连结点的认定或解释却不相同。有的学者认为这仅属连结点的解释冲突，而不

是识别冲突。

（3）两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同，而且对连结点的解释也完全相同，

可是对“范围”所涉及的事实情况在法律上的“定性”或“归类”不同。这被称为冲突规范的“隐

存冲突”。

识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把

它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的

两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；二是依据该法律概念正确地判定

特定事实的法律性质。

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识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生

的抵触或差异。国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于

1891年和1897年提出的。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”，巴丁称其为“识别的冲突”。

识别冲突产生的原因

（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲

突规范。

（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。

（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一

个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。

传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。

对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤。

由于识别问题本身的复杂性，立法中明文规定识别依据的国家较少，识别的依据主要由

法官自由裁量。

为了不致让法官进行“不诚实的识别”，学者们提出了不同的主张：

1、法院地法说。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，

并为多数国家的实践所采纳。主张依法院地法进行识别的理由主要有：

（1）法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念

的含义，均只能依照受理案例的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便

有损法院国的立法和司法主权。

（2）法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。

（3）识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的

机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。

1928年《布斯塔曼特法典》第6条、1971年《美国第二次冲突法重述》第7条、1991

年《加拿大魁北克民法典》第3078条、1999年《白俄罗斯民法典》第1094条、1979年《匈

牙利国际私法》第3条、1998年《突尼斯国际私法》第23条等，均主张以法院地法为主进

行识别。

2、准据法说。为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为，用来解决争议问题

的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。

3、分析法学与比较法说。为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。

4、个案识别说。由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。

5、功能识别说。德国学者纽豪斯提出。

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我们认为随着国际社会本位观念在国际私法中的导入，“不诚实的识别”理应得到抑制。

但在实际操作中，在大多数情况下，识别多得首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，

而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更

符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。

第四章冲突规范运用中的一般性问题

当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法

律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，

应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。

反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律

作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法

作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范

本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此

种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。

[特鲁福特案]特鲁福特是瑞士人，在法国有住所，在英国有动产。他有一独生子。特鲁

福特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子。特鲁福特的独

生子就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产的继承

依被继承人的住所地法，因而指向法国法；而法国的冲突规范规定，动产的继承依被继承人

的本国法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的

十分之九的应继份。最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独生子的要求

得到满足。

反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范

指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范

却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。

一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的

[福果案]：福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死

亡。无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。此案对法国来说，是一涉外法定继承

案件。根据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法。而根

据巴伐利亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。但巴伐利

亚的冲突法规定，“动产的继承依死者住所地法”。这样，反过来把适用的法律指向了法国法。

法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。1887年，法国最高法院在审理该

案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定

为无人继承财产，判归法国国库。

导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范

围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事

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关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送

关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。

反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正

性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导

致恶性循环。

赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主

权，反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判

决结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。目前，采纳反致制度的国家仍

然不多。

大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度，如

1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》

接受转致。

反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作

用，但反致只是一种辅助性的调节措施，即使采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围

上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。

国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。

中国在原《关于贯彻〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》

中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。

先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另

一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为

“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。

先决问题的构成要件。

1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；

2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的

冲突规则可以适用；

3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲

突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结

果不同。以上三个条件缺一不可。

先决问题的准据法应如何确定，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也有不同

主张：

1、一派梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东等主张依主要问题准据法所属国冲突

规范来选择先决问题的准据法，英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采

用此种做法。

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2、另一派以拉布、莫利、鲁斯鲍姆、科马克等主张以法院地国家的冲突规范来指定先

决问题的准据法。

3、此外也有学者主张应采用个案分析的方法。即考察先决问题究竟是与法院地法还是

与主要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定是适用法院地法还是主要问题

准据法所属国的冲突规则指定的法律。

德国是讨论先决问题最多的国家，可是它的新旧国际私法对此均未作任何规定。

一国内部跨法域民商法律冲突的解决：

1、用区际冲突法来解决。（1）制定全国统一的区际冲突法。（2）各法域分别制定各

自的区际冲突法。（3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。（4）对区际冲突和国际冲突

不加区分，适用相同的规则。

2、用统一实体法来解决。（1）制定全国统一的实体法。（2）制定仅适用于部分法域

的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。（3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供

所属各法域采用。

3、根据香港、澳门基本法，中央没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际

冲突法的权限，故目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区

际法律冲突是一种简单可行的办法。中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国

际私法解决区际法律冲突。

多法域国家当事人本国法的确定：

1、在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，

即以当事人的住所地或居所地法为其本国法。

2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，

晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。

3、采用国际私法的规定来解决。

4、以首都所在地的法律作为准据法。

对于国际私法中人际法律冲突的解决，在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解

决。

时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：

1、法院地国的冲突规则发生了改变。

2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。

3、前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。

为了解决时际法律冲突，一般而言，最好在制定冲突规则时就明确应适用何时的法律。

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对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，可因国家政策的改变而通过立法程序对有

关的实体法作出修改，还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代，也可因该准

据法所属法域的领土主权隶属发生改变而发生。

对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，难以有一种统一解决的方法，故除非新法

涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则，最好还是通过当事人协商解决准据法的变更

问题。

法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制

造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法

或脱法行为。

法律规避行为有四个构成要件：

1、从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的；2、从规避的对象上讲，当事

人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；3、从行为方式上讲，当事人规避法律

是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；4、

从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是

一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，

是后者的一部分。

法律规避的效力问题，各国的分歧有二：

1、早期的学者如华赫特、魏斯等人主张法律规避的行为有效。他们指出，既然双边冲

突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的

法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国，

设置一个连结点以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并

不与冲突法相抵触。

2、主张法律规避的行为无效的学者认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强

制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，

根据“欺诈使一切归于无效”原则，应否定法律规避行为的效力。

目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践

对法律规避加以禁止或限制。又可分为两类：

（1）只规定禁止适用本国（法院国）的强行法。如前南斯拉夫、法国等。

（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。如1979年美洲国家组织通过的《关于国

际私法一般规定公约》。

值得注意，一些国家只认为借该规避行为（如改变国籍或住所）而成立或解除得法律关

系无效。至于被改变的连结点是否同样无效，应由改变后的连结点所在国家的法院决定。

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中国立法对法律规避问题未作明文规定。但《关于贯彻执行中华人民共和

国民法通则若干问题的意见（试行）》194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规

范的行为，不发生适用外国法律的效力。

外国法的查明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外

国法的存在和确定其内容。

外国法的查明方法：

1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。

这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的

外国法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。

2、法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这

种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所有应由

法官负责查明外国法的内容。

3、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家

采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同

于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。但

在这种做法中，更重视法官的调查。

外国法不能查明时的法律适用：

1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。

2、推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做

法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。

3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法

律时，采取这种做法。

4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。

5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。

6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。

中国有关外国法查明的规定：当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，

人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。

我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第193条规定：对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、

由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、

由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人

民共和国法律。

外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。

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在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。

在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，它的法院判例亦必须予以考

虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。

外国法的错误适用的种类有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用

某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲

突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出

了错误的判决。

对于适用冲突规范的错误，各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适

用内国法的性质。可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。

对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉，主要有两种不同的做法：

1、不允许当事人上诉。这些国家把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是“法

律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。

另外，即使一些国家将外国法看成是法律，也不允许当事人上诉。不允许当事人上诉是国家

主要有：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。

2、允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和

东欧国家等。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突

规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上

级法院比下级法院更容易查明外国法。另外，英、美等国虽然将外国法看成是事实，也允许

当事人上诉。

中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法

上诉并加以纠正为宜。

公共秩序，指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结

果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求

承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒

绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为“公共秩序保留”。“公

共秩序”是一种普遍采用的称谓，但在英美法中亦称作“公共政策”。

公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受

侵犯的“安全阀”。早在1804年《法国民法典》便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共

秩序的法律”。在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽；

到荷兰法则区别说时，已将他列为“礼让”的原则了。

有关公共秩序制度的理论，大陆法国家学者的理论是：德国学者萨维尼在国际私法上是

持普遍主义立场的。他指出，被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的，也有少数例外

情况。他认为这些情况可归为两类，即一类属于国家的强行法，一类属于法院国不承认的外

国法律制度。他是把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。

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意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序

原则和意思自治原则。

瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。

英美法国家学者的理论：《戴西和莫里斯论冲突法》一书认为，公共政策说主要在两类

案例中得到实行：一类是合同案件，英国法院已拒绝执行帮诉合同、限制贸易的合同、在胁

迫和强制下签订的合同、涉及欺诈和败坏道德因素的离婚合同、与敌人贸易的合同或者违反

友好国家法律的合同，尽管这类合同依其准据法是有效的。另一类是有关身份的案件，即因

刑罚性法律而产生的身份关系的案件，如因宗教或宗教使命、敌国国籍、种族、离婚或浪费

而被强加的无行为能力。

英国学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念，并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于

外国法的。他认为，违背英国的特殊政策有四种情况：（1）与英国基本的公平正义观念不

相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）某

一外国法违背了英国关于人的行动自由的观念。

美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策：（1）外国法的适用违背文明国家

的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重

要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。

适用公共秩序保留中的主观说和客观说。主观说认为，只要外国法本身之规定与法院地

国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。它不管外国法适用的结果是否会对法院地国的

公共秩序造成实质性损害，只强调外国法本身的有害性或邪恶性。客观说（又称为结果说）

认为不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地国公共秩序相悖就排出该外国法的适用，应视

外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。因为外国法的内容与法院地国公共秩

序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触。

目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。

各国有关公共秩序的立法方式主要有三种：

1、间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接

适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。

2、直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背

内国公共秩序，如有违背即不得适用。

3、合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两

种立法方式。

目前已有以下数国在立法中明确使用了“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”或

“国际关系中公认的公共秩序”的概念，例如1998年《突尼斯国际私法》、1992年《罗马尼

亚国际私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘鲁民法典》、《也门人民民主共和

国民法典》、1979年《匈牙利国际私法》、2002年《俄罗斯民法典》、2000年《哈萨克斯

坦民法典》。

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排除适用外国法后的法律适用，过去一般是主张在作为准据法的外国法被排除后，就应

依法院地法（内国法）来处理有关案件。分两类：一是直接规定适用内国法，而未作什么限

制；二是虽也规定适用内国法，但对适用内国法附加了一定的限制。此外，还可运用分割的

方法，仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他规定。还有

学者主张，在本应适用的外国法被排除后，可拒绝审理案件。

运用公共秩序制度应注意的问题

（一）公共秩序是一个弹性条款。目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本

位的观念。主张对是否违反公共秩序的衡量标准注入更多国际公认的因素，并逐步产生国际

社会必须一致遵守的国际标准。

（二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。

（三）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用项混淆。

一般认为，一国法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。

（四）只要公约中包含有公共秩序保留条款，缔约国就可以援引该条款排除外国法的适

用。

（五）如何对待外国的公共秩序。一般说来，一国法官通常不会考虑有关外国的公共秩

序是否会因某一外国法的适用而受到损害的问题。但在接受转致的国家的却会遇到受否要援

引公共秩序保留制度来保护有关外国的公共秩序的问题。公共秩序是国际私法上被普遍肯定

的制度，并且它将作为一项制度长期存在。但同时，法律趋同化的倾向也一定程度削弱公共

秩序制度存在和发挥作用的客观基础。另外，应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国

家主义歪曲公共秩序的本意，即不得滥用公共秩序保留袒护本国公民或法人而损害他国当事

人的正当合法权利。

中国《民法通则》第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。就立法方式而

言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式。中国《海商法》第276条、《民用航空法》

第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规定了公共秩序保留制度。

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