先决问题

先决问题

先决问题（preliminaryquestion）

又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题

为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先

决问题”。先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。

先决问题的构成要件：

1、主要问题依法院地法的冲突规范，应适用外国法作为准据法。

2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出。

3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地法适用于该问

题的冲突规则，会选择出不同国家的法律做准据法，得出完全相反的结论，并使主要

问题的判决结果不同。

以上三个条件缺一不可。

先决问题的准据法

依据国际私法中的相关理论，先决问题准据法的确定方法目前在各国的实践中并

没有一致的做法，而在理论上也存在较大的分歧，主要有两种主张：

第一，主张依法院地国的冲突规范来确定先决问题准据法。

第二，主张依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法。

依据通说，所谓“先决问题（preliminaryquestion）又称附带问题（incidentalproblem），是

指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条

件，便可以把该争讼问题称为'本问题'或'主要问题'（principalquestion），而把需要首先解决

的另一问题称为'先决问题'或'附带问题'.”[1]（P130）而需要在国际私法中加以研究的先决问

题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法；

其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院

提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题

的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并

且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2]（P224）

一、先决问题处理方法的理论纷争

不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：

（一）主要问题准据法所属国冲突规范说

该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。

“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主

要问题。”[3]（P252）因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的

准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要

问题协调一致的判决结果。”[4]（P82）而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以

上外国法院之间判决的一致。”[5]（P309）

（二）法院地国冲突规范说该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法

所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，

“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对

法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，

可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性

质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]（三）个案分析说该说认为，上述两种对

先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要

根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7]（P6）“而法院地法说追

求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8]（P435）并且，“附带问题不

能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构

成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]随着国际私法理论现

实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中

个别解决”，[10]（P494-495）“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关

系更为密切”。[11]（P73）或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12]（P280）

（四）主要问题准据法所属国实体法说该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转

向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13]（P433）并自称其着眼于降低法

院选法的复杂性，实为方便之举。

（五）管辖权法院地国冲突规范说该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，

先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14]（P103）因此，在

各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，

先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法

院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对

主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]

二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理

诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和

地区的司法实践中得以应用，但到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问

题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先

决问题处理规则是必要的。

笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制

度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下

妄谈先决问题的处理方式。

（一）国际私法的基本任务传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际

私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同

主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国

家（或曰法域）之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。

1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确

定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述

两个方面。

在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。

[18]（P22、427）各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国

有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双

边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域

内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状

况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则

的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益

得以协调的前提。

在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的

发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案

件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在

某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用

来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是

指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该

外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背

本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利

的承认。”[19]（P81）这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国

家间利益冲突的协调。

2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突国际私法之私法属性，决定其基本

任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又

以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。

国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方

面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。

“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓'私法自治'原则在法律选择问题上的体

现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰（Dumoulin）提出。其最初指“当事人

可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21]（P24）目前，当事人意思自治原则已经

在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事

仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，

是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程

中注重实质正义之实现的价值追求。

萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据

法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最

密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴

涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一

定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义

的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国

籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。

（二）先决问题的处理方法前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制

度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途

径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：首先，管辖权是

一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么

其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有

关国家的承认与执行。

其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国

的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或

对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，

从而影响具体当事人的权利义务安排。

笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当

的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所

以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。

当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂

情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则

下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问

题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。

三、处理先决问题的具体规则前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范

来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领

域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共

秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝

试从以下方面理解这一规定。

首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的；另

一类则是尚未有相关判决或裁决的。

其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：第一种情况是该先决问题的有关判

决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地

认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有

管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问

题的判决或裁决认定有关事实。

第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁

庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和

执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承

认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，

审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决

尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作

出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定

有关先决问题；若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。

再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义

务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：如果根据法院地

国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有

关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院

可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选

择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达

成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。

在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的

情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则

可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其

中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问

题；若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存

在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范；若不存在对先决问题具有

管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承

认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主

要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其

冲突规范。

最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据

法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种

情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而

适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。