国际私法各种各样的学说整理

国际私法各种各样的学说整理···看着都烦，何况是背诵呢··

(一)意大利的法则区别说（StatuteTheory）

1、产生的时间：13-14世纪

2、代表人物：巴特鲁斯

3、背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。

b.法律：各城邦有了自己的法则。

c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突如何解决，罗马法没有给予回答。

d.理论：后注释法学派的兴起。

4、核心内容：

(1)从研究城邦的法律是否具有域外效力（即法则的适用范围）问题入手

(2)法则的适用范围取决于法则的类型

(3)对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合法。人法是属人的，适用于本城邦的属民，

具有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内的物，具有属地效力；混合法是涉及行为

的法则，适用于制定者领土内订立的契约。

5、评价

意义:

a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突。

b.创立的一些冲突规则流传至今。

c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。

缺陷：

借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物

法”十分牵强，受人以柄。实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹

关于物或纯粹关于人的法则。

（二）法国的法则区别说

1、时间：16世纪

2、代表人物：杜摩兰达让特来

3、背景：

经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。

理论：意大利法则区别说的传入。

出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。达氏为法国封闭城市

布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。

4、主要内容：

（1）杜氏:

a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则

b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围

（2）达氏：

法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。“混合法”也属于物法。

主张扩大物法的范围。

5、评价：

杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则，并有向其他领域扩

展之势。他因此被誉为“国际私法学上的一大天才”。

达让特莱坚持法院适用外国法是一种例外，回归属地主义，从整个历史发展来看是后退。

（三）荷兰的国际礼让说

（theDoctrineofInternationalComity）

“对于主权国家为什么要适用外国法，意大利学者没有深思过这一问题，他们认为，这是

罗马法的自然要求与结果；法国学者也没有深思过这个问题，因为对他们来说，适用外国

法是实体规则固有的适用范围的结果。”

给国际礼让说留下了发展的空间

1、时间：17世纪，国家主权的概念提出

2、代表人物：伏特胡伯

3、背景：

（1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立

（2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心

（3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念

矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的权利得到他国的承认既然每个国家及其法

律在其领域内都有绝对的主权，为什么要放弃本国法而适用外国法？

提出了不同于意大利和法国法则区别说的适用外国法的理由

4、主要思想：

（1）法律约束境内臣民，没有域外效力。

（2）臣民是居住于境内的人，不管时间长短。

（3）主权国家之所以适用外国法，是出于礼让（国际私法性质的原则）。

胡伯三原则，即表明了国际私法的国内法性质，内国只是出于礼让和自身主权和利益的

考虑才承认外国法的效力。

5、意义：

（1）回答了在国家主权之下，适用外国法的理由。

（2）包含既得权思想，启发了英美学派。

（3）礼让的标准模糊，导致司法的反复无常。

（四）既得权说

（theDoctrineofVestedRights）

1、时间：19世纪末（1896年《法律冲突论》）

2、人物：戴西（Dicey1835-1922）

3、背景：

（1）17世纪末期，英国玛丽女王与荷兰执政者威廉结为夫妻，荷兰的法律思想自然而然

的传入英国。

（2）英美国际私法学的奠基人斯托里（JosephStory1779-1845），于1834年推出名

著“CommentariesontheConflictofLaws”《冲突法评论》，将国际礼让说的合理内核传

入英美。

4、内容：

法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判

决。法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利。

实质：吸收了荷兰国际礼让说中的法律属地主义，但否认承认外国法是出于礼让，实

际上是为了保护当事人的既得权利。

5、评价

（1）影响英国司法实践，并成为美国《第一次冲突法重述》（1934，比尔主持编纂）的理

论基础。

（2）保护既得权利，维护民商事法律关系的稳定，至今仍是国际私法的重要目标。

（3）没有告知当案件与多国发生联系时，应承认与保护哪个权利。

（4）错误的将法律与权利割裂开来，引发批评。

（五）萨维尼的法律关系本座说

1、时间：19世纪

2、代表人物：萨维尼1849年出版的《现代罗马法体系》第8卷

3、背景：

（1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。第八章顺理成章的考虑到如何为不同的

法律关系选择法律。

（2）对法则区别说与既得权说的批判，领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥

潭，而应探索“如何选法的问题”，即寻“本座”。

4、内容（教材p34）

从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，

这个特定的地域就是法律关系的本座。这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律。

如何寻“本座”？法律关系是由一连串的法律事实构成的，其中最能体现某法律关

系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。

举例：

（1）身份关系住所为一个人的归属适用住所地法

（2）物权关系人们要行使物权必然到物之所在地去，并自动服从该地的法律适用

物之所在地法

（3）债权关系债本身是无形的，但它产生于有形的事实，这就是债的发生地与债的履

行地。而发生地是偶然的，只有债的履行把不确定的事情变成确定的，当事人的所有期望

指向此处，并“自愿服从”此处的法律履行地法

（4）继承关系在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生命极限的意志的扩张适

用死者死亡时住所地法

（5）家庭关系家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与行为能力适用住所地

（丈夫的、父亲的、监护人的等）

（6）程序问题法官只遵循自己的程序法适用法院地法

5、评价：

（1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法，而代之分析法律关系的性质。

结束了法则区别说500年统治地位，是方法论上的根本变革。（国际私法上的哥白尼革命）

（2）通过寻本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。为立法奠定基础。

（3）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。

（4）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的。

（一）库克的“本地法”说（theDoctrineofLocalLaw）

1、时间：1942年《冲突法的逻辑学与法律基础》

2、主要思想：

（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。

（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国法相同或者相近），但只能是将外国法

规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设

的权利。

3、意义：

1、仍然陷入解决国家主权与适用外国法这对矛盾的陷阱之中。主张法院只是把外国法纳入

本国法来适用，实际上是自欺欺人。

2、很强的适用法院地法的倾向，保守主义。

3、批驳了既得权说，为现代国际私法理论的破土而出铺平道路。（欲立先破）

（二）凯弗斯的结果选择说

（ResultSelectingPrinciples）

1、时间：1933年《法律选择问题评论》《法律选择过程批判》，1965年《法律选择程序》

2、主要思想：

（1）认为传统国际私法只进行单纯的“立法管辖权选择”，即只是在选择某个州或者某个

国家的法域，选择的是地理空间（space），而不关心所选择法律的内容和案件审理的公正

性。

（2）认为法官应当分析案件事实，比较有关法律适用的结果，衡量这种结果是否公正，

是否符合社会政策。提出”虚假冲突”与”真实冲突”的概念.

3、评价：

意义：

（1）指出传统规则的僵化与盲目，追求结果公正。

（2）提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。

缺陷：

（1）何谓结果公正？没有统一的标准。

（2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。

(三)柯里的政府利益说

(theDoctrineofGovernmentalInterestsAnalysis)

1、时间：1963年《冲突法论文选集》

2、主要思想：极端抵制法律选择规则

—法律选择规则是法律世界的怪物，从不告诉我们结果将是什麽，只告诉我们到哪儿去寻

结果。

—法律选择规则是空洞的没有血性的东西。

—没有法律选择规则，我们会更好。

3、背景：

（1）美国现实主义法学运动——“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”

（2）美国司法实践中的新判例——

4、内容：

（1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。解决法律冲突的最好办法，

就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用于国际私法案件

时具有合理的利益（如果不适用，本国或本州的利益就无法实现）。

（2）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具

有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。

（3）对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法存在利益时）或者那个有更大“政府利

益”的国家（州）的法律。

5、评价：

（1）影响美国国际私法理论与司法实践

（2）适用法院地法的倾向很明显

（3）赋予法官自由裁量权的同时缺乏确定性

（四）最密切联系说

(DoctrineoftheMostSignificantRelationship)

1、人物：里斯（1971年美国《冲突法重述（第二次）》的报告人）

2、背景（对最密切联系说产生影响的两个判例）：

（1）1954年奥汀诉奥汀案

（2）1963年贝科克诉杰克逊案

3、内容：

（1）根据案件中的各种因素，选择与相关法律关系有最密切联系的那个国家（州）的

法律。

（2）提出确定最密切联系原则应考虑的7个因素。(教材40页)

4、评价：

（1）确立了一种新的法律选择方法，打破了以往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自

由裁量权。

（2）该说所确定的方法是灵活而富有弹性的，可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一

标志作为法律选择的依据。

（3）对各种理论吸收与妥协，是现代国际私法理论最有影响的学说。

三、当代国际私法理论

思考：

传统国际私法理论与现代国际私法理论的特征是什么，它们是如何实现妥协与融合，

形成当代国际私法理论的。

（一）传统国际私法理论的特点

1、立足于解释适用外国法的理由。

2、以法律关系本座说为代表的法律选择理论的主要工作是把各类民商事关系“场所化于”

或“分配到”特定的国家或地区，最后适用它们的法律。

而“分配”的根据是某些具有空间地理意义的法律事实（国籍、住所、行为地、物之

所在地）与法律关系根本特性之间的联系。

（1）如果各国冲突法统一，就能够实现法律适用的确定性与判决的一致性；

（2）但没有考虑到具体案件的特点以及要适用的法律的内容以及适用的结果，因此，是机

械、僵化、盲目的。

（二）现代国际私法理论的特点

1、不再纠缠适用外国法的理由，把更多精力放在对传统法律选择方法进行批判和建构新的

法律选择方法上。

2、主张以灵活的方式进行法律选择，赋予法官自由裁量权，注重适用法律的内容与结果，

以“方法”取代“规则”。所以：

（1）克服了传统方法的僵化与盲目；

（2）但也产生法律适用的不确定性，缺乏可预见性及判决结果的不一致性的弊端。

3、具有较强的适用法院地法的倾向（gohome）。

（三）当代国际私法理论的走势

1、对于适用外国法的理由有新的解释。

#2、在法律选择方面，在“规则”与“方法”的较量后，重返规则。

3、此时的“规则”不同与传统，而是吸纳了“方法”的合理内核，注重规则的灵活性和开

放性。表现在：

（1）注重所适用法律的内容（内容定向）

（2）规则中含有实现某些特定实体目的或结果的导向（结果定向）

（3）考虑到主权国家政策的实现（政策考虑）