各家学说

一、法则区别说

二、萨维尼的“法律关系本座说”

三、孟西尼的三原则

四、戴赛的既得权说

五、美国国际私法的新理论

六、欧洲大陆国家的几种新理论

七、中国国际私法的立法史

八、中国国际私法学说的发展

一、法则区别说

1．意大利的法则区别说。

意大利的法则区别说是国际私法理论的最早形态，其代表人物是巴托鲁斯(Bartolus)。他把

所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只

能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领

土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及

行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础

上提出了许多重要的冲突法规则。

这种理论纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本

点，首次站在双边的立场上来研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。它

所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有的规则至今

仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。但是，巴托鲁斯

借助词语结构来划分“人法”与“物法”，显然是不科学的。

2．法国的法则区别说

法国法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱。杜摩兰主张把法则分为“人法”、“物法”

和”行为法”三类。但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性

时．才有必要作这种划分。他也承认“物法”从物，凡涉及境内之物的问题应依物之所在地法；

而“人法”从人，其效力只及于境内自己的属民。不过，他极力主张扩大“人法”的适用范

围，而缩小“物法”的适用范围。特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中，首先

提出了“意思自治”原则。

与杜摩兰同时代的学者达让特莱，站在杜摩兰的对立面，反对契约当事人实行“意思自治”，

而极力推崇属地原则。他的主要观点是：(1)一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的

境内有效。根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地

法。(2)适用属地原则也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，

可例外地适用属人法。(3)对于“混合法则”，应适用属地法。

杜摩兰的学说代表了新兴商人的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形

成。他提出的“意思自治”原则摆脱了本地习惯法的束缚，冲破了属地原则的禁锢。该原则已

发展成为国际上普遍接受的确定契约准据法的首要原则。

达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求。在法律适用问题上，他的主张几乎又回到了

过去的绝对属地主义的立场上，显然阻碍了国际私法的发展。

3．荷兰的法则区别说

荷兰学派的主要代表有巴根多斯、约翰·伏特和优利克·胡伯。其中，胡伯提出了著名的三

原则：(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在则无效；(2)凡居住

在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；(3)每一国家的法律己在其

本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样

做不致损害自己的主权权力及其臣民的利益。因此，这种理论被称为国际礼让说。

国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利

益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响。

二、萨维尼的“法律关系本座说”

萨维尼在1849年的《现代罗马法体系》一书中，创立了“法律关系本座说”。他认为，法

律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，该地域即为该法律关系的“本座”，而涉外民

事法律关系所应适用的法律，也应是各该涉外民事法律关系(依其本身性质)“本座”所在的地

方的法律。他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并且认为，人

的身份能力应以住所为本座；物权法律关系应以物之所在地为本座；债的本座应为债的履行

地；行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为其本座；程序问题应以法院地为

本座等等。

萨维尼的“法律关系本座说”在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在方法论上实

现了根本的变革，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子。在荷兰国际礼让说之

后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义。法律关系本座说大大推动丁欧洲国际私

法成文立法的发展。

三、孟西尼的三原则

孟西尼是意大利19世纪中叶的一位政治家兼法学家。他于1851年在都灵大学发表了题为

《国籍乃国际法的基础》的著名演说，极力主张每个人都适用其本民族的法律。他的学说可

归纳为三个主要原则：

1．民族主义原则，即国籍原则。他认为法院在处理涉外民事关系中有关人的身份能力、

亲属关系、继承关系时，都应适用当事入本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权：

2．意思自治原则，即自由原则。按这一原则，关于合同，均应按照当事人的自由意思适

用法律。

3．公共秩序原则。他认为如果适用外国法(即当事人本国法)，或按照当事人意思选择的法

律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。

孟西尼的学说不仅在19世纪的意大利占了统治地位，对欧洲其他国家的国际私法也产生

了较大影响。一些国家的立法以及许多公约都采用了孟西尼的国籍原则。

四、戴赛的既得权说

戴赛在1896年出版的《冲突法》中提出了既得权说。他认为，凡依他国法律有效取得的

任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认

与执行(他的第一原则)；但如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规

定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不承认与执行(他

的第二原则)；但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外

国的法律(他的第五原则)。

其理沦核心是，一国法官在承认与执行根据外国法有效的权利时，法官所做的既不是适用

外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护诉讼人根据外国法或外国判决已取

得的权利。这种学说在理论上是矛盾的，因为一国法院既然负有承认与执行外国法律创设的

权利的义务，也就负有适用外国法的义务。但在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过

很大影响。即使是现在，保护既得权，维护国际民商事法律关系的稳定，仍然是国际私法的

重要目的和任务。

五、美国国际私法的新理论

1．库克的“本地法说”

美国学者库克于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论证了“本

地法说”。他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中

有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为内国法产生的权利予以承认，即把该外国

法“并入”内国法中去。由于他的学说主张一切按自己的法律，过分夸大了法律的属地性，因

此被认为是一种无益的滥调。但从理论上看，库克却有两个方面的贡献：一是彻底批判了“既

得权说”；二是在研究方法上，他主张应通过考察、总结法院在处理法律冲突时的实际做法，

来得出应适用的规则。

2．卡弗斯的“优先选择原则”

卡弗斯于1933年在《哈佛大学法学评论》上发表一篇题为《法律选择过程批判》的文章，

指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际

情况与公正合理的解决。他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选

择”或“结果选择”的方法，即对有关国家的实体规则进行比较，选择适用能使案件得到公正

合理解决的国家的法律。

他为法律适用的结果提供了两项应遵循的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的

社会目的。1965年卡弗斯出版了《法律选择程序》一书，提出了七项解决法律冲突案件的“优

先选择原则”，完善了他倡导的“公正论”。卡弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选

择的大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。

3．柯里的“政府利益分析说”

1963年柯里教授出版了《冲突法论文集》，在这些论文中提出“政府利益分析说”。他认为，

不同国家的法律冲突实际上是不同国家利益的冲突。解决法律冲突的最好方法是对有关国家

的“政府利益”进行分析，然后适用对在案件中适用自己的法律有“合法利益”的那个国家的法

律。他把法律冲突区分为“虚假冲变”和“真实冲突”。他认为，在现实生活中，绝大多数冲突

法案件都是以“虚假冲突”的形式出现的，即在冲突的双方中只要一方有政府利益，在这种案

件中就应适用这个有政府利益的国家的法律。

如果两个国家都有合法利益，而其中一个为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即

使外国的利益大于法院地国的利益；如果有两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第

三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。显然，柯里

赞成尽量适用法院地法。按照其学说，法院在大多数情况下会适用自己国家的法律，这等于

否定了冲突法存在的必要性，动摇了经过几百年发展的国际私法体系，因此，他的学说虽然

在美国很有影响，却受到了许多学者的反对。

4，莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”

1966年莱弗拉尔提出了法律选择的五点考虑：(1)结果的可预见性；(2)州际和国际秩序的

维持；(3)司法任务的简单化；(4)法院地政府利益的优先；(5)适用较好的法律规范。莱弗拉

尔的理论常被概括为“较好法律的方法”。

5．艾伦茨威格的“法院地法说”

艾伦茨威格认为，国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适

用只是一个例外。为此，他提出了“适当法院”和“方便法院”的理论。

6．里斯的“最密切联系说”

目前，对美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年发表的以里斯

为报告员的《第二次冲突法重述》。《重述》是对美国各种学说的一种折衷。

里斯根据“重力中心地”等观念，提出了“最密切联系”的概念，主张在冲突法案件中法院适

用“最密切联系”地的法律。

六、欧洲大陆国家的几种新理论

1．比较法学派

20世纪以后，欧洲大陆国家出现丁国际私法中的“比较法学派”。其主要代表人物是德国学

者拉贝尔、沃尔夫、克格尔和温格勒尔等。他们主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，

比较得失，而后签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。

2．巴迪福的“协调论”

巴迪福是当代法国国际私法的代表人物，他在《国际私法之哲学》一书中提出了冲突法的

使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。

3．克格尔的“利益论”

德国学者克格尔于60年代提出了“利益论”。其内容为，在确定法律适用时，不仅要研究

国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑。

4．弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”

弗朗西斯卡基斯是希腊著名的国际私法学家。他于1958年发表了《反致理论与国际私法

的体系冲突》一文，首次提出了“直接适用的法律”的概念。他认为，随着国家对经济干预的

增强，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有

强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉

外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。