古今行政法比较研究

古今行政法比较研究

一、中国古代行政法的概念及其流变

(一)行政与行政法

现代汉语词典中对行政的解释是：“行使国家权力的(活动),机关、

企业、团体等内部的管理工作。”行政大体上可以做“管理、执行”

解释。博登海默认为：“行政乃是为实现某个私人目的或公共目的而

在具体情形中对权力的行使。1378”作为一种管理活动,行政有“公共

行政和私人行政之分,其中公共行政又可以包括国家行政和社会行

政”2。行政的历史极为久远,几乎是和人类社会同时产生,只要有组织

的存有就必然会有行政管理活动,相关公共事务的管理均可归为行政活

动。当国家产生以后,国家行政便凸现出来。在此立论基础上可以认为,

中国古代存相关于行政的法律制度。本文为陈述方便,称古代在国家行

政管理方面的各种法律规范为“古代行政法”(需要说明的是,中国古

代不存有与立法机关对称的行政机关,文中所言之“行政法”“行政管

理法”“行政法规”均为部门法层面上的概念,而非法的形式;因为古

代法律调整方法没有明确的区分,此处法律部门划分依据是所调整的社

会关系,而不包括调整方法)。“……视此行政法以为总括关于政权作

用法规之合体者,则谓清国有行政法亦无不可。36”我们也可以从这个

视角进入。

现代行政法是“调整行政关系、规定行政法主体、行政法行为和行政

法监督的法律规范的总称。4”现代“行政法”中所指的“行政”是在

近代“三权分立”的理念之下确定的概念,其指国家与公共事务的行政。

严格意义上的“行政法”仅仅资产阶级在治理国家过程中取得一定经

验后的产物,生长于宪政语境之下。因此,在古代的君主专制“擅权”

时代,是不存有以“限权”为目的的近、现代“行政法”的。古代行政

法在本质上只能是一种“管理法”。

尽管中国古代在国家和社会管理方面的法律制度颇有建树,但是中国

古代“行政法”显然不同于现代法治背景下的行政法。可是,如果搁置

价值定位比较,仅从某些具体制度着眼,会发现其在执行行政管理事务

方面的法律规范是丰富完善且值得借鉴的。

(二)中国古代行政法流变

相关行政管理的法规,中国古代即已产生。但是在奴隶社会和封建社

会中,立法、司法、行政不分,处罚手段以刑罚为主,法典编纂上也因循

“诸法合体,以刑为主”的体例结构,因此行政法与其他法规混同。

1.奴隶制社会行政法的初现。在中国古代法律文明起源和发展的过程

中,自夏代开始国家形成,夏商两代政权正式建立了各自的法律制度,此

时法律制度的特点是以习惯法为主要渊源,包括礼与刑两部分主要内容;

同时王命是重要的法律形式,效力最高。夏商相关行政管理方面的法律

散见于这几种法律形式之中,内容主要围绕王位世袭制和宗法分封制的

构建与管理。其中运用刑事制裁来保障行政管理秩序的措施值得我们

关注,例如,《左传》引《夏书》收录一条夏代的法律规范“昏墨贼

杀”,其中的“墨”是指贪污受贿败坏官德的行为,此为杀头重罪。据

说商代规定了“三风十愆”罪,这是统治集团内部的职务犯罪,如若触

犯则卿士丧家、邦君亡国;甚至“臣下不匡则刑墨”5,臣属发现长上有

此类行为而不及时匡正制止的会被处以墨刑。当然,夏商的罪名只能是

根据后世文献记载考证得知,内容较为简略。

周公制礼是西周重要的立法活动,作为法律形式的周礼是当时行政法

规的重要载体。礼刑结合,在行政机构管理、官吏管理、户籍管理以及

司法和军事管理等方面建立了制度。我们看到,西周时期行政机构名称

与职能分配都已经有了相对应的制度性规定;已经有了中央行政机构和

地方行政机构的划分,以嫡长子继承制为核心的宗法等级制度十分完备。

可以认为,西周是中国古代行政法规的初现时期。

随着夏商西周奴隶制国家持续的发展,在宗主世袭制、贵族共政制、

宗法分封制、世卿世禄制等基本原则的指导下,至西周逐渐形成了关于

宫吏选拔、任免、考核、奖惩等行政管理制度。同时,统治者巧妙地运

用礼制,融合道德、习惯、法律的功能,使得家国一体的行政格局有序

而稳定。

2.封建社会行政法丰富与强化。东周开始,各诸侯国先后废封邑、置

郡县,公布保护新型生产关系的成文法,建立中央直辖的地方机构,宗法

等级制度逐渐瓦解,礼崩乐坏。中国古代的行政管理模式开始发生重大

转变。

秦王朝建立了中国历史上第一个统一的多民族的专制主义中央集权制

的封建国家,确立了皇帝制度,废分封、置郡县,中央与地方机构设置明

晰、权责明确,官员选任考课标准严格,并设有专门的监察官员,创建了

一个适应君主专制需要的国家行政组织和官吏管理的基本框架。与此

同时,秦朝相关社会事务管理方面的法规亦是相当丰富。自汉及清,在

不同的时代背景下各朝政策会宽严有变、官制增删持续,但是制度变革

均沿袭着秦朝行政制度的基本价值定位,都是在此框架内持续完善和发

展的。

中国古代行政法在机构设置、职官管理、社会事务管理方面法规丰富,

因为诸法合体的法典编纂传统,行政法规混杂在刑律各篇之中。自唐朝

编写《唐六典》开始,后世相继出现了《明会典》《大清会典》,均以

六部官制为纲,分述各行政机构的执掌、建制、沿革、管理制度以及礼

仪和礼制及其它制度,汇集了当时的典章制度和行政法令。这种当时官

制的说明和相关法律的集成,被称作“政书”,成为记载古代官制沿革

的重要文献。会典的内容较为复杂,并不是真正的行政法典。但是,仅

就其作为封建社会后半期唯一与刑法典并行的法规汇编这一地位,可见

中国古代行政法在法律制度中的重要性及其完备水准。上个世纪初的

日本学者在研究清朝行政法的著述中提到：“行政者,从其目的,可得

几样分类之。……独于国家政务,必要不可缺者,从其区别,求其分类,

则不可无下列五种之行政。一是外务行政,即对外国之交涉事务;二是

内务行政,即在国家之内部,保持公安及增进公益之事务;三是军务行政,

即养兵力,并立定其编制之事务;四是法务行政,又称司法行政,即保全

私人权利,维持法规之事务;五是财务行政,即充实国家财用之事务。32”

以这样的分类形式入手,即便在当代,对我们用宪政思想来研究中国古

代行政法也是一种有价值的导引。

二、中国古代行政法与现代行政法宏观差异比较

(一)立法价值比较

现代行政法,立足于法治、民主的背景之上,是基于规制行政权的需要

而产生。主要目的是控制具有扩张性的政府权力,保护相对弱势的公民

权利。“现代行政法所要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构

行使自由裁量权所作的约束。”1382。古代行政法,立足于人治、君主

的背景之上,是基于控制臣下、管理国家的需要而产生,目的是保障专

制皇权的实现。主要目的是控制臣子,继而控制人民。中央集权的君主

专制政体之下,君王是国家的最高主人,其他任何人都是君主的子民,行

政机关是君主的权力附属,中国古代行政法强调的是保障君主和行政机

构的权力。在中国国家形成早期的周朝,统治者就提出了“民惟邦

本”“怀保小民”的民本思想,但是此民本是建立在“君为主”前提之

上的,它仅仅巩固皇权之术。“中国的行政是‘为民父母行政’。这种

行政的实质及特,可以概括为‘三作’：‘作之君’‘作之亲’‘作

之师’”6。

民本思想作为中国古代“德治”思想的重要组成部分,是封建正统法

律思想的基础,是指导行政立法司法的重要原则。因为其展示了某些与

民主思想相似的人文关怀、某些类似于现代政治文明的公平与平等的

要素,所以具备与现代的民主思想进行比较的可能。

1.君为主———民为主。民本思想根源于家天下理念,服务于皇权专

制,民本实为“君主”———君为主,主权在君。近代民主与社会契约

论紧密结合,国家机关的权力源自人民的让渡,政府是代替人民行使权

力,实质是主权在民,是民为主。这是二者最本质的差异。

2.道德约束———法律约束。民本思想根植于对完美人格的信仰和追

求,认为具有完美人性的圣人君子可以通过自省履践民本的相关主张。

基于此,民本与德治相依,没有长效、强力机制的维护,往往停留在道德

说教和道德自律层面,更多地依靠礼制和道德的约束,这些注定了它的

功能的有限性。民主思想要求法治。西方的民主思想对人性本身是怀

疑的,认为绝对的权力导致绝对的腐败,只有法律这个客观稳定的标尺

能发挥作用。民主的实质就是用法律对权力进行制约与平衡。

3.依附型政治文化———参与型政治文化。民本思想以依附型政治文

化为基础。古代的民本主义者把人民的幸福寄托在圣君贤相上,以治家

的理念治国,希望统治者“爱民如子”,要求被统治者“尊君如父”。

人民依赖政府,而统治阶级也采取奴化教育和愚民政策刻意培养人民的

依附意识。所谓“民可使由之、不可使知之”。民主则是与参与型政

治文化相勾连,主张人民的自立自治。公民当家作主,自然要参政议政。

民主制度中包含有一系列对公民政治权利保障的相关制度。

4.的概念———个体概念。民本思想是建立在以血缘为基础的宗法

文化之上的,法律关系的主体总是基于某种关系归属于一个组织。在

“民”这个“体”中,家族利益、国家利益高于个人利益,个人的权

利和利益被忽视。而民主则恰是强调保护公民的个体权利和自由。

5.道义上的感召———制度上的强令。民本思想更多的是对统治者修

身养性、士大夫人格操守方面的要求,其中蕴含有更多的道义感召特点。

而民主思想则更多的是一种逻辑性推断的结果,属于依法而行的制度性

的强令。民本思想可以作为建设中国特社会主义法治国家的传统支

撑点之一,但前提是一定要明确摒弃民本与民主相背离的、不利于法治

进程的要素7。

(二)权力设置比较

现代行政法是在宪政体制初步建立并正式运作以后才得以产生。宪政

意味着国家权力之间的分工和制约,而现代行政法是宪法的实施法,因

此确定权力界限规制和保障权力行使是现代行政法的历史使命,行政权

与立法权、司法权分开拥有和行使,三权分立、制衡。古代行政法则不

同,在家国一体的政治理念之下,君主集最高立法权、司法权、行政权

于一身,是天下最大的家长。地方各级官吏为一方之家长,掌握地方行

政权和司法权,司法行政合一。

(三)调整内容比较

现代行政法,因行政权的授予、行使和监控而发生的各种社会关系不

同,可以划分为行政组织法、行政行为法和行政监督法。古代行政法包

括行政组织设立分工、官吏职权管理和监察、社会事务管理和行政程

序等内容。缺乏行政程序法和行政监督法,更不存有行政诉讼法和行政

赔偿法。

(四)法律形式比较

现代行政法是单独的部门法,以国家制定法为主要形式,体现于法律、

行政法规、地方性法规、行政规章等多种位阶形式中。古代行政法则

以刑法典为重要载体,体现在礼制、王命、令、科、格、式、敕、例等

多种法的形式中。从唐朝开始出现专门的“会典”形式,实为行政法规

大全。

(五)责任形式比较

现代行政法,行政责任与刑事责任分离。行政责任是行政法律关系主

体因为违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应当承担的行

政法律后果。行政主体承担的责任方式包括：通报批评、赔礼道歉承

认错误、恢复名誉消除影响、返还权益、恢复原状、停止违法行为、

履行职务、撤销违法的行政行为、纠正不当的行政行为、行政赔偿;公

务员承担的责任方式包括：通报批评、赔偿损失、行政处分;行政相对

人承担责任方式包括：承认错误赔礼道歉、接受行政处罚、履行法定

义务、恢复原状返还原物、赔偿损失等。古代行政法没有现代意义上

的行政责任与刑事责任的严格区分,违反行政管理法规的行为均直接采

用刑罚制裁,承担责任方式包括耻辱刑(髡、钳)、财产刑(赀、赎)、资

格刑(夺爵、废)、自由刑(徒、流)、身体刑(笞、杖)和生命刑。

(六)运行方式比较

现代行政法,因为法治的信仰树立,现代社会事务的复杂化和法学的发

达,行政法管辖领域明确,部门法之间区别相对明显,法律道德习惯等各

种社会管理手段界域相对分明。古代行政管理法规,古代诸法合体,行

政管理法规没有也无法单独存有,各种部门法律混合,而且秉承综合为

治的方针,制定法与道德、礼、民间法共同发挥作用。

三、可资借鉴的中国古代行政理念与行政手段

(一)价值层面的“整体”意识

吸收民本思想中的“整体”意识,继续发扬上下同心协力的“集体主

义”传统美德。当前社会中出现的个人享乐主义至上、集体荣誉感缺

乏甚至损人利己等道德问题已经达到引人注目的水准,在政治法律领域

也存有地方保护主义导致的政令不通和不同位阶法律矛盾的问题,这都

是不恰当地处理整体利益和局部利益、个人利益之间的关系导致的后

果。对此,我们可以吸收民本思想中蕴含的体意识,积极地运用传统

文化组织团结人们,引导人们在个人利益与公共利益中寻结合点。

当然,在倡导“整体”意识同时,也要警惕由民本思想衍生的“为民作

主”观念,严防借“顾全大局”打压个体权利。建设社会主义民主法治

国家,就必须充分保障公民的政治权利,不能再以人民素质不够、觉悟

不高为由侵夺人民权利、蒙蔽人民视听。国家工作人员应认识到自己

与担任其他职业的公民仅仅是社会分工的不同,要真正领会“权为民所

用、情为民所系、利为民所谋”的含义。

(二)注重无为自化,建设高效行政

古代的某些立法指导思想可以借鉴。例如古代中国正统法律思想中的

“无为自化”黄老思想与现代“小政府大社会”的宪政理念相比较,可

谓一定意义上的殊途同归。针对行政机构超员超编、行政效率低下等

问题,寻求一种与社会发展需求相适应的适度的政府规模。

(三)发挥德化功效,注重官员素质

养德自古为封建知识分子(官吏的候选人)修身治国的重要部分,“德”

也是封建官吏考核的重要指标。德治包括了两个方面的内容：一是对

己,君主和官员应严格克己;二是对民,对被统治者应怀有悲悯之心,宽

以待之。儒学的初衷是“修身”提升个人素质,进而实现“平天下”的

人生抱负。在当代反腐败的工作中,应该从官员的内在寻动力,倡导

这种对完美人品和官品的追求,增强国家公务人员“为人民服务”的观

念,修正以个人享乐为主体的人生观、价值观。建设现代行政法治,如

果能够在制度“以恶制恶”的同时发挥古老的德化教育功效,综合运用

两种手段,对提升行政主体的素质和能动性应该是大有助益的。

(四)完备监察制度,强化廉政要求

廉政建设不仅是当今中国也是世界的重大课题,中国古代亦如之。因

为制度架构原因贪官污吏严禁不止,古代行政管理法在这个方面也形成

了较为成熟的制度,其中发挥重要作用的就是自秦朝形成的中国古代监

察制度。

自古以来,面对强大的权势或背景,监察官员总会三思而后行———抓

小放大既可以减少阻力、易于获得政绩,又维护政府高层形象———这

确是极其诱人的选择。可是,在一个法治国家中,法律的统一适用是大

前提,监察机关的公平执法是必须的。为此,相关的保障和防范措施应

该跟进。监督是以权力制约权力,若要保证监督的有效性,首先要保证

监督主体权力的独立性,使监察系统自成体系,建立监察官员的职位和

薪金保障制度,防止监察者受被监察者左右。中国古代监察制度经过几

千年的增补损益,独具特、自成体系,作为古代法律制度的一部分以

前十分发达,它监督官员、保障政令实施、维护统治秩序,深为封建统

治者所倚重,在体系、运行等很多方面值得研究借鉴。

(五)协调多方力量,综合治国手段

家国一体的政治理念贯彻古代社会。在古代国家交通不便、信息不畅

的客观条件下,为维持多民族国家的稳定,古代统治者非常重视家族力

量的发挥,甚至会出让部分国家权力。古代行政管理的手段多样,官方

民间多方力量配合、德礼教化与政令刑法并举,在一定水准上收到了积

极的效果。

法律仅仅是社会调控手段之一,在有些领域(比如人的思想)国家法律

很难起作用。运用道德的自律功效和习惯的自在优势弥补法律作用的

局限性;采取政治、经济、思想、文化、教育和法律等多种手段,联合

国家机关、经济组织、文化组织、自治组织、权威人士、能一以贯之,

通过持续关注法律法规和监管制度的变化和最新发展,建立并保持与监

管者之间的和谐与互动,这样就可以全面提升机构的风险管理质量,同

时也可以提升监管部门的风险监管效率。

我国的中小寿险公司在经营中均面临着开拓市场、扩大保费规模的压

力。同时外部监管环境日益严格,如何准确定位法律合规工作,使之能

为公司经营服务,对股东投入负责,是寿险公司法律合规工作应当研究

探索的课题。作者认为,我国目前中小寿险工作的法律合规工作的方式、

方法需要持续提升和改进。法律事务工作通常被认为是被动性的工作,

只有企业发生法律问题时才会想到由法律事务工作人员去处理。而合

规工作又可能会被认为干预业务流程,影响业务发展。而事实上,法律

合规工作应当成为企业防范风险、避免经济及声誉损失的重要管理工

作。目前,大多数中小寿险公司法律合规工作人员较少,工作多限于对

文字性材料的审核,在今后则应当更多地考虑如何将法律合规工作渗透

到公司经营管理的各个环节,变被动审核相关文件为主动为公司业务发

展提供服务,把工作重点转移到对业务管理和业务操作过程的控制上来,

学会如何通过合规工作去发现日常经营活动中、重复的操作行为中有

可能发生问题的环节所在,去解决和消除那些有可能引发问题的疏漏之

处。这些环节有可能存有于决策、执行和信息传导的任何部位,这些疏

漏有可能反映在制度的有效性、操作的合规性、监督制约的严密性等

各个方面。这就要求法律合规工作要创新工作方法,与业务部门建立全

新的工作关系。依法合规本身对公司经营有积极的促进作用,合规部门

与业务部门是相互独立又紧密合作的关系,业务部门应主动寻求合规部

门的支持和帮助,提供合规信息或风险点,配合合规部门的风险监测和

评估。而合规部门也不应当充当“警察”的角,而应当通过提供建设

性的意见,帮助业务部门管理合规风险,成为业务部门的合作伙伴,为业

务发展出谋划策,为公司的长远发展构筑坚实的基础。合规不仅是合规

管理部门的工作,更应当成为公司全体员工的职责。

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