何海波：晨光初现地正当程序原则

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何海波：晨光初现的正当程序原则

作者：何海波（清华大学法学院副教授，法学博士）

转自：北大法律信息网原载：《法学研究》2009年第1期，原标

题：“司法判决中的正当程序原则”【摘要】虽然《行

政诉讼法》规定行政行为“违反法定程序”应予撤销，但是，在

法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明文规定的情

况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，仍

然是一个不确定的问题。文章通过统计《人民法院案例选》上行

政判决所用的法律依据，分析田永案件、刘燕文案件、张成银案

件等十余个有关行政程序的代表性案例，结合对法官所做的访

谈，勾勒了一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。在过去

十多年中，《行政诉讼法》所

规定的“违反法定程序”已经成为行政行为司法审查的重要根

据，法官在法律缺乏明文规定时运用正当程序原则判案的意识和

信心也不断增强。通过个案判决的“涟漪效应”，正

当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可，开始成为中国

法律的一部分。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的

能动主义立场，以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路

径。文章也指出了这种立场和路径的局限。关

键词：行政诉讼正当程序原则司法能动主义法律发展导言半个

多世纪以前，正值英国一场法律变革的前夜，年轻

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的公法学者韦德写下了“自然正义的黄昏”，作者忧心忡忡

［1］而几地注视着英国法院在行政程序司法审查上的倒退。

年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革，恰恰是以程序正

义原则的勃兴为开端的。［2］再过几年，美国联邦最高法院也发

动了“正当程序革命”［3］，不但扩张了正当程序

原则的适用范围，也推动了行政法的整体发展。此后，随着最高

法院整体上变得保守，行政程序的扩张似乎也出现了逆流。［4］

而在大陆法传统的日本，行政程序也成为行政法日益重要的一部

分。［5］不同的故事讲述同一个主题：正当程序是法律发展的一

部分，也是法律发展的一面镜子。今天，在一个相当不同的法律

传统中，我们将看到一个精神相似的原则一一我们称之为正当程

序原则一一正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决

中，江苏省高级法院

年的一份判决尤其值得注意。该判决声称：

2004

《行政复议法》

虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根

据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定

时，应当专门听取利害关系人的意见……”［6］在中

国法律发展喧闹杂乱的背景中，这是一个微小却鲜亮的举动：在

没有制定法依据的情况下，法院公然引入了正当程序原则。它昭

示正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份，也暗示

法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。在中国的法律传统中，

程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎

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是公认的。当清末和民国时期，现代意义上的行政法开始植入中

国，却不包含正当程序的概念。［7］即使到1980年代，

行政法学重建之初，中国学界对正当程序还完全陌生：在法学辞

典里，法律程序仅仅指诉讼程序［8］;在行政法教材中，

对行政程序可以不置一词［9］。当时中国的多数行政法学者也许

要等到龚祥瑞和王名扬两位学者介绍［10］，才了解英美法

上的“自然正义”和“正当程序”理论。最近十几年，正当程序

的概念至少在学术界变得耳熟能详，确立正当程序原则也呼声四

起。在立法层面，20世纪80年代初期行政程序问题几乎没有涉

及。全国人大常委会1986年制定的《治安管

理处罚条例》第34条规定治安行政处罚必须经过“传唤、讯问、

取证和裁决”四道程序，就已经被认为是一个重大的突破了。此

后，大体与刑事、民事诉讼程序正当化同步，行政程序的法制化

迅速开展。继1989年《行政诉讼法》规定

“违反法定程序”的行政行为可以撤销之后，《行政处罚法》

（1996年）和《行政许可法》（2003年）对告知、申辩和听证

等程序做了比较完备的规定。在2004年国务院颁布的

《全面推进依法行政实施纲要》中，“程序正当”被列为依

法行政的基本要求之一。［11］与之前后，制定一部系统规范行

政程序的《行政程序法》，被提上议事日程。以2008年《湖南省

行政程序规定》为代表，行政程序法典化在局部地方试水。中国

行政程序制度的发展正在催生出一种有关正当程序

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的总体概念。但是，在中国的权力结构下，正当程序概念的发展

并不意味着法院在行政诉讼中可以自动地适用该原则判决。依照

正统的观点，行政行为的合法性是由具体的法律、法规来界定

的，法院的职能是正确适用法律、法规来审查行政行为，法律制

度的完善（包括程序制度的发展）不是法院应当考虑的事。对于

《行政诉讼法》第54条确立的“违反

法定程序”这一司法审查标准，主流观点认为，违反法定程序就

是违反法律、法规或者规章明文规定的程序；凡是不违背上述制

定法明文规定的，就属于行政机关的自由裁量范围，不属于违反

法定程序。［12］受此观点影响，对行政行为程序合法性审查的

目光基本停留在现有的程序条文上，完善行政程序的希望被寄托

在今后的行政程序立法上。尽管最近几年在对行政法原则的研究

热潮中［13］，有部分学者主张正当程序原则应当成为我国法律

的一部分，法院在司法审查中可以直接适用正当程序原则处理，

但这种主张在正统理论面前仍然显得根基不足。对于多数法官来

说，在没有具体法律、法规规定的情况下，法院根据正当程序原

则判决，那只是一个英美法上的传说，而不是中国法律的一部

分。为此，有些学者试图通过扩充解释《行政诉讼法》第54条

“违反法定

程序”或者“滥用职权”，或者从宪法条款中为正当程序原则寻

实定法上的根据。［14］但是，到目前为止，法院能否根据正

当程序原则审查行政行为的合法性，甚至法院可以援

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用《行政诉讼法》第54条哪一个项目引入正当程序，仍然是一

个困扰学术界和实务界的问题。对正当程序原则正当性的焦虑暗

示，正当程序原则作为一个能够独立生存、直接适用的法律原则

还没有确立。在上述背景下，正当程序原则在行政诉讼中的应

用，可以成为观察中国法院现实态度和实际职能的一个窗口。总

体上，中国法院职能有限、权威不足、形象暗淡，行政诉讼常常

被人描述为“鸡蛋碰石头”、“夹缝

中求生存”。[15]但随着司法改革的推进，相关的制度建设至少

在技术层面取得了显著的进展[16];而在20年的行政诉讼实践

中，法院似乎累积了一定的权威[17]。正当程序原

则在司法审查中的应用，再次提出了这样的问题：法院在行政诉

讼中具有多大的能动性？这种能动性对于实现个案公正、推进法

律发展能起到多少作用？法律的发展又是通过什么样的途径取得

的？本文将通过阅读有关行政程序的判例，结合对法官所做的访

谈，勾勒一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。我希望这

些案例能够展示，在中国的司法实践中正当程序原则已经晨光初

现，正在冉冉上升。在此过程中，中国法院显示了他在局促空间

里维护正义、发展法律的积极姿态和能动立场。这种司法能动主

义的冲动暗示了中国法律发展的特殊路径，它也可能给司法判决

的合法性带来新的紧张。本文对正当程序原则的讨论，不是“法

教义学”的阐释，而是一个法律实践经验的考察。这种写作在中

国法学

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界仍然是不常见的。中国学界对正当程序原则或者其它法律原则

的讨论，多数是介绍外国经验，或者论证和呼吁立法和司法应当

如何如何。中国法院在实践中如何适用和推动法律原则，很少被

人关注，更少近距离的精细观察。［18］除了学界还不太习惯这

种写作方式，司法案例的稀缺也是一个原因。虽然中国法院运用

法律原则判案已经不是什么稀罕的事情［19］，但那些案例基本

上是零散的、孤立的，不足以描画法律的发展。在依然短暂的行

政诉讼实践中，正当程序案例大体先后承接，形成了一段法律发

展的清晰的“景深”

的介绍大体以案件时间为顺序。我所运用的案例主要来自

《公报》和《人民法院案例选》，以及我本人

曾经参与、在网上所寻和法官所推介的案件。这些案例不一定

能够代表中国行政诉讼的一般水平，但有助于说明行政诉讼实践

的进展。判断正当程序原则在司法实践中的发展，主要有三个向

度：第一，法官是否在制定法明文规定之外审查行政程序的合法

性问题，以及是否公开承认制定法的欠缺、公开使用“正当程

序”的标准；第二，程序问题在司法判决中的份量，即它是一条

附带的理由还是独立成立的理由，是撤销行政行为的多重理由中

的一种还是一个核心的、乃至唯一的理由；第三，适用正当程序

原则是对具体案件个别化的决断，还是作为一项普遍适用的要

求。这三个向度的观察将分散在对具体案件的描述中。在本文

中，正当程序概

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。我

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念粗略地指行政行为应当遵循的程序要求，它包含但不限于制定

法明文规定的程序。本文着重关注的是，在制定法没有明文规定

的情况下，法院如何适用这一行政法上的一般原则。至于正当程

序应当具有的内涵、在司法适用中的边界以及在特定案件中是否

妥当，是一个规范层面的问题，不是本文讨论的目的。一、“法

定程序”及其初步实践在讨论正当

程序这个一般法律原则在司法实践中的应用前，让我们先看看法

定行政程序在行政诉讼中的状况。在中国的行政诉讼中，先有

“法定程序”这一法律条文，后才有“正当程序”的一般原则。

从某种意义上，“法定程序”的规定为“正当程序”提供了一个

合法性基础，从“法定程序”的实践中生长出正当程序的要求。

1989年的《行政诉讼法》“破天荒”规定，具体行政行为“违反

法定程序的”，法院可以判决撤销。该条款沿用至今。然而，

“违反法定程序”条款在司法审查中的应用状况似乎还少有人关

注。下面，我将首先通过统计《人民法院案例选》上撤销行政行

为的司法判决所运用的法律根据，来揭示“违反法定程序”在司

法实践中的分量；然后，我将通过几个代表性案例来阐述“法定

程序”在司法实践中的发展及其局限。应用法学研

究所编辑的《人民法院案例选》，为我们提供了统计中国法院行

政判决情况的难得样本。这套由各地法官选送的“大案、要案、

疑难案，以及反映新情况、新问题的具有代表性的典型案例”

（编者前言），虽然不足以代表法院权利保护的一般状况

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[20]，但就本文讨论的司法判决的根据这一点上，不存在明显的

取样偏见。因为法官在选送案件的时候，主要关心的是案件类型

的新颖性、判决结果的正确性以及案件的社会影响，一般不会刻

意关心他根据的是《行政诉讼法》第54条

第2项中的哪一目。在此前提下，法官对“违反法定程序”这一

判决根据的使用频率，能够大体反映法官对程序问题的关注程度

和对程序理由的倚重程度。《人民法院案例选》第

1-58辑（第25-28辑暂缺）刊载了从《行政诉讼法》施行之初到

2005年期间共614个行政案例（不含司法赔偿），其中行政行为

被判决撤销的（包括部分撤销）297个o[21]下面的分析就以这

297个案例为样本。在判决撤销的案件[22]中，法院援引《行政

诉讼法》第54条第2项第3目（违反法定程序）作为判决依据

的有97个,占撤销判决总数的33%

（见上表）。这一使用频率虽然低于“主要证据不足”（53%）

和“适用法律、法规错误”（40%）两项，却高出“超越职

权”（26%）和“滥用职权”（8%）o在前述案件中，违反法

定程序为唯一的判决依据的有36个，占撤销判决总数的12%。程

序理由在撤销判决中比较高的出现频率，足以说明程序合法性已

经成为中国法院审查行政行为合法性的重要武器，说明“违反法

定程序”这一审查标准已经在司法实践中立住了脚跟。以后的案

例还表明，“违反法定程序”的实

践也培育了法官有关正当程序的信念。上面的分析可能掩盖了

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“违反法定程序”标准在不同阶段司法审查实践中的变化。在

《行政诉讼法》实施初期，由于“违反法定程序”被普遍理解为

违反法律、法规明文规定的程序，而当时的法律、法规往往缺乏

具体的程序规定，这一条款很少实际应用，行政行为因为程序违

法被撤销的案例很少听闻。1996年出台的

《行政处罚法》是行政程序法定化的一个里程碑。该法对行政处

罚的决定程序（简易程序、一般程序和听证程序）和执行程序做

了比较详细的规定，其中对听证程序的规定在我国法律中尚属首

次。［23］比较《人民法院案例选》上的行政案例在该法实施前

后的处理情况，不难看出该法对行政行为司法审查的巨大影响。

《人民法院案例选》第22、23辑大体上可以看作《行政处罚

法》1996年10月施行之前和之后案例的分界线。前22辑中，

122个撤销判决中有28个案件使用了“违反法定程序”作为依

据，占总数的23%;而在后面案

例选中，175个撤销判决中有71个案件使用了“违反法定程序”

作为依据，占总数的41%，将近提高了一倍。以程序理由作为撤

销判决的唯一依据的，在前22辑中有7个，占

同期撤销判决总数的6%;后面辑录的案件中达29个，上升到

16%。至少在32个撤销判决中，法院援引了《行政处罚法》的有

关条款；其中有13个案件，法院是以《行政处罚法》为主要依

据撤销行政行为的。可见，虽然《行政诉讼法》确立了“违反法

定程序”这一审查标准，但真正落实程序合法性审查的，很大程

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度上还是依靠《行政处罚法》等法律、法规对行政程序的具体规

定。在法院高频率地援引程序理由撤销行政行为的背后，是法院

对行政程序问题的重视。

《行政处罚法》施行后，相当多的行政处罚决定因为在作出前没

有告知当事人有关事实或者权利、没有履行听证程序或者其它法

定程序，而被法院撤销。汪如凤诉上海市公安局黄埔分局治安警

告处罚决定案［24］就是众多此类案件中的一个。该案中，公安

机关的《行政处罚事先告知笔录》有瑕疵，既没有当事人签字，

也没有写明具体的告知时间。上海市第二中级法院认为，这样的

证据不能证明公安机关在做出处罚决定前已经告知当事人有关处

罚的事实、理由和依据，据此判决撤销了该处罚决定。《行政处

罚法》为法院的程序性审查提供了强有力的依据，前述法院在此

坚定地贯彻了法定的程序要求。为一个看似细微的程序瑕疵而撤

销一种如此轻微的行政处罚决定，没有《行政处罚法》做依据是

不可思议的；即使有了《行政处罚法》，没有对正当程序的高度

重视，也是不可能的。《行政处罚法》的施行不但提高了法院对

程序问题的审查力度，也增强了法院以“违反法定程序”为理由

审查行政行为的自信。让我们以《公报》两个先后

颁布的权威案例作说明。发生在1991年的陈迎春诉离

石县公安局收容审查决定案［25］，是《公报》

上提到行政程序问题的第一个案例。在该案中，公安机关认定陈

迎春是一个匿名“诽谤件”的打印者，将其收容审查。从判决书

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来看，公安机关的决定超越了法定的收容审查条件，而且其认定

似乎没有确凿证据，显然是违法的。不但如此，“被告所属工作

人员身着便服，未出示任何法律手续，将原告诱离工作岗位后，

强行押至离石县信义派出所，让原告在一张传唤证上签名。3月

12日，被告又让原告在3月

10日填写的《收容审查通知书》上签名。”在论述公安机关

的行为构成“适用法律、法规错误”后，判决书继续写道：

“被告对原告的收容审查，在执行程序上也是违法的……”法院

主要指的是被告先决定（收容审查）、后传唤，顺序颠

倒。判决书中这个“也”字很有意思。它一方面表达了法院

“程序违法也是违法”的态度；另一方面，它也传达了“程序违

法相对次要”的观念，听上去象是法院根据实体理由做出决定后

附带提及程序问题。但无论如何，行政程序的合法性在审判实践

中得到了关注。与上述案件相呼应，《行政处

罚法》施行后《公报》刊登的平山县劳动就业管理

局不服税务行政处理决定案[26]，则显示了法院对于违反法定程

序异常鲜明的立场。在该案中，平山县地方税务局认为劳动就业

管理局（原平山县劳动服务公司）收取劳务管理费、劳务服务费

等等而没有依法纳税，两次通知其限期交纳却没有效果，于是决

定对其9万多元。该案首要的争

议是，就业管理机构作为承担部分行政职能的自收自支的事业单

位应否纳税。然而，法院把矛头指向行政处罚决定程序的一个严

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重疏漏：税务部门在作出处罚决定前没有举行听证。法院据此撤

销了被告的处罚决定，并且宣布，

违法便可撤销，无须继续对实体性争议进行审理”

“程序上

。虽然平

山县法院的动机似乎是尽量避免卷入两个政府部门之间重大、实

体问题的争议，虽然法院“无须继续对实体性争议进行审理”的

观点值得商榷［27］，但是，法院“程序上违法便可撤销”的断

言把程序合法性提到了独当一面的地位，与实体合法性同等重

要。最高法院选取该案作为在《行政处罚法》施行后《最高人民

法院公报》公布的第一个行政案例，显示它对实施行政处罚法定

程序的重视，也体现了法院关于行政程序合法性审查的自信。叙

述到此为止，“违反法定程序”

标准在司法实践中的应用乃至发展，都没有突破制定法的框架，

法院以现有法律、法规和规章为依据还是司法审查的不二法门。

从《行政诉讼法》生效至今，该法确立的司法审查标准在立法层

面没有任何变动，最高法院的司法解释也没有显著的推动。1991

年和2000年两次有关行政诉讼法的全面解释，都没有涉及司法审

查标准。在中国加入WTO后，学

界认识到WTO对行政程序的要求比中国现行法律要更严格，但最

高法院相关的司法解释仅仅照抄《行政诉讼法》第54条的规定，

并没有对“法定程序”做出阐述，更没有提及正当程序。［28］

此外，最高法院个别司法解释文件涉及到《行政处罚法》规定的

听证程序的适用范围，认为行政机关作出没收较大数额财产的行

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政处罚决定前，也应当给予听证的机会。［29］该答复澄清了

《行政处罚法》有关条文的含义，坚定地捍卫了《行政处罚法》

关于程序保障的精神。但是，就正当程序这个一般原则的发展而

言，不算有太多突破。实际上，直到1990年代末的田永案件和刘

燕文案件以前，行政诉讼的原告似乎很少在法律、法规、规章规

定以外，提出程序主张。即使原告提出这种“没有法律依据”的

程序主张，似乎也不太可能得到认真对待。即使法官认识到行政

行为背离他心中的程序准则，通常也不太可能把它作为判决理

由。

［30］在广东省药材公司诉中华人民共和国财政部国有资产行政

管理纠纷一案中［31］，制定法以外的程序合法性问题异常罕见

地被明确地提出来，然而广东省高级法院与正当程序原则擦肩而

过。该案被告财政部的一纸文件称，国家国有资产管理局行政复

议委员会作出的一个行政复议决定，“不符合

《行政复议条例》的有关规定，现决定予以撤销”。在广东

省药材公司提起的行政诉讼中，财政部的决定被判决撤销。在诉

讼中，原告代理人、北京大学法律系教师陈端洪提出了程序的正

当性问题。然而，两级法院的反应并不相同。一审法院认为，该

决定没有列举事实证据、法律依据并说明法律理由，属适用法律

法规错误；被告在作出撤销决定之前，不

仅没有将其对复议决定再予审查的情况告知原告，没有调查取

证，没有向国资局调卷，也没有给原告提供陈述意见的机会，总

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而言之，“没有遵循基本的行政程序，属程序违法”。

二审法院基本同意第一点理由，认为该决定属“认定事实不清，

主要证据不足，适用法律法规错误”，原审判决予以撤

销是正确的。至于财政部的撤销决定是否违反法定程序的问题，

二审法院持相反意见。二审法院采纳了财政部的意见[32]，认

为：“上级主管机关撤销下级部门作出的复议决定应遵循的程

序，目前法律法规没有明确规定；其（财政部）按照上级对下级

的监督工作原则和通常做法进行，不违反行政程序。药材公司主

张认定财政部的程序违法，缺乏法律、法规依据，不宜采纳。原

审判决认定财政部作出的撤销决定程序违法不妥，依法应予纠

正。”我们可以相信财政部说的是实情，它做出撤销决定经过了

一套内部程序，这套程序大致符合“上级对下级的监督工作原则

和通常做法”。然而，就

正当程序原则的发展来说，这是一个黯淡无光的时刻：一个严重

损害当事人利益的重大决定，竟然可以在当事人不知情的情况下

做出；对于这样一个明显违反程序公平原则的行为，法院居然团

手不顾。与我们将要提到的一些创造性案件相比，广东高院的判

决也许代表了当时行政程序实践的一般水平。它说明了“法定程

序”对于法律、法规明文规定的依赖，说明正当程序原则还没有

获得自己的生命。二、田永

案件中一笔带过的程序论据《公报》上刊登的田永

诉北京科技大学案件［33］，是正当程序原则发展过程中一个值

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得重视的案例。该案的一个重大影响是扩张了行政诉讼的受案范

围，推动了“学生告学校”的诉讼。在这里讨论的行政处分程序

问题上，它的意义在于，海淀法院在没有制定法根据的情况下，

提出了程序合法性的要求。这一要求在《公报》上

刊登时，又得到了强化。田永案件的基本案情是：田永曾因在考

试中夹带与考试课程内容相关的纸条，被学校作退学处理。但在

部分老师的庇护下，他在此后长达两年的时间里继续在校学习。

等到他修完学业并通过了论文答辩，学校发现了这个情况，于是

拒绝向他颁发毕业证书、学位证书。田永向北京市海淀区法院提

起行政诉讼，要求北京科技大学颁发毕业证书、学位证书。著名

行政法学者马怀德教授代理田永参加诉讼。1998年，海淀区法

院做

出一审判决，基本上支持了田永的诉讼请求（关于学位证书，法

院要求被告重新组织评定并做出决定）。该判决获得二审

法院的认可。海淀法院的判决理由是多重的：北京科技大学对田

永“做退学处理”与法无据，而且退学处理决定程序也有瑕疵，

学校有关部门容许田永继续在校学习的事实更应视为学校自动撤

销了该退学处理决定。其中值得特别注意的是，海淀法院一审判

决原文中涉及退学处理决定程序的一段话：“而且退学处理的决

定涉及原告的受教育权利，从充分

保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣

布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重

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当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案

等手续……”［34］这段文字提出了一个非常

重要的问题：被告有义务将退学处理决定直接向本人送达、宣

布，允许当事人提出申辩意见。法院没有指明这一理由的法律依

据。事实上，在被告作出退学处理决定时，所有相关的法律、法

规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。［35］可

见，法官们没有依据具体的条文判案。如果把

“依法判决”的“法”仅仅理解为法律、法规、规章等有特定国

家机关制定并载于纸上的文字规定，那么，法院的这一条理由可

以说是没有“法律依据”的，是法院自己“创造”或者说“捏

造”的（这取决于评论者的立场）。在今天的读

者看来，法院的这一理由很自然地与英美法上正当程序原则联系

在一起。令我感兴趣的是，在法院的判决被普遍地理解为“适用

法律、法规”的今天，是什么促使法官在该案中运用正当程序的

原则？法官自己又是如何看待这段文字的？探究这些问题，需要

考察具体情境中法官的现实处境及其思考方式。为此，我曾经走

访本案一审的审判长王振峰副院长、主审法官饶亚东女士以及其

他参与者。［36］没有证据显示，

法官们在判决时拥有英美法中关于正当程序原则的充分知识，也

没有证据显示，法官们在判决时具有运用正当程序原则的明晰意

图。但我有把握地说，他们有着朴素的程序正义的观念，正是这

种朴素的观念形成法官判案时的信念。在讨论本案的判决理由

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时，时任海淀法院副院长的审判长王振峰承认有些地方没有条文

依据，而是根据“法律精神”处理。他跟我谈起“法律精神”在

司法中的作用，谈起立法的缺陷与法官的补救。［37］在交谈过

程中，两位法官还不约而同地谈到《行政处罚法》必须听取被处

罚人陈述和申辩的规定。尽管本案判决并没有适用《行政处罚

法》，我们也不好说法官“类推适用”了《行政处罚法》的有关

程序规定；但仍然可以看出，这部法律深刻地影响了法官判决时

的考虑。由于勒令退学等纪律处分与行政处罚性质上非常相似，

法官在审理时很自然会进行联想和比附。可以想象，比附的结果

是增加了法官对自己持有的先见一一被告应当听取当事人申辩—

—的信心。在案件的审理过程中，海淀法院曾向部分行政法学专

家、学者咨询对田永案件的意见。座谈会上，当主审法官饶亚东

女士提出被告退学处理决定的程序合法性问题，

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