法理学讲座

法理学讲座

第一讲法学导论

本讲参考文献：

Austin,Jurisprudence(5ed.1885)

Salmond,Jurisprudence(1902)

周旺生：《法理学》--北京：人民法院出版社2002年版。

波斯纳：《法理学问题》--北京：政法大学出版社1994年版。

孟德斯鸠：《论法的精神》--北京：商务印书馆1961年版。

一、法理学的两种含义

（一）、拉丁文Jurisprudentua，所有法学和法律知识、理论、学说的总称。

这是法理学一

词在最广泛的意义上被人们所理解和使用，也是法理学原初的含义。

（二）、研究法学和法的一般问题，作为法学体系中一门分支学科存在的专门

学问，这是法理

学一词在学理意义上、专门科学意义上被人们理解和使用，是一般法学著述尤其

是教科书上阐

述的法理学。

二、西方学者对法理学一词的理解

（一）、布莱克法律词典：法理学是阐述实在法的原则和法律关系的法律科学。

（二）、牛津法律指南：法理学是研究法的最基本、最一般问题的一门法学学科。

（三）、普奇塔：法理学是关于权利历史、权利制度的科学知识。

（四）、萨尔蒙德：法理学是关于国内法基本原则的科学。

（五）、斯通：法理学是关于法律原则、法律观念、法律方法的研究成果。

（六）、波斯纳：我所指的法理学是关于法律这种社会现象的最基本、最一般、

最理论化的分

析

三、法理学称谓在中国的发展

（一）、1949年前：一般冠名为法理学，也有称为法学通论、法学绪伦、法学

要论。

（二）、1949年后：先后叫做“国家与法的理论”、“法学基础理论”（1981

年）”、“法理

学”。

四、法理学与法哲学

（一）、法哲学的两种含义：

1、指法理学中的那些更注重理论抽象或更注重以哲学方法研究问题的法理学，

它是法理学中的

较为纯粹的法理学或更高层次的法理学，也可以说是法理学中的一个具体的分

支，与立法、法

社会学以及法解释学相对应。这种意义上的法哲学要早于奥斯汀（JohnAustin）

创建的近代

意义上的法理学。

2、作为法理学的同位语，与法理学含义大致相同。

（二）法哲学在西方的发展：

1、18世纪末历史法学派代表人胡果：《作为实在法、特别是私法哲学的自然法

教科书

（1798）

2、哲理法学派代表人物黑格尔：《法哲学原理》（1821）

3、实证主义的贝格博姆：《法律学和法哲学》（1892）

4、分析法学派奥斯汀：《法理学讲演录》（1885）

五、法理学作为一门学科的发展历史

（一）、作为学科意义上近代法理学诞生的标志：

1、具备自己的研究对象和范围

2、拥有自己的专门学者和专门著作

3、本身已经形成理论体系

4、既是法学整体中的一个组成部分，又同其他法学有明晰的界限

（二）、创始人：约翰•奥斯汀（JohnAustin）

（三）、标志性著作：《法理学范围》（TheProvinceofJurisprudenceDetermined）

（1832年）、《法理学范围》（1861年再版）以及《法理学讲演录》（1861）

（四）、奥斯汀的主要观点和研究方法：

1、将法律与道德分开：法理学研究实际存在的法而不是应当存在的法，法理学

不同于伦理学，

它是法学的一个学科，其主要任务是研究实在法的特质和理清实在法的各种概念

术语。

2、分析的方法：即对法律体系的结构、对象以及作为其组成部分的法律规范的

考察，通过对这

些对象的分析，发现那些作为法律体系逻辑前提的原则、理论和概念，并即此来

安排司法和行

政裁决的权威性资料。

六、法理学的对象和范围

（一）、从法学或学派的角度来研究和确定法理学的研究对象和范围——戴维•

沃克的理论；

（二）、从归纳和提出问题的角度来确定法理学的研究对象和范围——波斯纳

“法理学中

的‘批发’和‘零售’问题”；

（三）、国内目前在法理学研究范围、范畴、原理、原则、规律上普遍认为法理

学研究范围应

当包括四方面内容：

1、法的一般原理：包括法的概念、本质、价值、功能、分类、发展等；

2、法的基本范畴：法律关系、权利义务、职权职责、法的渊源、规范、体系、

效力、责任、

法律意识、法治原理等；

3、法与其他社会现象的联系：包括法与经济、政治、文化、宗教、道德、人权；

4、法的制定和实施：包括法的制定、解释、执行、适用、遵守以及法的实施保

障等。

七、法学体系与法理学的地位

（一）、法学分科：

1、划分的角度与标准：法学研究对象的性质和法学研究的方法。

2、分科：

（1）、理论法学：从总的方面探究各种法律现象的基本概念、原理、原则和根

据的法学分支学

科的总称，主要包括法理学或法哲学、立法学、法解释学、法律社会学和比较法

学等。

（2）、应用法学：其任务主要是研究各个具体的部门法和各种具体的法的渊源，

如法律、法规

和规章，主要包括宪法学、行政法学、经济法学、民商法学、刑法学、诉讼法学、

国际法学

等。

（3）、历史法学：主要研究历史上不同国家、不同类型的法律制度和法律思想，

研究这些法律

制度和思想的实质、内容、形式、特点及其产生、发展和消亡的规律。主要包括

法律制度史

学、法律思想史学、法学史学等。

（二）、法理学在法学体系中的地位：

1、法理学作为从现实的和历史的各种法的现象中研究法的基本问题和一般规律

的学科，是法学

的主要理论学科，是全部法学专业、法律专业和法学教育必修的专业基础课程。

2、法理学的研究范围非常广阔它涉及法学体系中的其他各个分支学科。既研究

法自身的问题，

又研究各种法制和法治现象。

3、法理学研究的是法学领域中重要的、基本的、根本的问题，它的成果对法学

的其他分支学科

有重要的理论基础作用。

4、法理学还研究法、法的现象、法的发展规律和其他种种社会现象的联系，理

解它们的发生、

发展与其他种种社会现象的关系，由此深刻理解各种法、法的现象、法的发展规

律的精神实

质。

5、法理学在同法学其他学科发生关系的过程中，对这些法学分支学科具有普遍

指导意义。

第二讲法的渊源

一、法的渊源的几种含义

（一）、法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事

件。例如美国1803年的“马伯里诉麦迪逊”（n）案确立起

了司法审查制度。

（二）、法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理。例如科斯

定理（RonaldCoase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配置，产权

的初始分配不影响资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分

配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权。

（三）、法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则

和规范。

（四）、实质上法的渊源和形式上的法的渊源：前者是指法的真正来源、根源和

发源。后者是指法的创制形式和表现形式，这是目前通常所称的法的渊源，其又

分为直接渊源和间接渊源。直接渊源指国家机关制定的具有不同法律地位和效力

的法的一种分类；间接渊源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教以及道德伦

理等。

二、法的渊源和法的形式

1、法的渊源主要是指法的源泉或法源，法的形式主要是指法的具体外在表现形

式。

2、法的渊源是法的前身，而后者是已然的法。比如在中国封建时代，习惯、君

主的诏敕、先例、儒家学说以及外国法是法的渊源，而律、令、科、比、格、式

则是法的形式。

三、中国现时期法的渊源体系

（一）、概说：中国现时期法的渊源体系，是由中央法的渊源和地方法的渊源这

两大法的渊源系统所合成的。

（二）、中央一级法的渊源体系：

1、宪法：在当代中国法的渊源中，宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有

最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据。

2、法律（包括基本法律和非基本法律）：

（1）基本法律：指由全国人民代表大会制定和修改的，规定或调整国家和社会

生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律。包括关于刑事、民事、国

家机构的和其他的基本法律。

（2）基本法律以外的法律：又称非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委

员会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活某

一方面具体问题的关系的法律。

3、行政法规：是由最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制

定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件，是我国重要的并且数量很大的一

种法的渊源。其效力仅次于宪法和法律

4．部门规章：国务院所属各个部门根据宪法、法律和行政法规制定的规范性法

律文件。

（三）、地方一级法的渊源体系：

1、概说：

（1）、中国现时期地方法的渊源，是由多种类别的规范性法律文件构成的复杂

系统。除台湾地区和香港、澳门特别行政区外，中国大陆现时期地方法的渊源，

是包含着地方性法规、民族自治法规、经济特区法规和地方政府规章在内的。

（2）、地方性法规存在于一般地方、民族自治地方和经济特区三种地方。主要

存在于一般地方，是一般地方最基本的地方法的渊源。

（3）、自治法规是民族自治地方最重要的地方法的渊源。

（4）、经济特区法规是经济特区内最重要的地方法的渊源。

2、中国现时期的地方性法规：

（1）、地方性法规的立法主体——地方国家权力机关，即省、自治区、直辖市

以及较大市的人大及其常委会，其他地方国家机关均无权制定地方性法规。

（2）、地方性法规的根本任务——因地制宜解决地方问题，解决法律和行政法

规不能独立解决或暂时不宜由法律和行政法规解决的问题；同时地方性法规需要

接受宪法、法律和行政法规的规制。

（3）、地方性法规的两条基本原则：

①体现地方特——自主性

②与宪法、法律、行政法规不相抵触——从属性、执行性

（4）、地方性法规的管理范围：

①为执行法律和行政法规，有权制定地方性法规的立法主体，可以根据本行政

区域的实际情况对许多事项作出具体规定，这是从属性或执行性地方性法规的调

整范围；

②地方性法规就可以就属于地方性事务需要制定地方性法规的事项作出规定，

这是自主性地方性法规调整的范围；

③根据立法法，除了属于只能由法律规定的10个方面的事项之外，其他事项国

家尚未制定法律或行政法规的，省、自治区、直辖市和较大市的人大及其常委会，

根据地方的具体情况和实际需要，可以先行制定地方性法规。

（5）、地方性法规与其他法的渊源之间的关系：

①与宪法、法律和行政法规。宪法、法律和行政法规的效力高于地方性法规

②与规章之间的关系。地方性法规与国务院部门规章之间对同一事项的规定不

一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法

规的，应当决定在该地方适用地方性法规，认为应当适用部门规章的，需要提请

全国人大常委会裁决。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

③地方性法规内部之间的关系。较大市的人大及其常委会的地方性法规，不得

同本省、自治区的地方性法规相抵触，报省、自治区人大常委会批准后执行；省、

自治区、直辖市的人大有权改变或撤销它的常委会制定和批准的不适当的地方性

法规。

④地方性法规与立法审查的关系。

3、中国现时期的自治法规：

（1）、自治法规是民族自治地方的国家权力机关制定和变通的自治条例和单行

条例的总称。自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本

制度的规范性法律文件。单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范

性法律文件。

（2）、自治法规的制定主体：民族自治地方的人民代表大会有权按照当地民族

的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。

（3）、自治法规的特点

①自治法规的立法主体是民族自治地方的人大，而不是人大和人大常委会。

②自治法规是依照当地民族的政治、经济和文化的特点，在自治权范围内制定

的，自治区的自治法规需要报全国人大常委会批准后生效。

③自治法规只存在于民族自治地方，并且自治区、自治州、自治县等所有民族

自治地方都有权制定。

（4）、自治法规与其他法律渊源的关系——参见《立法法》

4、中国现时期的经济特区法规

（1）、经济特区法规是经济特区所在地的有关国家机关，根据最高国家权力机

关的授权所制定的，适用于经济特区范围内的规范性法律文件的总称。

（2）、经济特区法规的效力等级：取决于授权者如何授权，一般而言，经济特

区法规的效力等级低于授权主体全国人大本身制定的法律，但又高于与经济特区

授权主体相同级别的国家机关所制定的普通规范性法律文件。与地方性法规相

比，经济特区法规在许多方面带有明显的破格性与先行性，，有时还带有一定程

度的试行性。

（3）、经济特区法规的立法权和立法范围

①根据经济特区的具体情况和实际需要，在授权范围内对法律、行政法规作变

通性规定；

②根据全国人大的授权，结合经济特区的具体情况和实际需要，制定解决经济

特区特殊问题的法规；

③根据授权的规定，就原本不属于受权主体职权范围内的事项，制定经济特区

的法规，即根据授权行使了授权主体的部分立法权。

5、中国现时期的地方政府规章

（1）、地方政府规章分为两个层次，一是省、自治区、直辖市的政府规章；二

是较大市的政府规章。

（2）、地方政府规章的制定应当具备直接的法的根据。

（3）、地方政府规章可就两方面事项作出规定：一是为执行法律、行政法规、

地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事

项。

（4）、地方政府规章的制定应遵循法定程序。

（5）、地方政府规章与宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章之间的

关系表现为：

①宪法、法律和行政法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得与它们

相抵触，否则无效；

②地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；

③省、自治区政府规章的效力高于本行政区域内的较大市的政府规章;

④部门规章与地方政府规章之间具有同等的效力，在各自的权限范围内实行。

部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

（6）、地方政府规章的监督

国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章；地方人大常委会有权撤销本级政

府不适当的规章