法学含义

法学含义

一、分析法学的含义

分析实证主义法学的核心就是对于法

律进行一种实证的分析，或者说，对于一个

国家制定法的客观分析。从这个意义上讲

，一个国家有了自己的一套法律制度，

就存在对于这种法律制度分解释和适用，这

种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。

因而，我们可以说，西方分析实证主义法学

的形成，是与成文法的发达密不可分的。如

果我们从这个意义上理解分析实证主义法

学，那么，西方分析实证主义法学发端于古

罗马，特别是罗马共

和国时代。

在西方法理学文献中，我们经常发现与

分析实证主义法学相关的名词是“分析法

学”、“分析实证主义法学”、“法律实证

主义”和“新分析法学”。在不太严格区分

这些名词的法学家那里，这些名词是可以通

用的。如果我们要严格地区分这些名词之间

的细微差别，这里可以作出这样的界定。

“分析法学”更多的是指19世纪边沁

和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律

研究的方法方面，采取一种分析的方法，总

结出法律制度的一般概念、范畴和原则，用

奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的

科学的方法，他们严格区分立法学和和法理

学，将法理学的范围严格地限定于一个国家

的实在法。

“分析实证主义法学”是“实证主义

法学”的一部分。“实证主义”的概念来源

于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即

所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时

期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。

把这种实证主义运用到法律领域，便有了实

证主义法学。这是一个广泛的概念，它既包

括对于制定法的实证法学，即所谓分析法学，

又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历

史法学，还包括对于法律在社会中的实证分

析，即所谓的社会法学。“法律实证主义”

是“实证主义法学”的另外一种表达形式，

广义的法律实证主义与实证主义法学同义，

狭义的法律实证主义特指分析实证主义法

学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指自

奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法

律理论。

“新分析法学”泛指20世纪对于奥斯

丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的

法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，

从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈

特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理

论。

为了准确地表达分析实证主义法学的

含义，这里有必要考察一下西方学者对于这

个概念的分析。

哈特在1957年前后对法律实证主义的

表述是：1，法律是一种命令，这种理论与

边沁和奥斯丁有关；2，对法律概念的分析

首先是值得研究的，其次，它不同于社会学

和历史的研究，再次，它不同于批判性的价

值评价；3，判决可以从事先确定了的规则

中逻辑地归纳出来，而无须求助于社会的目

的、政策或道德；4，道德判断不能通过理

性论辩论证或证明来建立或捍卫；5，实际

上设定的法律不得不与应然的法律保持分

离。[i]可以说，第1、第2和第5是奥斯丁

明确提出过的，而第3和第4则是奥斯丁理

论的逻辑结果。

澳大利亚法学家萨莫斯于1966年提出

了法律实证主义的十大含义，十大含义依次

为：

1，实际上的法律可以清楚地与应当的

法律区分开来。萨莫斯说，奥斯丁对此回答

是肯定的。

2，现存实在法的概念适宜于分析研究。

萨莫斯认为这肯定不是奥斯丁的观点，因为

奥斯丁并没有涉及特殊法理学的具体内容。

3，力量或权力是法律的本质。萨莫斯

说这是肯定的。

4，法律是一个封闭的体系，这个体系

不利用其他学科中的任何东西作为它的前

提。萨莫斯说，这不是奥斯丁的观点，而更

象是康德或凯尔森的看法。

5，法律和判决在任何终极的意义上都

不能被理性地得到捍卫。萨莫斯认为这是哈

特的看法。

6，存在一个合乎逻辑的内部一致的乌

托邦，在这个乌托邦中，实在法应该被制定

出来并得到服从。的确，奥斯丁强调逻辑，

强调一致性，强调实在法得到完全地服从，

且他也不反对实在法合乎功利的原则。但是

萨莫斯认为不能这样来表达奥斯丁的目的。

7，在解释成文法的时候，对法律应该

是什么的考虑是无立足之地的。萨莫斯说这

是肯定的。

8，司法判决可以从事先存在的前提中

逻辑地演绎出来。萨莫斯说奥斯丁对此说法

不一致。这可以视为奥斯丁的一个推论。

9，他们将肯定性作为法律的主要目的。

萨莫斯说，奥斯丁强调肯定性和明确性，但

是法律的目的是功利主义。

10，服从邪恶的法律是一个绝对的责任。

萨莫斯说，奥斯丁反对这种说法。奥斯丁不

关心法律的价值评价，但是他并没有说要绝

对服从邪恶的法律。[ii]

在本书中，我们采取“分析实证主义法

学”的概念，这是一个最宽泛意义的概念，

它不仅包含了西方学者上述的各种理论，而

且还可以将19世纪分析法学之前的对于实

在法的法律分析理论包括在内，这可以视为

中国学者对于这种西方法律研究传统的一

个总体概念。

二、分析法学之前的分析法学

古希腊人擅长于法哲学，他们对于法律

制度较少建树，而对于法哲学，特别是自然

法的学说，则有较多地探讨，他们对于分析

实证主义法学较少贡献。希腊有众多的城邦，

每个城邦都有自己的法律，但是流传下来的

东西很少，亚里斯多德曾经专门研究过150

多个城邦的宪法，在其《政治学》中，也专

门论述过雅典的民主制度，但是他基本上是

从政治学的角度研究法律问题，与严格意义

上的法学相去甚远。

古罗马共和国建立后，其法律制度得到

长足地发展，西方社会的成文法开始确立，

这就为分析实证主义法学的发生提供了原

始的研究材料。公元3世纪，共和国末期的

法学家格伦卡留斯，开始研究成文法，他把

《十二表法》以来的立法文件，系统地加以

整理，并根据自己的见解进行诠释。这是罗