法律社会学(1)

法律社会学(1)

第一讲总论

一、

法律规则无疑具有重要性，与我们的生活紧密相关;同时也对社会发展作出了重大的贡献，如

罗斯福新政、里根改革等。

但是，相关的一点是，法律的重要性能到什么样的程度?历史的经验告诉我们有些法律变革并

不是很成功甚至很不成功。有时候相似的法律变革却引起了不同的结果。(如明治维新和戊戌变法

的对比。)这种现象存在于不同国家、地区以及同一国家地区的不同时期中。为什么会这样?难道是

因为法律本身制定的好坏的问题吗?显然很难这样回答。

法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是

从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究容之一，也是欧洲法律社会学的主要容。比如，

熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治?也许有一个

社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。

另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出

来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。(“法律必须

被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。)每个人对法律都会有所反应。

法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社

会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有

什么问题;但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢?

律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢?举证责任会有什么变化由此检查机

关的资源配置又会有什么变化呢?但愿这只是杞人忧天。(见力《一个不公正的司法解释》)

法律社会学当然不能包治百病;但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃

至微观上的个人的行动对法律的影响。

很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出

现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安

乐死相当慎重。(再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。)我们仅仅通过概念

法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很

好的认识和解决。

正因为以上的原因，关于法律社会学，本课程旨在介绍一种思路、方法性的东西。而不是过多

的实质性容。

二、

法律社会学既是一门新的学科，又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就

存在。早期的思想家都是杂家，他们的思考不是按照现代意义上的学科的边界来进行的，而是依靠

他们的直觉和?如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的问题的，强调哲学王的统治，但他后来又

发现这种哲学王在现实世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也

是关注了与政体相关的国家疆土问题以及中产阶级问题等。孔子曰：德在刑先。奥古斯丁、阿奎那

讲自然法。再到霍布斯和洛克，他们虽然是谈法律，但其文章德主要容竟是非法律本身的问题。(如

《利维坦》虽然说的是自然法，却主要谈的是国家。)

真正意义上的法学产生于十九世纪，它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上，

法律社会学的先驱是孟德斯鸠和历史法学派的萨维尼等。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提到了

法律与地理、气候、政体、国家大小以及人种等的关系，虽然其某些结论看起来是很荒谬的，但是

其分析问题的思路是正确的，揭露了很多人们没有注意到的联系。历史学派的萨维尼认为法律是民

族精神的体现。这里的民族精神，虽然有些抽象化，但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。

近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。

在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统，关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪

尔凯姆。他们从自己的知识传统出发，揭露了法与其它社会现象的关系;虽然其有些结论比较粗糙

或者太一般化。但是其思路对后世是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的

关注的状况。此外，人类学、心理学以及自然科学的发展对法学的发展都产生了重大影响。现在又

有哈贝马斯等代表人物。

另一个传统是英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的，经验的彩很

浓。即使理论化较浓的法律经济学也是从判例中发展起来的。这个传统的发展主要是在1864年以

后，当时，美国开始进入了帝国主义阶段，经济的发展以及社会问题的增加使得原有的法律不在适

应，由于在侵权法、刑法、公司法等传统的普通法领域制定法并不加以干涉，法官就面临着改革法

律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说：“法律的生命在于经验而不是逻

辑”、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”，以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”

等，都是体现了对法律形式主义、法条主义的反动。他们注意把非法律学科与法律结合，如心理学

的知识，认为法官的审判是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后，美国乃至整个世界上

出现了很多的问题，比如女权主义、环境问题、种族问题等，促进了法律社会学的发展。在这一时

期，马克思、韦伯、和迪尔凯姆被重新发现，此外还有福柯以及阐释学被重视，现代意义上的法社

会学更加强调一个学科依靠多种学科知识解决某一个问题，被称为法律和社会科学(lawand

socialsciences)。

总的来说，从宏观的角度讲，法律社会学是作为一个单独的学科而存在的，有自己的研究对象

和方法，主要研究法律与其他社会现象的关系。它往往限于理论，对部门法虽有启发性，但对适用

法律并无太大影响。这种意义上的社会学在现代社会比较弱化。而微观意义上的法律社会学并没有

明确的学科界限，它是研究一个具体的法律问题与相关学科的关系，包括具体关系和综合关系。它

又包括两个传统：一是以问题的方式出现，围绕具体的问题展开研究;二是跨学科的法学研究，如

法律经济学、社会生物学、法律人类学、哲学特别是分析哲学、统计学等(如心理学对刑事诉讼结

构提出了新的挑战)。当然，这些划分都不是绝对的。

中国正处于社会变革的重大时期，单靠法条主义不可能是中国法治发展的最佳路径。我们要深

入思考这个问题。

第二讲马克思的贡献上

法学研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留

在那些似是而非的解说上。比如说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗?如果说中国人厌讼是

一种文化的表现，那么文化又是什么呢?显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。

我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另

一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。(比如男女谁比较心软，“心软”

这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实

例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。又如“这个人太坏”，为什么?肯定有

一些事实让你这么认定。

又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以，在奸淫幼女的罪名

上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。)

我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非

常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔

看到了变化(绝对理念的变化)，马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。

马克思关于法律的观点主要有以下一些容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产

关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，

经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的体的利益、意志、

情感的表现。(不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。)

社会存在决定社会意识(正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。我们无法想象一个饥

寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为

刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当

时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这

个角度去研究)。

我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。(以后

的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放

到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”，正是马克思的所说

的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。)运阶级分析、利益体的分析。(“是

我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗?)

※马克思对资本主义自由平等原则的解释

为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则?许多人认为是人类理性的突然发现;马克思对

此作出了分析。

马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于

对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳

动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的(古典经济

学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见)，每个人都关注自己的利益，因为交换而发生

联系。?

恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的

流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的

相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人(赤裸裸的利

益、金钱关系)。

在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。(考虑

一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因)。资本主义原则和资本主义生产方式必然强

调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。

(可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。)

但马克思并没有停留在这一步(否则只是为资本主义唱赞歌)。马克思是批判者。他认为，由于

法律是占主导地位体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。

资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。

两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到

正当性的。

※关于犹太人问题

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，

只让他们做商人、从事金融业。(基督徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的，而是社会

结构促成的。又如唐人街的形成。)18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的

人物。为什么?

是启蒙运动的影响吗?但是同时代的印第安人和黑人为什么没有获此待遇?

是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规剔除了种

族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工

商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本

主义发展完善的西欧国家。

问题的产生不是哪个观念的产物，而是社会力量综合起作用的过程。这正是谱系学的方法。

※美国的运动

1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。(13、14、15)，规定了禁止畜奴和选举

权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等

方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。后来美国社会也

曾多次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，改革。

为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果?

美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国则是个大国，各地经济发展水平、生产

方式实际上是不同的。战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的

歧视少;战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和

服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不

改变，黑人就没有办法免于歧视。

20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的发展，南方农业科技的发展，

技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破坏，另外还有冷战时

期针对联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得运动得以发展。(对我国的启示：现代，农村与城

市)

※刑罚形式的变化

两个德国学者在1930年做了一个研究，指出刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。

19世纪以前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。

学者们拒绝认为这是启蒙思想的作用。他们调查了许多档案，认为刑罚形式是与劳动力的需求

相适应的。当经济发展过快时，劳动力需求多，刑罚便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使

用劳动力的，劳动力的需求与监禁有明显的关联。

但为什么劳动力过剩时监狱还能存在呢?两位学者认为是路径依赖。认为监狱既然已经建立就

很难再撤销。这又掉入了意识形态的窠臼。

美国的学者进一步研究。指出：不仅刑罚形式与经济相关，刑罚的严厉性与经济也有关。成反

比。他们做个一个实证实验：失业率和监禁率之间有着共变关系。(头一年失业率增加，第二年监

禁率增加。)

联的尤金认为：监狱的惩罚形式与以前不同。以前是重质量，但不可计算;而监狱却按照数学

方式进行处罚，讲求精确。这种处罚方式在前资本主义社会不常见。监禁刑体现出一种赔偿，这种

惩罚与人们在一定时期创造出的价值相联，与资本主义商品交换、强调数目字的管理相一致。由于

资本主义对价值的抽象化，人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之，监狱、

政治经济学、资本主义、人权是一体而变的，乃是整个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币

化构成了社会基本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方式。

※19世纪英国的刑罚变革

主要容是：法律统一，改革不人道的刑罚，废除许多死刑。

大部分学者认为这是贝卡利亚、边沁观点的流行。把其看作是观念的产物。

有一位学者指出：其实我们把封建社会理解的太残酷了。其实中世纪英国适用的死刑并不多，

大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国会的立法，至少有100

多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化，社会转型，农业社会的社会控制体系遭到了破坏，

许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来，由于条件的变化，罪行的变化，

(如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多)，同时陪审团由于传统和社区情感也不太满意，商

业城市也反对，商业组织(而不是边沁)要求在刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这

些变化是经济上的因素，是社会变迁的要求。

1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后，到底有那些影响，又会影响谁?

2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。

资本主义市场经济是特殊的，其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式

获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算，即数目字的管理。资

本主义经济是规模经济，注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济，使得机

会成本和风险增大，于是要求有一定的预期和规则，从而对各种可能的风险作出预测并提出对策，

保证收到预期利益。

法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期

在原则上得到了满足。反过来，这种市场经济又要求法律必须是理性的，即坚持逻辑原则的始终如

一，不管其是否合理，要保证市场经济的参与者都有预期。因此，法律就不能太讲究具体问题具体

分析，事实，而是要法治化、理性化。

而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济，乃是因为在西方社会理性主义的

文化传统非常久远，同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。

3、法律的类型

形式理性

实质理性

形式非理性

实质非理性

形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。

实质：具体的，个别的，不系统的。

理性：运用法律的状态，在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用

各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之，理性就是指规则的适

用是否是合乎情理的，可以接受的，而其结论可能是合理的，也可能是不合理的。

(1)、实质非理性

例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。

分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、公道

的。(没有人知道其规则和推理)

(2)、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有规则，但推理过程没办法预测。

(3)、实质理性

例子：金栋案。法院似乎把公愤也带了进去。

分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原

则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。

(4)、形式理性

例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，

法律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定

的围。最高法院最后同意了A的说法。释之。

分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。

韦伯本人比较偏好形式理性。认为形式理性是资本主义最好的选择。但他也认为无法论证形式

理性就比其他的更合理。韦伯承认相对主义的文化观，认为形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四种分类，不是绝对的。这只是一种从现实中抽象出来的理想型的

概念，帮助我们理解各时代、各民族的法律。事实上，每个法院都在不同程度上集几种类型于一身。

但总体上来说，西方法律与还是不同的。

4、行为的意义和理解

韦伯强调意义和理解。先看一个人的行为是不知道他在作什么的，一定要努力理解行为人赋予

行为什么意义。(对刑法也有作用)

这并不是说我们都能知道其中的意义，但我们要尽量的去理解之。

这对于理解一个法律文化的产生有助。

5、法治、法律及官僚化

(1)法律是由专门人员负责实施的一种合法的秩序。

首先，法律是一种秩序。这带有行为主义的意味。强调法律的社会性，而不仅仅是君主或人民

的意志。

其次，法律是一种合法的秩序。强调人的主观的下意识的认同。由此区分了基于认同的秩序和

基于暴力的秩序。

再次，强调了专门人员的作用。强调法律的职业化。现代的法律职业是与现代的官僚制联系在

一起的。

(2)官僚制

官僚制和现代法治是同义语。就是管理上的理性化。所有的官员根据工作能力决定其位置，其

活动根据组织规则和国家法律，其权限有法律规定，并同时负有相应的义务和责任。下级要服从上

级，但不是服从作为上级的那个个人，实际是服从法律。(注意这也不是绝对的。)

只有这样，现代经济、政治才能大规模的、理性而有计划的运作。现代法治的重要部分就是现

代的官僚制，它是维持现代经济政治秩序的重要工具。

韦伯对此提出了一系列的原则：

○公务是连续的，不因个人的原因而中断

○机构是依明确的规章组织进行的

a.官员适用非个人化的标准。

b.给予官员执行公务的必要权力，并不受追究

c.权力和实行权力的手段要受到限制

○每个官员的职责和权威都是等级的构成部分

○雇员都不拥有行使职权必要的物质，但可使用之

个人收入和公务收入是严格分开的。可以使用执行公务所必须的物质条件，但必须对使用负责。

○官员没有权力处理他的职务，无权出售和继承

○所有的公文必须通过文件，保证机构能够运转起来

(3)官僚制的优点是可预测，有效、稳定。缺点是没办法具体问题具体分析，乃至形成一个铁

笼。(韦伯是最早预见到现代性的危及的人之一。)

(4)对于中国的启示。