论健全我国广告监管机制

目录

1．引言·····························································1

2.我国“广告监管”现状··············································1

2.1广告法律法规·················································1

2.2政府行政管理机关对于广告的监管与行政规章·····················2

2.3广告行业、广告主的自律·········································3

3.当前“广告监管”存在的问题及解决办法·······························4

3.1存在调整范围的空白···········································4

3.1.1网络广告···············································4

3.1.2手机广告················································5

3.1.3动漫广告················································6

3.1.4名人代言广告············································7

3.2广告法律规范之间相冲突、相抵触·······························8

3.2.1广告法律规范上位法和下位法相冲突、相抵触··············8

3.2.2同类行为的不同法律规定不一致····························9

4.总结······························································9

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摘要：日新月异的时代节奏，对广告的发展提出了新要求的同时，现有广告监管机制面临新的挑战。从对

广告监管机制现状的分析，入手研究现我国广告监管的“缺失面”，同时借助其他优秀的完善广告监管的经

验和案例对于如何健全广告法规完善监管机制方面略作论述。

关键词：广告广告法规广告监管方式健全广告监管机制

1.引言

第三次工业革命余波未息，随着信息技术蓬勃发展，我国广告业的发展顺应

着不断变换的时代节奏，不断地发展壮大蒸蒸日上。

然而一个行业发展的速度过快那么他必然伴随着一些问题。就好像一个孩子

在成长过程中在不同的阶段会面临不同的问题，需要一个一个的解决，现在这个

孩子的成长速度已经超过了正常的孩子了，作为家长在感到欣慰的同时还需要对

这个积累了很对阶段的问题的孩子进行引导，循循善诱。同样对于广告来说，这

就需要我们采用合理的规章制度对于广告行业的行业管理进行监督和维持。健全

机制完善法规，对现有监管措施进行修正是客观需要是具有现实意义的。

从现行《广告法》以及相关的广告法律、法规规定来看广告业的监管是广告

法中非常重要甚至是第一位的主题①。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广

告法》）自1994年颁布至今，我们不难体会到《广告法》的实施，对于规范广告

业的发展、维护广告市场经济秩序、保护消费者的合法权益所起到的积极作用。

但是，随着我国在2006年全面实现入世承诺，兑现对外商投资广告业实行国民

待遇，广告业的竞争也日渐国际化和专业化，《广告法》的立法社会背景也已经

发生了巨大的变化，而与此同时一些新兴的广告传播方式也在另一客观层面宣告

着《广告法》的不足②。例如：网络广告的监管，手机网络客户端的有效控制措

施，同时还要在构造城市环境下户外广告与城市形象的矛盾如何处理等问题。

由此显而易见，现如今健全广告监管机制法律法规有着其重要性与必要性！

2.我国“广告监管”现状

2.1广告法律法规。

我国的广告管理法律是指调整国家广告监管机关与广告主、广告经营者、广

①

②

陈柳裕唐明良2007第9期法治研究《广告监管方式和手段研究——兼论<广告法>之修改与完善》

沈庆中2003探索天地《浅谈<广告法>之不足与修改建议》

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告发布者以及广大消费者之间由广告活动而引发的各种社会关系的法律规范总

和①。

制定与1987年的《广告管理条例》和制定于1994年的《广告法》都是现行

有效的，专门针对广告行业的法律关系的调整和广告秩序的维护的法律行政法

规。其中《广告法》是我国第一部全面、系统规范广告活动的法律，是广告法律

规范体系中的母法，是其他广告法规、规章的立法依据，是规范广告活动的基本

法。同时，广告作为一般意义上的的经济活动和传播行为，同样也受到刑法、民

法以及国家某些经济、社会管理、城市建设等法律法规烦人约束和规范。在《刑

法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《专利法》《食品卫生法》《药品管

理法》等都有规范广告活动的专门条款。例如：《刑法》第二百二十二条规定虚

假广告罪广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或

者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处

罚金。由此可见现有的法律能够在一定程度上实行广告行业的监管，法律对于合

法的正当的广告宣传是给予支持和保护的。

正如最早实行商标反淡化保护的德国法院概括“任何可能危及他的商标的独

创性和显著性，以及由此产生的广告效应行为都应该禁止。保护的目的不在于避

免任何形式的混淆，而是为了使积累的资产免遭侵害”②。

2.2政府行政管理机关对于广告的监管与行政规章

据《广告法》第六条规定：

县级以上人民政府工商行政管

理部门是广告监督管理机关。在

我国，工商行政管理机关代表国

家行使广告管理职能，其行政机

构设置是完整而严密的。国家工

商行政管理局下设广告监督司。各省、自治区、直辖市和计划单列城市的工商行

政管理局设广告处。地区和市级工商行政管理局设广告监管科。结构关系见上图。

目前，由国家工商行政管理总局单独制定或会同有关部门共同制定，并仍然

有效的广告管理规章包括《广告管理条例施行细则》《化妆品广告管理办法》《药

①

②

刘林清教授浅析中国广告法律环境与广告经营中国传媒大学。

转引自黄晖《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001版第133页。

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品广告审查标准》《兽药广告审查办法》《酒类广告管理办法》《房地产广告发布

暂定规定》等部门规章共计23部。这些部门规章有很强的专业性、针对性和操

作性，在我国的广告市场监管中发挥着重要指导作用。

地方性的广告管理法规、规章是我国广告法律规范体系的有机组成部分，是

处理某些特殊问题的主要法律依据。目前全国地方性的广告管理法规、规章有

30多部。一类是针对某些地域性比较强、尚未制定全国统一规范的特殊领域而

制定的地方性法规、规章。例如根据《广告法》33条“县级以上地方人民政府

组织制定户外广告的设置规划和管理办法”的规定，制定了《广东省户外广告管

理规定》《哈尔滨市户外广告管理条例》等许多户外广告管理的地方性法规规章。

另一类是为了有针对性地解决本地区的实际问题和处理众反映较强烈的某些

倾向性问题而制定的地方性法规规章。如《黑龙江省医疗、药品、医疗器械广告

条例》、《重庆市新闻媒体广告管理条例》等等。

2.3广告行业、广告主的自律

广告行业自律是目前世界上通行的一种行之有效的管理方式，并逐渐

发展成为广告行业自我管理的一种制度。广告行业自律，又叫广告行业自我

管理，它是指广告业者通过章程、准则、规范等形式进行自我约束和管理，使自

己的行为更符合国家法律、社会道德和职业道德的要求的一种制度。主要通过

建立、实施广告行业规范来实现，行业规范的贯彻落实主要依靠行业自律

组织进行。

中国广告协会①（以下简称中广协）是我国广告界的行业组织，是经国

家民政部登记注册的非营利性社团组织。创立于1983年12月27日，是国

家工商行政管理总局的直属事业单位，是中国协会由全国范围内具备一定

资质条件的广告主、广告经营者、广告发布者、与广告业有关的企、事业

单位、社团法人等自愿组成。协会代表中华人民共和国参加国际广协组织。

其主要职能之一就是：制定行业自律规定，规范经营行为，开展争创文明

先进单位活动，促进广告市场健康有序的发展。中广协于2008年发布59

号文件，即《中国广告行业自律规则》包括总则、广告内容、广告行为、

自律措施、规则体系以及附则部分。该规则“自2008年1月12日起施行，

①定义引自百度百科中国广告协会/view/

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1994年12月7日所颁布的《中国广告协会自律规则》同时废止①”。这是中

广协对于时代变化的一种顺应和对广告行业整体的把握。在这个相当于总

纲的广告自律规则下还有一些涉及具体事项的自律规则，例如《卫生巾广

告自律规则》《奶粉广告自律规则》《广告宣传精神文明自律规则》等。

在有了法律的第一重规定，行政法规管理条例的第二重管理，以及中

广协对于广告行业自律的制约，还需要广告主，广告经营者，广告发布者

在广告活动中自觉履行自觉维护我国的监管机制。使得广告监管条文发挥

其重要作用，使得广告行业的越来越规范化，整体风气更进一步！

3.当前“广告监管”存在的问题及解决办法

“我国虽已经初步形成了具有中国特的广告法律规范体系,但是,从社会

进步、经济发展的客观需要来看,从十几年广告执法的实施状况来看,我国现行的

广告法律规范体系还存在着诸多的缺陷和不足”②以下从三个角度来对存在问题

略作分析说明，并对这一问题的解决提出个人建议。

3.1存在调整范围的空白

3.1.1网络广告

网络广告是指符合广告的法定特征，符合有偿性、依附性、目的性、

商业性特点的网上信息，是电子商务的一种重要形式③。

我国当前实行的法律法规中，只有药品、医疗服务、农药、兽药及保

健品实行发布前审查制度，其余商品或服务发布广告均由广告主、广告经

营者和发布者依法自行审查后发布，广告监管机关进行事后监管。这种机

制将会导致网络经济管理的无序性④。由于缺乏常设机构对各部门的监管行

为进行有效协调，使得对广告的监管，面临着整合各部门资源以及协调行

动的困难，尤其是面对瞬息万变、无所不在的网络广告领域，体现得尤为

具体。

①

②

中国广告行业自律规则中国广告协会文件200859号第三十六条

张凯许丽英黑龙江社会科学2010年第六期试析我国现行广告法律规范体系及完善文章编号：

1007-4937（2010）06-0138-03

③陈培爱．20世纪中国广告学理论的发展［J］．厦门大学学报:哲学社会科学版，1999(4):8－14．

④刘寅斌马贵香李洪波科技管理研究2010年第16期

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网络广告自身便存在着一些特有的难已解决的管理问题。例如：网络

经济主体身份不明、信用缺失；网络广告的跨行政区域性特征和传播即时

性特征使各地方政府行政管辖权不能得到有效地实施；网络广告的表现形

式还包括搜索引擎、广告、BBS广告等，因此监测对象范围较窄，

不能实现对网络广告的全面监测等。

针对网络广告自身的特点和固有管理缺陷，可以从以下几个方面进行

网络广告的监管的完善。

第一，完善法律法规。对现行的网络广告仍适用的《广告法》、《反不

正当竞争法》、《消费者权益保护法》等大部分法律，需要对其进行必要的

修改和补充，将对网络广告的监管纳入到现行的法律体系中，从而在法律

层面上加强对网络广告的约束。而不同地区的政府广告管理机构也应该在

不与上行法条法规相冲突的情况下

第二，提高技术监测。一方面，通过购置先进的管理设备，同时利用先

进的计算机技术开发网络广告监管系统，提升网络广告监管部门硬件和软

件实力。另一方面，建立专门的网络广告监测部门或由涉及网络经济监管

的各个监管部门、行业协会等进行抽选人员组成临时的网络广告监测小组，

负责网络广告的监测和查处工作，各地监管部门应紧密分工、团结协作，

有效地实现对网络经济中所有的经营主体及其行为的管理，从而在一定的

程度上减少监管部门之间接力监管、多头管理的混乱局面，形成网络经济

监管的合力。此外，还要提高监管人员自身技术能力和管理方面的素质①。

3.1.2手机广告

“手机是个移动的多媒体终端，也是最人性化的移动媒体，是补偿性、

提示性、辅助性媒体。”②因此借助手机媒体发布的广告无论从传播方式还

是效果而言，都与传统媒体乃至网络媒体不同。

现有法律法规尚未明确规定手机广告的监管部门和经营者的资质条

件、申办程序、发送行为等等。任何拥有网络使用权的组织、企业和掌握

信息发送软件的个体都可以利用手机这样一个移动网络终端从事广告宣传

活动，这使得手机广告的管理非常困难。也正是由于手机广告发布“零门

①孙学华于林洋“法眼”透视虚假广告对我国经济的危害［J］．经济问题探索，2004(3):86－87．

②申琦现代传播2010年第二期（总第163期）新媒体研究试论我国手机广告法律监管。

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槛”，为垃圾广告、虚假广告打开了方便之门。

在对手机广告进行了较为深入的了解，之后，在此对于完善手机广告

的监管提出几点建议。

第一，要求电子信息运营商参与维护手机信息传播的健康化。各运营

商应该逐步完善垃圾短信息“黑名单”制度。利用一种信息来源追踪手段

查垃圾信息的初始来源，如果发现某一用户成为大量垃圾信息短信的集

中地，就将其列入“黑名单”取消其手机入网资格。另外，还可以采用一

些如关键词屏蔽、禁止大规模发服务等手段，通过各种方法堵塞垃圾信

息的传播渠道。

第二，将手机广告监管与网络广告监管进行有机地联合。因为毕竟手

机网络也是互联网的一种形式，二者必然有其共同之处，用治理互联网的

方式来管理手机网络也未为不可。

第三，要提高手机使用者的警惕意识，减小手机虚假广告对于使用者

的危害。这是因为手机媒体有其自身的私人性质，而通过这样一个渠道的

来的信息，相对而言会更加容易欺骗手机使用者。这样多管齐下，广告的

行业和市场才会越来越健康地发展。

3.1.3动漫广告

动漫广告是动漫产业与广告产业产品的融合，它是指利用动漫的形式

通过媒体软件制作出来发布出来的广告。我国目前尚无专门针对动漫广告

的法规，相关部门在涉及动漫广告监管时，仍然遵循现有法律法规对广告

的真实性、公平性、商标、版权、竞争等传统问题进行监管①。

而随着动漫技术的进步和各种“创意”的层出不穷，动漫广告的监管

中，也就产生了一些新的问题。比如在知识产权方面，没有对卡通形象著

作权或肖像权的明确规定，这也使得管理部门对近年来也频频出现的名人

卡通形象广告侵权现象的监管缺乏法律依据，而广告制作公司也较难把握

创作尺度，实现“自律”。

例如：2010年赵本山所在的“本山传媒”以广告侵犯肖像权为由在全

国提起了索赔金额最大的系列诉讼案，这是因为《不差钱》小品播出后，

①余霖新闻界2011年第4期广告与品牌动漫广告监管思考114页

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某航空票务公司、地方民营医院等多家单位播出的广告中，赵本山和小沈

阳在小品中的表演形象被改为动画形象。而这件案子在诉讼过程中围绕的

关键点就在于动漫卡通形象对真人的模仿是否构成了侵犯肖像权的行为。

而之所以对其争论不下，就是因为并无明确法条对其有清晰阐述。

动漫广告之所以重要，不仅仅是因为他是新出现的广告形式具有极大

的创造性空间，更是因为动漫广告对儿童的影响是巨大的不容忽视的。因

此对动漫广告进行有效监管显得尤为必要和迫切。

首先，动漫广告的监管范围和监管体系应进一步得以明确。

其次，在广告审查中增加对动漫形象著作权属的审查项目，对名人动

漫形象的肖像权做出明确规定。

再次，对动漫形象在儿童广告中的使用制定引导性的规定，在管理上

更多发挥行业协会的自律作用。

最后，动漫广告在网络等新媒体的发布，结合网络广告监管进行统一

监管。

3.1.4名人代言广告

广告代言人，是指在商业广告中，利用自己的形象、表演及知名度等

自身资源，借助各种形式的媒介，代表产品或企业，直接或间接地向消费

者推销商品或服务的人①。

近年来,随着我国文化事业的发展,名人广告大量涌现,而有问题的名人

广告则占相当大的比重,众多消费者因“名人效应”而屡屡上当受骗,司法实

践中也曾出现状告名人的现象,由此引发的潜在社会危害日渐增多。但是,目

前我国现行的广告法律法规,往往只注重广告主、广告经营者及广告发布者

这三类广告市场主体所应承担的法律责任。却忽视或淡化广告推荐者,特别

是名人、明星代言广告所应承担的法律责任。如《广告法》第37条～48条、

《反不正当竞争法》第42条、《消费者权益保护法》第39条、《刑法》第

222条等,都分别规定了广告主、广告经营者和广告发布者的刑事责任、行

政责任、民事责任。而仅仅是在《广告法》第38条第3款中,作出了“推荐

的商品或者服务虚假并使消费者权益受到损害的,应当承担连带责任”的规

①周勇陈尚海广告大观理论版200801广告代言人的法律责任——兼论我国广告代言人制度的构建P92

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定。这就凸现出规范名人推荐广告法律法规的苍白无力,由此造成名人、明

星代言广告只获取利益、不承担责任的现象。

第一，健全广告主体责任制度。根据国际通行做法，明确界定“广告

代言人”的概念，规定代言行为的法律规则，应包括平等、公平、诚实信

用及无损社会公益等民商法基本原则和精神。同时，修改《广告法》第38条，

扩充“广告推荐者”的外延，将作为产品或服务推荐者的广告代言人明确

列为责任主体，享受与广告主、广告经营者、广告发布者同等地位、负担

同等责任。

第二，加大广告代言人的法律责任力度，对其的金额应与虚假广

告带来的全部经济收益挂钩，而不是以广告费用为准，使之认识到虚假广

告行为一旦受到查处，不仅无利可图，还要遭受惨痛的经济损失。

第三，设定广告监管机构的法律责任。对监管机构的工作人员因玩忽

职守、滥用职权、徇私舞弊使虚假广告出台而又未构成犯罪的给予必要的

行政处罚，加大对监管机构及工作人员的监督力度，提高审查质量，预防

虚假广告的出现。

第四，建立公益诉讼制度，完善众监督。赋予广告受众对违法广告

的起诉权。广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至

愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权

利主体寻求司法救济的途径。赋予广告受众对违法广告的起诉权，在法理

上是可行的，在实践中是有益的②。

3.2广告法律规范之间相冲突、相抵触

3.2.1广告法律规范上位法和下位法相冲突、相抵触

这种上位法与下位法之间的冲突与抵触，主要表现在一些地方性法规、部门

规章的规定与《广告法》规定之间的冲突。

例如：禁止发布广告的限制方面,《广告法》第31条规定:“法律、行政法

规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服

务,不得设计、制作、发布广告。”这也就是说,禁止发布广告的商品或者服务必

须有法律、行政法规的专门规定。然而,某省医疗、药品、医疗器械广告条例第

②喻勤娅，《广告法律问题及对策》，《天津市职工现代企业管理学院学报》，2003年19期，第13-15页

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14条第2项,却自行规定肿瘤、性病、艾滋病药品,改善和性功能障碍

的药品、医疗器械,计划生育用药,防疫制品，不得发布广告。这种地方性规定显

然违背了《广告法》第31条的规定,这种立法状况给广告执法也带来诸多不便。

3.2.2同类行为的不同法律规定不一致

在我国现行广告法律规范中,不同的法律条文对同一违法行为处罚标准的规

定差别很大。如对虚假广告的行政处罚,《广告法》第37条规定,对虚假广告的

责任人处以广告费用一倍以上五倍以下的而《反不正当竞争法》第24条规

定,对虚假宣传的经营者可以根据情节处以1万元以上20万元以下的。

例如：企业发布了一则虚假违法广告,其广告费用是1000元,依据《广告法》

规定,最多可以5000元;而依据《反不正当竞争法》规定,则最低1万元,

最高可以20万元。如果同样的虚假违法广告,其广告费用是100万元,依据

《广告法》规定,最低100万元,最高可以500万元;而依据《反不正当

竞争法》规定,则最高只能20万元。可见,同一个违法事实,适用不同的法律

条文,其处理结果差别巨大。这种状况明显违背了法律的公平原则。

4.总结

本文对中国现有广告监管机制做了一个粗略的介绍，试图从各个方面对现存

的广告监管机制进行阐述。随后使用资料分析法和观察法对当今广告监管存在的

一些问题进行了浅析，并以个人名义提出了一些本人认为称得上“中肯”的意见

和建议。并且对广告行业的未来良势发展表示期待和信赖。

广告是当今社会经济生活的普遍现象，人们每天都面临着各类广告的“狂轰

滥炸”，广告已不仅仅是企业的一种促销手段，而切深深地刻上了伦理道德等文

化烙印①。由此可见，对广告的规制和监控不但会影响广告行业的行业风气运行

机制，更会对社会生活造成巨大的影响。监管这件事并不是只有行政机关、中广

协、监管机构才能干的事情，我们是消费市场的一份子，是广告活动中的一个参

与者，是传播行为中的一个重要环节。这意味着我们每个人都有权利对广告行业

进行监管，也都有义务为促进广告行业的健康发展做出自己的努力。

①柯昌林商场现代化2007年6月（中旬刊）经济与法广告的伦理缺失与法律规制290页