政府采购中的回避制度

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政府采购中的回避制度

谷辽海

现行法律未能清楚界定需要回避的采购人员。在具体的政

府采购过程中，采购项目往往都是由许多工作人员共同来完成

的。

政府采购中的回避制度，根据现行法律规定，是指采购人

员及其相关人员在政府采购活动中，与供应商有利害关系的，

必须主动请求回避或者根据当事人供应商的申请，采购主体依

法予以替换，由他人履行职务的一种法律制度。

为保证政府采购交易过程和交易结果的公平和公正，充分

保护政府采购当事人的合法权益，我国《政府采购法》第十二

条建立了回避制度。这是我国首次在公共采购领域里提出了回

避的概念。

回避制度源于司法程序，在行政执法程序中也广泛运用，

但我国的《招标投标法》未对此做出任何规定。政府采购法在

总则这一章节里对回避问题作了强制性的规定，其重要性是不

言而喻的。虽然有了明确的法律规范，但两年来的实际执行效

果并不乐观。分析其原因，笔者认为，我国的政府采购回避制

度主要存在以下问题。

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现行法律未能清楚界定需要回避的采购人员。在具体的政

府采购过程中，采购项目往往都是由许多工作人员共同来完成

的。其中有负责项目和预算审批的，有制作招标采购文件的，

有发布采购信息的，有审核供应商资格和采购文件的，等等。

在这些过程中，往往有许多相互联接的环节，知悉采购项目详

情的工作人员有很多，法律所规范的“采购人员”是指经手哪

些环节的呢?具体又包括哪些人员呢?法律虽然对需要回避的

“相关人员”进行了罗列，如：招标采购中评标委员会的组成

人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询

价小组的组成人员等。

但这种例举立法一方面没有对概念的内涵进行阐述，另一

方面没有穷尽必须回避的人员。况且，也仅仅从外延上说明了

“相关人员”。让人更为遗憾的是，具体负责操办采购项目，

且对采购结果有着重要影响的“采购人员”，政府采购法无任

何内涵和外延的立法解释。我们都知道，完成一次政府采购项

目有许多环环相扣的链，参加竞争的往往也有许多供应商，不

论采取那种采购方式，采购人员与供应商一对一进行交易的场

合是较少发生的。可见，现行法律没有全部涵盖回避人员。

回避事由中的“利害关系”至今尚无立法解释。众所周

知，“利害关系”本身的内涵极其丰富。我们每个人都生活在

现实的社会，始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，

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谁都无法生存。因此，每个人所处的社会关系本质上就是利害

关系。比如同学、同乡、师生、战友、校友、同事、血亲、姻

亲等社会关系，在具体的政府采购活动中，都可能会发生在采

购人员和供应商之间。如果将这些社会关系都列为回避缘由，

如果将所有的利害关系都纳入回避缘由，可能导致采购主体中

没有一个符合法律规定的采购人员来经办采购项目。

由于法律没有对“利害关系”进行界定，导致许多供应商

无法有效提出回避申请。那么如何理解采购人员及其相关人员

与供应商有“利害关系”呢?笔者认为，所谓的利害关系，是

指对政府采购项目的中标结果或者成交结果具有直接影响的

人员。《政府采购法》在对“利害关系”的内涵进行界定的同

时，还应指出“利害关系”的外延，可将我国三大诉讼法中有

关“回避”的法律规定移植到政府采购法律制度中。在确定

“利害关系”为回避前提条件下，进一步详细列举回避的法定

情形。

现行法律没有明确回避的受理机关和程序。回避分为自行

回避、申请回避和指令回避三种形式。在三种回避的形式中，

由什么样的机关来主管，我国的政府采购法和财政部的相关行

政规章都没有规定。实践中，回避的受理机关分别有采购人、

集中采购机构和以营利为目的社会中介代理机构。采购人员自

行回避的受理机关一般不会产生异议，通常为其所在单位。指

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令回避、相关人员的自行回避、供应商的申请回避，这些回避

形式，由什么样的机关来决定，回避的复议申请又该向什么样

的受理机关提出，我国的政府采购法应该明确。此外，笔者认

为，法律还应该明确规定，政府采购活动开始时，采购主体应

告知当事人有申请回避的权利和回避申请的期间，当事人必须

在此期间提出回避申请。

现行法律没有规定采购主体负责人和主管机关负责人的

回避制度。采购人员及相关人员在政府采购过程中虽经手、承

办具体的采购项目，都能够或多或少影响采购结果，但对于重

大事项往往无权决定，对于预中标或成交结果通常不能起决定

作用。而享有权力的又不是“采购人员”和所谓的“相关人

员”，比如采购主体业务部门负责人、行政首长、主管部门的

上司等。这些人员虽不具体操作采购项目，但对政府采购交易

过程和交易结果有着直接的影响，且都是举足轻重的。从某意

义上来说，这些人员的回避相对于采购人员的回避显得更为重

要。

此外，在实际的采购活动中，采购主体的预中标、成交结果

还需要经过政府采购监督机关的审批。审批机关的承办人和负

责人不是采购人员，不属于现行法律所规定的回避情形，但却

直接影响着采购结果。故笔者认为，我国的政府采购法非常有

必要建立采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。

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浅淡政府采购的主管机关

谷辽海

政府采购法实施后，法律明确了政府采购市场的监管机

关、供应商的质疑程序和投诉程序、行政主体不受理投诉内容

的救济机关和救济程序等等。

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政府采购的主管机关，是指依法享有国家对政府采购市场

的行政管理职权，能以自己的名义行使政府采购行政管理权

力，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。

我国《政府采购法》规定，各级人民政府财政部门是负责

政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督

管理职责。根据法律的授权，我国从中央财政部到各省、市财

政厅局先后都设立了政府采购管理处(室)，在全国形成了政府

采购市场的统一监管体系，开始对公共消费市场行使法律所赋

予的国家行政权力，履行相应的法定职责。从中央到地方，各

级国家机关、事业单位、社会团体等政府采购当事人开始成为

被管理的行政相对人。

在政府采购法实施之前，我国的政府采购市场没有统一的

和法定的监管机关。2000年1月1日实施的《中华人民共和国

招标投标法》是规范我国公共采购市场的一部重要法律，但没

有通过法定的方式明确授权对公共消费领域进行统一监管的

组织。

为贯彻执行《招标投标法》的相关规定，2000年3月，中

央机构编制委员会办公室提出了招标投标活动行政监督的职

责分工意见。根据有关规定(详见附件的备注)，国家发展和改

革委员会指导和协调全国的招投标工作，负责组织国家重大建

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设项目稽查特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招

投标进行监督检查。招投标过程中违法活动的监督执法，分别

由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门

负责。虽然有关部门明确了职责分工，但还是缺乏法律授权的

统一监管组织。当事人对招标采购活动如果有异议，仍然不知

道该向哪个行政监督部门提出投诉。

比较典型的例子，如“全国首例政府采购案”。2000年8

月8日，采购人国家农业部的“无规定动物疫病区”的采购项

目向全国公开招标。开标后，投标供应商未能中标，开始对采

购活动提出异议，向相关的行政监督部门进行投诉，前后长达

一年零三个月。有关部门以没有法定职权为理由，相互“踢皮

球”。无奈之下，质疑供应商于2001年11月提出了民事侵权

诉讼。“无规定动物疫病区”采购项目的采购主体和监管主体

都是同一个组织即国家农业部，从法理上来说，审裁不能合一，

即“运动员”不能同时为“裁判员”。

政府采购法实施后，法律明确了政府采购市场的监管机

关、供应商的质疑程序和投诉程序、行政主体不受理投诉内容

的救济机关和救济程序等等。

近两年，随着我国政府采购规模的不断扩大，全国各省市

的政府采购争议随之也普遍增多。为此，2004年8月，我国财

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政部专门颁发了《政府采购供应商投诉处理办法》的行政规章。

该办法第三条规定，县级以上各级人民政府财政部门负责依法

受理和处理供应商投诉。财政部负责中央预算项目政府采购活

动中的供应商投诉事宜。县级以上地方各级人民政府财政部门

负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。倘若前

述“无规定动物疫病区”采购争议案件发生在2003年1月1

日后，那么，供应商就可以将采购人农业部的采购行为向国家

财政部提出投诉。

无独有偶，国内各大媒体最近纷纷报道了我国《政府采购

法》实施后的全国首例政府采购行政诉讼案件。采购人分别为

国家发展改革委员会和国家卫生部，被告是国家财政部。原告

北京现代沃尔经贸有限责任公司认为，2004年11月，采购人

和采购代理机构在全国公共卫生体系救治项目的公开招标采

购活动存在违法行为，要求国家财政部及时予以查处，被告财

政部于2005年1月受理案件却未能在法定期限内积极履行法

定职责，反而于2005年2月25日移送给采购人来处理。为此，

原告针对财政部的行政不作为，向北京市第一中级人民法院提

起行政诉讼，要求被告国家财政部对采购主体所存在的违法行

为依法进行查处。

根据上述，我国政府采购法明确规定了政府采购市场的主

管机关，这一点突破了《招标投标法》监督机制所存在的严重

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缺位状态。然而，政府采购法本身还是存在监督的缺位。例如，

采购人如果是各级财政部门，供应商认为，财政厅局的采购文

件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，应

该向谁进行投诉呢?又该由哪个行政主体来处理投诉案件呢?

我们在这部法律中不到答案。

政府采购法实施以来，我国各级财政部门查处了大量招标

采购违法案件，政府采购的“阳光工程”迈出了重要一步。但

从近两年政府采购的法律文书来看，我国各级财政部门的政府

采购行政执法状态和执法水平并不乐观。财政部门查处政府采

购违法行为的阻力较大，有关部门缺乏相互理解和彼此配合，

政府采购执法队伍的法律素质普遍较差，执法人员大部分是学

财经的，没有经过法律专业培训，认定违法事实不知如何援引

法律，不懂行政执法程序，投诉处理决定书和行政处罚决定书

参差不齐，政府采购的执法条件和执法工具也非常简陋，主管

领导还不太重视政府采购行政执法，人手奇缺，缺少必要的技

术设施。执法环境还有待于进一步改善。