当中国公民遭遇海外诉讼

当中国公民遭遇海外诉讼

【√】在现代国际社会通行的解决纠纷方法，除少部分涉及政治

和外交外，对于刑事案件大都采取诉讼的方式进行。中国公民海外诉

讼，渐成为一种常态

3月31日，太平洋岛国帕劳称在其领海发现有中国渔民涉嫌非

法越境捕鱼，冲突中1名中国渔民被误杀，25人被抓扣。该事件，

最终以帕劳检方与中国渔民达成庭外和解协议而暂告一段落。

无独有偶，4月19日，韩国不顾中国的反对，坚持对中国渔船

“鲁文渔”号船长程大伟所谓涉嫌曾多次进入韩国经济水域捕鱼并

刺伤致死韩国海警进行审判，程大伟被韩国仁川地方法院判处三十年

监禁，并处2000万韩元（合11万元人民币）。

4月14日美国21岁的中国留学生唐鹏(音译)被控以租房为借口

女房主。他的父母赶赴美国后试图贿赂受害人让其改变口供，也

被警方起诉……

随着中国对外开放的不断加强，越来越多的中国公民开始走向海

外，这使得我国公民与国际社会的直接交往不可避免，交往的日益频

繁也意味着发生冲突的可能性增强。而这些连续发生的事件表明，中

国公民在海外诉讼权益的保护已经成为一个必须被重视的法律命题。

中国公民在海外打官司

据中国外交部不完全统计，2010年中国在海外人员(含出境人次、

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劳务人员、留学人员、定居人员)总数超过6700万人，保守估计，这

个数字将以每年5%的速度增长，预计2015年超过1亿人次，2025年

达到两亿人次；此外，目前中国在外设立企业逾1.7万家，资产总额

超过1万亿美元；海外承包项目约4000个。

外交部部长杨洁篪也在2012年“两会”期间的记者招待会中提

到，自2007年至今，外交部会同各有关部门，共受理和处置了近16

万起领事保护案件，涉及近百万人。特别是去年上半年发生的埃及、

利比亚、日本等几次大规模人员撤离活动，也表明中国公民海外权益

保护方面面临的巨大挑战。

有学者将中国公民在海外面临的安全问题分为三大类，第一类是

风险程度最高的，直接威胁生命安全；第二类风险程度稍次，对生命

安全有威胁，但威胁不如第一类那样大，主要是导致巨大经济损失；

第三类风险程度最次，只是造成经济损失，并未威胁生命安全。

其中最常见的是偷渡和非法移民、警察执法不当、船只被扣押。

在现代国际社会通行的解决纠纷方法，除少部分涉及政治和外交

外，对于刑事案件大都采取诉讼的方式进行。所以，中国公民的海外

诉讼，渐成为一种常态。

在哪里打官司

为何中国渔船“鲁文渔”号的船长程大伟要在韩国接受刑事审

判，为何帕劳检方与中国渔民仅仅用十五天的时间就达成了庭外和解

协议，并顺利回到祖国？

这涉及一个古老而基本的基本国际法原则，即属地管辖原则。属

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地原则从维护国家主权出发,主张以地域为标准,凡在本国领域内

犯罪不论犯罪人是本国人或外国人,都适用本国刑法。

根据我国的刑事诉讼法，对于中国公民的犯罪，中国法院有属人

管辖权。“但就国际惯例而言，属地管辖权通常优先于属人管辖权，

也就是说，中国公民在外国从事犯罪行为，优先由外国法院管辖。如

果外国不认为是犯罪或者外国愿意放弃管辖权的，才由中国管辖。”

中国政法大学国际法学院副教授李居迁说。

基于此，如果我国公民在他国领土上涉嫌被刑事侵犯或者侵犯他

人，根据属地管辖原则需要接受所在国的法院审理。我国在帕劳被扣

押的渔民的确进入了帕劳的专属经济区，所以中国渔民在认罪的前提

下，与帕劳检方达成了庭外和解协议，顺利回国。

在李居迁看来，中国之所以不承认韩国的判决根本原因在于韩国

法院的管辖权有瑕疵。“鲁文渔”号事件的事发地其实是在中韩双方

的争议海域。双方的专属经济区有重叠，但双方对这重叠部分的海域

划分并未达成协议，韩方以争议海域为自己的专属经济区为由管辖此

案，本身是有瑕疵的，这种瑕疵即导致其适用的韩国“专属经济区法”

在法律适用上有瑕疵，因此其判决存在问题，外交部的“不接受”是

正确的。

“中国公民在外国被外国的司法机关提起刑事诉讼，首要的选择

还是在当地寻求司法帮助。中国公民在外国打刑事官司，必须要请一

个所在国的律师进行辩护才行，因为国际上绝大多数国家的刑事诉讼

程序都只接纳本国的律师参与诉讼，毕竟这涉及一国的司法主权问

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题。”李居迁告诉《方圆》记者。

对此，律师刘明俊补充道，如果中国公民已经回国，再被外国提

起刑事诉讼，或者相关证据、事实在国内，这时候，还要寻求中国律

师的协助才行。

保护性的属人管辖

然而，在国际实践中，即使在适用属地管辖权的情况下管辖权行

使也并非绝对的，属地管辖权的行使还要受国际法的限制。例如，对

外国人行使属地管辖权时，应尊重其国籍国的属人管辖权。

即便涉及中国公民的犯罪行为确实发生在他国领土之上，国际法

上依然有属人管辖原则，也就是说进入一国领土的外国人仍然受他们

本国的保护,根据这一普遍承认的国际法的习惯规则,每一个国家

对于在国外的本国公民享有保护的权利。

国家依据属人管辖权可以对处于国外的本国公民进行领事保护

和外交保护,国籍是确定属人管辖权的标准。我国的宪法和刑事法律

中都明确规定了对我国公民在海外权利的保障。例如宪法第50条明

确规定，“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨

和侨眷的合法的权利和利益。”

国际公约的保护

随着全球化的不断发展，不同国家之间公民的交往日益频繁，为

了协调不同国家之间公民权利的保障问题，相继有各种国际公约出现。

对刑事被告人权利保护最为重要的国际公约是1966年12月联合

国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》（简称《公约》）。《公

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约》第十四条第三款中规定，被告知和获得法律援助的权利是任何受

到刑事指控的人应该完全平等地享有的一项最低限度的人权保障措

施。1990年4月10日，韩国亦加入了该公约。

《公约》第二十六条更明确规定，所有人不分种族、民族或社会

本源、出生或其他身份，在法律面前，悉属平等，且有权接受法律上

的平等保障。《公约》不仅将刑事法律援助作为在刑事司法方面的一

项最低限度人权保障标准，而且没有对有权获得法律援助的被告人作

出国籍限制，从而可以认为它并不排除外国人可以根据该公约的规定

成为缔约国的法律援助对象。

虽然，它对于《公约》成员国的法制建设有直接的指导意义和国

际法上的约束力，但所有签署并批准《公约》的国家都负有建立法律

援助制度的国际义务，并且接受联合国人权事务委员会的监督和定期

审议检查。任何参加该《公约》的国家都有国际法上的强制义务为在

本国接受审判的任何人提供公平受到审判的机会，诸如提供法律服务

和援助，提供翻译，以及及时通知当事人国籍国的使领馆人员等等。

联合国为了具体化这种人权保护的措施，不断拟定更为具体的刑

事方面的公约。诸如1988年联合国通过的《保护所有遭受任何形式

拘留或监禁的人的原则》中第五条规定，本原则应适用于在任何一国

领土内所有的人，不因其人种、肤、性别、语言、宗教或宗教信仰、

政治或其他见解、国籍、种族或社会出身、财产、出生或其他身份而

有任何区别。明确指出遭受任何形式拘留和监禁的人享受该公约保护

时不受国籍的限制。

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1990年联合国通过的《关于律师作用的基本原则》中重申各国

政府应确保向其境内并接受其管辖的所有的人提供平等有效地获得

律师协助的迅速有效的程序或者机制。

除了国际公约之外，还有不同国家之间进行的双边或者多边条约，

诸如中国和许多国家建立了刑事司法协助条约，根据双边互惠原则，

外国人在我国进行刑事诉讼所能提供的法律措施，我国公民在他国进

行刑事诉讼也同样可以获得相关的法律帮助。我国双边或者多边有关

司法方面的条约签订得越多，我国公民在海外的保护力度也会越大。

中国的努力

面临着中国公民在海外权益受到侵害的现状，中国政府一直在进

行各种努力，但这些努力却难以满足现实的挑战。

事实上，中国外交部早于2004年7月1日就设立了涉外安全事

务司，协调和处理相关涉外事务。2006年4月，外交部在领事司内

设立了领事保护处。这是中国首次设立一个部门，专门处理和协调海

外中国公民和法人合法权益的保护工作。2007年8月，外交部领事

保护处正式升格成为领事保护中心，处理海外公民及机构的安全事务。

2011年11月，该中心制定的《中国领事保护与协助指南》中明

确规定了中国公民遭遇刑事诉讼时可以向使领馆需求的帮助事项：

“当您的合法权益在所在国受到侵害，或与他人发生民事纠纷，或涉

及刑事案件，中国驻外使、领馆可以应您的请求推荐律师、翻译和医

生，帮助您进行诉讼或寻求医疗救助。”“可以在您被拘留、逮捕或

服刑时，根据您的请求进行探视。”外交部领事保护中心

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上甚至还列出了中国公民在各国的“应急电话”，促进领事保护的实

现。

中国国务院总理2010年在政府工作报告中就提出要“有效维护

中国公民和法人在海外的合法权益”。2012年，“中国海外权益保

护”话题更首次写入中国全国政协常委会工作报告。

中国外交部长杨洁篪提出，近年来，外交部已经初步建立起“境

外中国公民和机构保护工作部际联席会议”机制和中央、地方、

企业和使领馆“四位一体”的联动保护机制，实实在在地提升了我们

维护海外中国公民和机构正当权益的能力。而且中国政府也在切实地

为中国在海外的公民提供外交保护和领事保护。

根据外交部领事司提供的最新数据，2011年有关部门处理各类

领事保护案件约3万起，而在5年之前，这一数据还不足1万。这既

表明了领事保护具有很大的实际作用，又表明了中国公民在海外对领

事保护的需求日渐增大。

现实的窘境

尽管官方在诸多方面，对于中国公民海外诉讼权益保护作出了努

力。但就现状而言，仍然显得捉襟见肘，力不从心。

首先外交和领事保护范围和力量不足。我国使领馆只能在国际法，

特别是《维也纳领事关系公约》允许的范围内，依法依规提供各类协

助。使领馆不能代替驻在国政府、警方或者法院，只能敦促他们依法

处理，公正处理。此外，我国使领馆为领事保护工作的人员严重不足，

从而影响到为海外中国公民提供帮助的服务质量。

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数据显示，我驻外使领馆中做领事保护工作的仅有600多人，按

2010年出境6000万人次计算，每名领事官员一年要面向10万人提

供可能需要的领事保护，而美国的比例是15000，日本大约112000。

其次我国的法律援助制度不够完善，并没有给律师提供足够的权

利去帮助中国公民进行海外诉讼。在中国“鲁文渔”号船长程大伟涉

嫌杀人罪的案件中，《方圆》记者采访当事人的妻子时获知，在进行

证据保全公证时无法获得地方政府的支持。同时，中国的法律援助制

度除了支持对日索赔的律师援助之外，并未有专门的针对中国公民在

海外权益受到损害时的法律援助规定。

从这个角度来看，中国律师在为“浙台渔运”号事件的当事人提

供法律服务时遇到的困难也说明我国在这方面制度上的缺乏。而在帕

劳遭受击死亡的渔民无疑足够幸运地得到了官方外事部门的公职

律师的帮助。

亟待制定《中国公民海外保护法》

中国公民海外权益保障和实现，离不开完备的立法，构建符合国

际规范的公民保护立法体系是当务之急。

我国政府应当尽快制定《中国公民海外保护法》，确立体系化和

制度化的海外公民权利保护制度，这将有助于强化我国公民保护

机制的法律支撑。

诸如借鉴日本的海外国民登记电子档案、美国的网络领事数据库

系统、英国的领事服务集中化模式等，创立中国公民保护专项基

金和完善中国侨民的登记制度。

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此外，要通过立法的方式鼓励和支持中国律师积极参与到跨国刑

事诉讼中，为中国公民在海外大规模遭受犯罪侵害的情况提供法律服

务和援助。

在历史上，美国以护侨为名曾发动十次军事干预，以列为追杀

暗杀本国运动员的凶手，追踪九年。这种坚决维护本国公民权利的精

神值得我国政府效仿，让中国公民可以自由和安全地行走在地球每一

个角落。

【√】遭遇海外诉讼怎么办

外交部发布的《领事保护指南》（2011年版）详细规定了中国驻

外国使领馆在所在国中国公民权益受到侵犯时所能给予的帮助。

《领事保护指南》第三部分规定了公民可以寻求使领馆帮助的事

项：

当合法权益在所在国受到侵害，或与他人发生民事纠纷，或涉及

刑事案件，中国公民可以请求中国使领馆推荐律师、翻译和医生，帮

助进行诉讼或寻求医疗救助。

在所在国发生重大突发事件时，中国公民可以请求使领馆咨询并

提供必要协助以撤离危险地区。

中国公民在被拘留、逮捕或服刑时，可以向使领馆请求进行探视。

中国公民遭遇意外时，使领馆可以应请求协助将事故或损伤情况

通知国内亲属。

中国公民在国外遇到生计困难时，可以请求当地使领馆协助与国

内亲属联系，以便及时解决费用问题。

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第四部分规定了不能请求的事情：

不可以请求使领馆干预所在国的司法或行政行为。

不可以请求使领馆参与仲裁或解决中国公民与他人的经济、劳资

和其他民事纠纷。

不可以请求使领馆替中国公民提出法律诉讼。

不可以请求使领馆帮助中国公民在、拘留或监禁期间获得比

当地人更佳的待遇。

不可以请求使领馆支付酒店、律师、翻译、医疗及旅行（机、船、

车票）费用或任何其他费用。

不可以留宿在使领馆内或请求使领馆帮忙保管行李物品。

【√】英国海外公民权益保护：官方与民间的双重助力

在相当长的一段时间内，英国对其海外公民的保护曾备受其国内

舆论指责。于是，从上世纪九十年代起，英国展开了一系列领事保护

机制改革，英国外交部重视通过各种形式与非政府组织合作开展领事

协助工作。

例如，其每个财政年度都为“囚犯在国外(PrisonersAbroad)”

组织提供活动资金,以便该组织为在海外服刑的英国公民提供协助。

“囚犯在国外”组织在1978年成立,1980年4月24日注册成为慈

善机构。该组织的宗旨为：保障在国外被拘禁的英国公民的福利和基

本人权，并在他们回到英国后帮助他们重新开始生活。它不仅为在国

外被关押的英国公民及其家人服务，也为从海外监狱释放回国的英国

公民服务。该组织不对其客户做道德判断，不管他们是否有罪，是否

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被判刑，只根据需要帮助他们。目前,该组织在全球80多个国家为

1000多名英国囚犯服务。

另一个英国慈善机构“团聚(Reunite)”专门为那些被诱拐出

国的儿童的父母亲们提供帮助。多年来,英国外交部一直与该机构合

作处理此类领事保护案件。

除为非政府组织提供活动资金外,领事司派专人指导非政府组

织的工作。领事司就有一位特别的负责人权和死刑方面事务的人权协

调员每星期去“囚犯在国外”组织上半天班,为该组织处理涉及海

外英国囚犯的事宜提供法律指导。

除了与国内的非政府组织合作外，英国驻外使领馆也非常重视与

当地非政府组织的合作。例如，英国驻葡萄牙大使馆与当地为犯罪受

害人提供协助的非政府组织建立了非正式的工作联系，请他们帮助处

理涉及英国公民受到犯罪活动侵害的领事保护案件。

除以上几种合作形式外，英国外交部还邀请非政府组织参与领事

培训；召集一些为儿童服务的慈善机构开会,交流处理国际儿童

案件的经验；与少数族裔社区组织合作处理涉及少数族裔公民的领事

协助案件；倡议成立公益律师小组，专门为领事保护案件的当事人提

供免费的法律咨询服务等等。

英国领事保护机制改革也体现出全球化背景下外交发展的一些

新特点,表明国际关系中与个人利益相关的一面日益成为外交部工

作的前沿。正如有学者指出：“在外交实践中,个人的作用越来越明

显,这一点在公共外交和领事关系中格外突出。对于各国外交部来说,

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保护公民个人的利益成为一项重要的任务,这影响到外交部在国内

的声誉。”

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