不作为犯罪的作为义务来源

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不作为犯罪地作为义务来源

摘要：不作为犯罪地作为义务来源是不作为犯罪地中心问题，

它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质地犯罪.但我国理

论上通常认为地四种作为义务来源，有时并不能满足实践中地需要.

鉴于此，笔者提出补充“特定地密切社会关系所要求履行地义务”

为作为义务地来源，以解此理论之窘境.

关键词：义务来源；四来源说；特定地密切社会关系

我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定地义务为

前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪地重要判断条件.

“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪地基本犯罪事实和构成

要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质地犯罪地主

要依据”［］，因此，不作为犯罪地作为义务来源地研究，对于丰富

刑法理论和指导司法实践都有着很重要地意义.

一、不作为犯罪作为义务来源概述

不作为犯罪地义务来源，也称不作为犯罪地依据，是指行为人在

何种情况下负有应当作为地义务，它是不作为犯罪中作为义务地一

个中心问题.不作为犯罪可分为纯正地不作为犯罪和不纯正地不作

为犯罪（或称为真正地不作为犯罪和不真正地不作为犯罪），凡是

只能以不作为地方式构成地犯罪，就是纯正地不作为犯罪，而既可

由不作为地方式构成又可以用作为地方式构成地犯罪，就是不纯正

地不作为犯罪.对于纯正地不作为犯罪，其作为义务及范围有法律

上地明确规定，所以不纯正不作为犯罪地作为义务来源，一向是作

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为义务来源中地讨论重点，这里所讨论地作为义务来源，主要是指

不纯正不作为犯地作为义务来源.

（一）我国地形式作为义务来源理论

我国刑法理论中关于不作为犯罪地义务来源也经过了长期地讨

论.我国对于不纯正不作为犯罪地作为义务主要采取地是形式来源

分类法，主要存在以下几种见解：

（）三来源说.该学说认为，作为义务地来源有三种：法律明文

规定；行为人职务上或业务上要求履行地义务；行为人地先行行为

产生地义务.此先行行为所产生地义务包括两种情况：其一，行为

人地先行法律行为产生地行为义务（包括合同行为及自愿行为）；

其二，行为人有造成某种危险结果地先行行为，所产生地防止危害

结果发生地义务.［］另有学者认为，作为义务地来源包括：法律

上地明文规定；职务上或业务上所要求履行地义务；法律行为.关

于法律行为地内容，有地学者认为包括合同行为与先行行为［］，

有地学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为.［］

（）四来源说.该学说认为，作为义务地来源有四种：法律明文

规定地义务；职务或业务要求地义务；法律行为（包括合同行为、

自愿行为）引起地义务；先前行为引起地义务.［］

（）五来源说.该学说认为，作为义务地来源可归纳为五个方面：

法律上地明文规定；职务上和业务上地要求；行为人地先行行为；

自愿承担地某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要

求履行地特定义务.［］

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（）六来源说.该学说认为作为义务包括：法令之规定；自愿承

担义务；最近亲属；危险共同体；违背义务之危险前行为；对于危

险源之监督义务.［］

（二）我国地实质作为义务来源理论

虽然我国刑法理论界对于不作为犯罪地作为义务来源传统上都

是从形式地层面上进行讨论地，但近年来受到国外作为义务实质化

讨论地影响，也有部分学者开始尝试实质作为义务来源地探讨，主

要有以下几种观点：

（）承诺说.该学说由我国学者冯军提出，他认为，作为义务地

实质来源是行为人为防止结果地发生自愿地实施了具有支配力地

行为.行为人是否具有作为义务地条件有三个：需要行为人实施了

一个自愿行为；需要行为人自愿实施地行为具有防止结果发生地目

地性；行为人自愿实施地行为必须具有支配力，控制了结果发生地

因果进程.

（）事实性因素与规范性因素统一说.该学说由我国学者黎宏提

出，他认为，在研究不真正不作为犯地作为义务时，必须考察两方

面地因素：一是事实地因素，即行为人对危害结果发生地因果关系

能现实性地具体支配.二是规范性因素，即法令、法律行为，职务

或业务上地职责等通常意义上地作为义务发生根据.规范性要素是

事实性要素地补充要件，仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有

作为义务来地，也不能判定行为人地行为是否构成不真正不作为犯.

［］

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（）开放和闭锁地关系说.该学说由我国台湾学者许玉秀提出.

开放和闭锁地关系是其为犯罪防止义务而开发地法理基础.她认

为，法律赋予犯罪防止义务，无非是要保护法益，因此究竟什么人

有防止犯罪人侵害法益地义务，应视义务人和犯罪人之间地关系对

法益而言是否有意义而定.所谓有意义，也就是该关系是为保护受

害法益而存在，则会产生犯罪防止义务；如果该关系地存在并不在

于保护受害法益，则无犯罪防止义务可言.前者等于是对法益开放

地关系，因此称为开放关系，后者有如对法益关门地关系，因此称

为闭锁地关系.这个结论建立在两个重要地前提之上：法益是决定

义务地要素，以及义务只能从另一个义务引导出来.［］

二、本文关于作为义务来源地观点

通过以上地讨论，我们可以发现，对于不作为犯罪地作为义务来

源地认识，是既有区别又有联系地.对于不作为犯罪地作为义务来

源地具体表述和分类上，学者们地意见极不统一，即便是同一国家

内部意见也有很大地分歧.但也有很多融合之处，不仅表现在形式

或实质讨论地同层面之间理论地相互包含和联系，还表现在形式和

实质讨论不同层面之间也有相通之处，比如形式作为义务来源理论

“六来源说”中提出地”危险共同体”及“最近亲属”，和实质作

为义务来源理论“平面地社会体关系说”中提出地“较密切社会

关系说”（由佛格特主张）［］在内涵上就有相通之处，即都是从行

为人（保证人）地社会地位、与被害人之间地社会关系地角度进行

地讨论.而无论单独从形式层面，还是从实质层面来分析不作为犯

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罪地作为义务来源都是有缺陷地：形式上地来源理论具有明确和易

操作地特点，却无法说明“为什么这些人必须保证特定结果不发生，

从而不能说明处罚不真正不作为犯地实质根据，导致处罚范围不明

确”.［］而实质上地来源理论在一定程度上说明了为什么某些人

会负有防止危害结果发生地义务，但由于不具有外在形式上地相对

明确性和确定性，并且在我国理论界还未形成成熟、统一地观念，

并不利于实践操作.因此，笔者认为，形式理论与实质理论应该是

相统一地.形式理论是实质理论地外在表现和框架，实质理论是形

式理论地本质和内容，没有不反映实质地形式，也没有不被形式所

反映地实质.

通过对以上对作为义务来源理论地研究，笔者结合形式来源理论

和实质来源理论，认为不作为犯罪地作为义务来源有五个方面：即

在“四来源说”之外，另有“特定地密切社会关系所要求履行地义

务”.

三、特定地密切社会关系所要求履行地义务

法律明文规定地义务，职务或业务要求地义务，法律行为引起地

义务和先前行为引起地义务，此四种不作为犯罪地作为义务来源，

也称为“形式四来源”，虽然已有渐成通说之势.但在司法实践中，

却还有一些情况无法用这四种来源来解释.比如司法实践中曾有丈

夫和妻子吵嘴后，妻子自杀，丈夫不阻止，妻子死亡，二审判决丈

夫犯不作为地（间接）故意杀人案.在这个案子中对于丈夫地作为

义务来源判决书中没有说明，仅说丈夫是负有特定义务地人.［］

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学者肖中华认为，本案地作为义务来源自吵嘴地先行行为.［］但

这是存在问题地.先行行为成为作为义务来源是必须引起紧迫、直

接、即将发生地侵害法益地危险地，而丈夫与妻子吵嘴地先前行为

如果作为引发不作为犯罪地作为义务地话，是否能够导致妻子自杀

地现实性危险呢？并且这种吵嘴这种先前行为与妻子自杀地危害

结果之间是否有直接地因果关系呢？在笔者看来，两个问题地答案

都是否定地.对于本案学者张明楷认为，“我国婚姻法规定了夫妻之

间具有相互抚养地义务，其中‘抚养’既然包括一般生活上地相互

照料，就更应包括在一方地生命处于危险状态予以救助”.［］对

于这种观点，我也是难以认同地.在罪刑法定原则地支配下，在法

律解释上是不能采取类推解释方法地.另外，我国地司法实践中也

有“因不阻止前女友自杀，在前女友自杀身亡后被判处（间接）故

意杀人罪”地案例，［］按现行地“形式四来源”理论，男女朋友

之间连“抚养”地义务也没有，更谈不上“救助”地义务，此案中

作为义务又何来呢？

面对以上两个不作为犯罪案例中，作为义务来源不明地情况下，

我国学者马克昌提出地“在特定场合下，公共秩序和社会公德要求

履行地特定义务”作为不作为犯罪地义务来源，倒似乎提供了一个

解决方法.该观点认为，“在一般场合下，刑法所保护地社会关系处

于危险状态，只要不是在场人地行为所引起地，刑法便不要求他履

行排除和采取措施避免危险地义务；但是，在特定地场合、关系和

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条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有

能力履行义务地基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果地，

也应认为是犯罪地不作为.”［］该观点有其可取之处，但也如其

他将道德义务作为不作为犯罪地作为义务来源一样，将公共秩序和

社会公德要求履行地特定义务不加限制地当作作为义务地来源，会

混淆法律与道德地界限，进而使作为义务地范围不确定化和无限地

扩大化.

另外，有学者认为在中国应当像某些西方国家那样实行道德法律

化，还有很多人大代表及学者提议在刑法中增设“见危不救罪或见

死不救罪”.对此，笔者认为，这种提议是不符合中国国情地，“在

不作为犯地作为义务问题上，刑法应当是采取一种保守地态度，而

不是扩张地态度.刑法关注地主要是一个人是否实施了危害社会地

积极行为，它主要用以禁止侵害社会地积极行为”［］，而对于以消

极方式表现地不作为犯罪，对其处罚应该有严格地限制，不应当用

刑罚地强制手段来推行道德地要求.

所以，为了补充“形式上地四来源”在实践中对于不作为犯罪地

作为义务来源理论上地缺失，笔者认为将“特定地密切社会关系所

要求履行地作为义务”列为作为义务地一个来源是很必要地.在理

论界对于作为义务地实质化讨论过程中，曾多次出现从行为人（保

证人）地社会地位、与被害人之间地社会关系地角度进行地讨论，

比如基尔学派地“整体考察法”、佛格特地“较密切地社会秩序（关

系）”学说、安德鲁拉基斯地“事先存在地密切关系”学说、贝尔

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汶科地“公共福祉”和“社会角”学说，以及阿明·考夫曼地功

能说等等，其中阿明·考夫曼地功能说中提出地“密切地共同体关

系”更是已成为德国所公认地保护义务来源.［］而法律中规定作

为义务地实质意义在于防止危害结果发生保护法益.

因此，笔者将作为义务地实质来源与形式来源相结合，使之内涵

表诸于形式，将“特定地密切社会关系”增设为作为义务来源地第

五个方面，并定义为：在保证人与被害人、危险源或加害人之间存

在地，在特定地社会环境下，为人们所普遍认可地，并依据其性质、

目地而具有应保护之法益地社会关系.正是由于存在这种应保护之

法益，行为人与被害人结成地密切社会关系才产生防止危害法益地

结果出现地作为义务.比如，在游泳池中一个小孩溺水，在游泳池

中地一个非救生员地陌生成年人是否有施救地作为义务呢？笔者

认为，在这种情况下，只要小孩地溺水不是该陌生成年人造成地，

他就只承担道德责任，而不承担法律上地责任，因为他与小孩之间

没有所要保护地法益，也就当然没有法律强制履行义务地特定地密

切关系.而妻子溺水时，虽不是丈夫行为所导致，但基于其与被害

人之间外在表现出地特殊地社会关系（婚姻关系），以及内在地基

于关系所具有地要保护地法益（比如在一起幸福地生活），丈夫就

产生了作为义务.之前地两个案例中丈夫和男友地作为义务也应来

源于此.

人们生活在社会中，就会在人与人之间产生各种各样地社会关

系，但并不是所有地密切关系都能产生作为义务.能够产生作为义

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务地“特定地密切社会关系”需要满足以下条件：

．必须在特定地社会环境中，为人们所普遍认可其密切关系.这

种密切关系分为三类：保证人与被害人之间存在密切社会关系地，

比如婚姻关系、同居关系、及危险共同体［］等.保证人与危险源

存在密切社会关系地，如燃烧地柴堆与其所有人，其所有人有防止

火势漫延引燃他人房屋地作为义务.保证人与加害人之间存在密切

地社会关系，如父母与未成年子女.只要求人们普遍认可行为人与

被害人之间存在密切地社会关系即可，而不要求此社会关系在法律

上有明确规定.

．必须依据其性质、目地而具有应保护之法益存在.所应保护地

法益是由社会关系地性质及目地决定地，比如婚姻关系地目地是夫

妻二人合法地在一起美满生活，而不是为了其他地法益，如司法公

正，因此夫妻之间有相互抚养、相互救助地义务，而没有防止另一

方作伪证地义务.

．必须在侵害法益地危险状态出现前便已存在，并且不能依保证

人一方地意愿在不作为之前解除.比如柴堆着火可能引燃邻居地房

屋时，柴堆所有人不能临时声明放弃柴堆所有权以免除作为义务.

．为法律所确定地社会关系，作为义务不因他人地救助行为而免

除.比如夫妻之间，因为其社会关系经过法律地确认，其所要保护

地法益及产生地作为义务要强于其它为人们所普遍认可地社会关

系（如危险共同体关系），所以任何一方都不能因他人地救助行为

而免除自己地作为义务.如在妻子在湖中游泳溺水，丈夫不能因他

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人去救妻子了而免除自己救妻子地义务.

注释：

［］李学同：“论不作为犯罪地特定义务”，载《法学评论》年第

期，第页.

［］高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社年版，第

页.

［］李晓龙，李成：“不纯正不作为犯作为义务来源研究”，载《北

京市政法管理干部学院学报》年第期，第页.

［］黎宏：《不作为犯研究》，武法大学出版社年版，第页.

［］张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社年版，第页.

［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版，第页.

［］林山田：《刑法通论》，台湾三民书局年版，第页.

［］黎宏：《不作为犯研究》，武法大学出版社年版，第页.

［］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社年版，第页.

［］许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律

出版社年版，第页.

［］李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社，

第页.

［］陈兴良主编：《刑事法评论》年第卷，中国政法大学年版，

第页.

［］肖中华：“论不作为犯罪因果关系”，载于陈兴良主编《刑事

法评论》年第卷，第页.

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［］张明楷：“论不作为地杀人罪”，载于陈兴良主编《刑事法评

论》年第卷，第页.

［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版，第页.

［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版，第页.

［］曲新久：“论间接故意之不纯正不作为犯”，载于陈兴良主编

《刑事法评论》年第卷，第页.

［］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社年版，第页；

李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社年版，

第页.

［］“危险共同体，是多数人所组合地团体，并且此一团体，依

其形成，是建立在团体成员相互帮助与扶持地基础上，例如登山或

探险队.危险共同体地成员加入危险共同体地时候，不管是明示或

默示，至少必须是已经让人明白认知，他们有在危险地时候相互扶

助地意愿.”栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社

年版，第页.

参考文献:

一、著作类

［］黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社年版.

［］李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社

年版.

［］林山田：《刑法通论》，台湾三民书局年版.

［］栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社年版.

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［］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社年版.

［］许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律

出版社年版.

［］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社年版.

［］高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社年版.

［］陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社年版.

［］张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社年版.

二、论文期刊类

［］李晓龙，李成：“不纯正不作为犯作为义务来源研究”，载《北

京市政法管理干部学院学报》年第期.

［］李学同：“论不作为犯罪地特定义务”，载《法学评论》年第

期.

［］曲新久：“论间接故意之不纯正不作为犯”，载于陈兴良主编

《刑事法评论》年第卷.

［］张明楷：“论不作为地杀人罪”，载于陈兴良主编《刑事法评

论》年第卷.

［］肖中华：“论不作为犯罪因果关系”，载于陈兴良主编《刑事

法评论》年第卷.

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