刑事诉讼法论文

浅析刑事程序中的诱惑侦查制度

摘要：随着人类犯罪向智能化、组织化、隐蔽化发展，传统的被动型侦查方式已经越来越不

能适应打击犯罪，维护社会秩序的现实需要，为此世界各国侦察机关纷纷调整思路，与时俱

进，发展出跟踪监视、电子监控、监听通讯、诱惑侦查等一系列主动型侦查手段。其中，诱

惑侦查作为一种特殊形式，在打击犯罪，维护社会秩序方面具有很高的效能，在各国的司法

实践中得到广泛的应用。我国《刑事诉讼法》虽然没有关于诱惑侦查的法律规范，但诱惑侦

查在实践中却被广泛运用于、制造等案件的侦查中。立法的缺失必然导致实践中的

诸多问题,因此本文就诱惑侦查的含义、特征、主体、适用对象、程序，世界主要国家对诱

惑侦查制度的相关规定，诱惑侦查与侦查缺陷的关系以及我国司法实践的现状等浅谈如何构

建我国的诱惑侦查制度。

关键字：诱惑侦查；侦查缺陷；法律规制

现代社会犯罪手段的不断翻新以及犯罪分子反侦查能力的不断增强,使侦查手段也随之

千变万化。形形的新型犯罪诸如有关走私、行贿、贩卖、组织卖络犯罪等

案件对社会整体利益具有极大的社会危害性此类案件不仅破坏了国民健全的社会生活并将

给整个社会的安宁带来无法估计的恶果，因此必须坚决镇压严厉打击。然而这些犯罪因其高

度的隐蔽性组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战。于是各种特殊

的侦查手段便应运而生，诱惑侦查就是被实践证明为破获此类高难度案件的有效措施之一。

现已被世界上许多国家立法普遍认可，并广泛运用于司法实践，正日益受到侦察机关的重视

和青睐。

一、诱惑侦查概述

（一）诱惑侦查的含义及特征

诱惑侦查，是指侦查人员及其他参与侦查活动的人员通过诱惑性方式诱使某人实施犯罪

行为或促使其犯罪意图暴露,以便对其进行刑事追究的侦查手段。也有学者称其为“侦查圈

套”、“警察圈套”、“诱饵侦查”。诱惑侦查作为一种在司法实践中广泛运用并发挥一定作用

的侦查手段与常规的侦查手段相比具有非常明显的特点：首先，使用诈术，即侦查人员隐蔽

身份与目的，以假面目示人；其次，为达到目的而利用对方的某种欲望(如金钱、、

情)。实践中这种侦查手段的明显优势在于整个犯罪过程在侦察机关严密的监控之下，绝无

犯罪嫌疑人逃脱、毁证、匿赃的机会，而且案件一经查破，所有的调查取证工作也几乎同时

结束，案子破得干脆利落，耗时短，也难以翻证。诱惑侦查的这些特点使其在侦破犯罪、

犯罪以及其它无被害人犯罪发挥了重要作用。

（二）诱惑侦查的主体条件

诱惑侦查源于大革命前的法国，法王路易十四为了维护其统治地位，将设置陷阱作为一

项捕捉革命党人的特务政策，用来镇压资产阶级的革命运动。到了二次大战期间，美国的联

邦调查局(FBI)将诱惑侦查用于反间谍活动、查禁、同性恋、赌博、违反禁酒令、等

犯罪，随后扩大至侦缉恐怖活动、行受贿、窃取产业情报案和追查赃物。在其他国家，受美

国的影响，诱惑侦查理论也伴随着实践而得到了不同程度的发展。

诱惑侦查是一项规范性很强的刑事侦查活动，不是任何公民都可以使用的，只应由专门

的侦查人员及受雇于侦察机关的人员如情报人员可以在规范程序下使用。社会上一般人员只

有在经过侦察机关对其个人情况进行考核后,认为由其实施合适的情况下才可以作为侦查协

助人员实施诱惑侦查。如果公民擅自使用，则难以证明脱离共同犯罪或教唆犯罪的干系，并

难以得到合法的支持。特别是对于案、故意杀人案等有被害人的案件,这种考核更加重

要。如果不对侦查实施人员进行限定,难免在侦查过程中,他们会实施一些不恰当的行为或者

未能对被害人进行保护,导致发生严重后果。

（三）诱惑侦查所适用的对象范围

诱惑侦查的适用对象应为有可能实施违法行为的人，并且侦察机关不可以主观认为具有

犯罪嫌疑，应当有一定的犯罪线索产生合理怀疑。正如大多数学者所主张，我们应承认的是

中立性的“机会提供型”诱惑侦查。这是被司法界普遍接受的，但诱惑侦查是否只能适用于

有证据证明有重大犯罪嫌疑的人呢?大部分学者持的是肯定态度,但是这种观点值得商榷。当

然,诱惑侦查不能适用于那些明显不是犯罪嫌疑人的人员,也不能在没有根据地就将其适用于

特定人,以调查他是否为犯罪嫌疑人。但是,有些情况譬如在案件没有一点线索的情况下,是可

以运用诱惑侦查来发现线索的。比如说,某个偏僻的小巷里面经常在凌晨发生案件,但是

经过长期侦查仍然未能有明确的犯罪嫌疑人。在这种情况下,是否允许公安机关派女公安干

警于凌晨身着普通装束行走于此巷子,以期犯罪嫌疑人实施犯罪进而查获犯罪嫌疑人?笔者

觉得这种情况下是可以的,要不然有些案件侦察机关根本不可能查获。

（四）诱惑侦查的程序规定

任何行为都需要有一定的程序规制,否则容易被滥用。特别对于公权力来说，不加以程

序的限制，对一个国家来说很可能酿成无法弥补的后果。诱惑侦查的适用程序。根据审前程

序司法权保障原则与令状主义原则，诱惑侦查的适用应严格依据法律规定。对于不符合法定

条件使用诱惑侦查而获得的证据应当排除其使用效力。由于侦查权本身具有偏行政权的因素,

所以如何进行有效制约就显得非常重要。在学者们的著述中,很多人提到侦察机关的内部制

约问题,还有些提到通过检察机关批准、备案的方式来进行制约的问题。而欧洲一些国家则

是通过预审法官制度,使法院提前介入侦查过程,对侦察机关权力进行制约。因为,这些国家的

法律一般都规定预审法官享有如下权力:一是司法权,主要表现为批准、拘留、逮捕、司法管

制和临时羁押的权力。二是侦查权,即对法定必须进行预审的案件的侦查实施领导、指挥或

亲自进行侦查。这种侦查权主要包括:亲自主持或委托警察进行现场勘查和搜查、物证鉴定、

询问证人或被害人、讯问被告人、电话窃听、信件检查、扣押、拘留、逮捕、拘传等等。对

于一般案件而言,公安机关要采用诱惑侦查措施,必须经过如下程序:1.将整个案件的有关材料

报请人民检察院,申请人民检察院批准决定是否应该进行诱惑侦查。2.人民检察院认为可以使

用诱惑侦查的案件,提交人民法院立案部门。人民法院经过批准后,派两个或者两个以上的法

官参与公安机关的侦查工作。在侦查过程中,这些法官必须将整个过程客观记录下来,侦查过

程中不发表自己个人的看法。但是,在笔录最后,必须将自己对整个过程的看法写下来,并署名。

3.案件起诉到人民法院后,在立案阶段,如果人民法院认为诱惑侦查可能涉嫌违法,可以组成专

门人员按照上文的程序进行讨论。在得不出多数结论的情况下,应当提交审委会讨论。对于

认定为违法侦查的案件,建议检察机关撤诉,或者补充侦查。按照这种设计的程序,公检法三大

机关可以很好地实现相互配合、分工制约,共同实现刑法、刑诉法打击犯罪、保护人民的作

用。

（五）不良诱惑侦查的后果

关于不当诱惑侦查的后果应当至少包括三方面的含义即诱惑侦查的程序性后果，对于被

诱惑人的后果和对于实施诱惑侦查的警察的后果。本部分主要讨论诱惑侦查对于被诱惑人的

后果和对于实施诱惑侦查的警察的后果。在美国如果不当诱惑侦查被确认则被诱惑人可以根

据陷阱之抗辩被宣告无罪，但是警察没有刑事责任。英国则采用严格限制政策，如果同时具

备下列三个条件则警察不负刑事责任，否则至少应负教唆责任：犯罪行为实施者没有造成不

可挽回的显著损害，警察并没有实际去参与犯罪活动；这个行动事先得到警察局长同意，而

且警察为了诱捕他人而帮助他人实施犯罪，将构成共谋罪。该规则同样适用人身伤害的情形，

除非伤害相当轻微且得到受害者的同意。而且可能也应适用损坏财产的情形除非征得财产主

人的同意。

二、诱惑侦查与侦查缺陷的关系

诱惑侦查在各个国家广泛适用的同时，也引起了学术界的莫大争议。这种手段因其在侦

破刑事案件尤其是所谓“无被害人犯罪案件中卓有成效而备受侦查机关青睐。然而另一方面,

由于这种手段的运用容易造成对公民基本权利的侵犯等负面效果,因而对其合法性、正当性

问题一直存在争议。尤其是在强调程序正义、保障人权的法制现代化背景下,对这种手段的

质疑更时有所闻。有论者甚至认为,这种手段的使用破坏了法治的基本原则,易产生诱发犯罪

的危害后果,所取得的证据因是“毒树之果而不能在诉讼中认定,因此,应当禁止使用这类手段。

诱惑侦查有合法与非法之分,不加区分地对诱惑侦查一概予以否定或肯定的做法都不可

取,必须在对其进行具体分析的基础上区别对待,正确地予以取舍。根据国外学术界的研究,

一般认为,诱惑侦查可分两种类型,即机会提供型和犯意诱发型。前者是指犯罪嫌疑人本来就

有犯罪的意图,侦查机关的诱导只是为其实施犯罪提供一种机会;后者则是指由于侦查机关的

诱导,行为人才产生犯罪的意图,并进而实施犯罪，即所谓的“侦查陷阱”。对于前者,世界上

大多数国家,包括欧洲人权法院均持肯定立场;对于后者则大多持否定立场。

三、我国诱惑侦查制度现状

存在并不一定是合理的，更不一定是合法的。尽管诱惑侦查手段在我国运用较多，但在

立法上并没有得到清晰完整的规制，诸如在何种情况下使用诱惑侦查，诱惑侦查的程序控制，

诱惑侦查引发的相关法律后果在刑事诉讼法及相关的司法解释中完全是一片空白:侦查机关

为其进行合法性辩护的依据少之又少。诱惑性侦查失控的现象在所难免。实践中，公安机关

的诱惑侦查往往不经严格的批准程序；在拘捕犯罪嫌疑人以后，又经常以特情人员是“同案

犯”、“重要证人”、“在逃”或“另案处理”为借口，不出具相关的证据材料，对犯罪嫌疑人

事先是否已有犯罪倾向和意图的证据予以隐瞒，导致检察机关审查批捕、起诉无所适从。在

实践中，只要是诱惑侦查现场抓获的犯罪嫌疑人，一般均予以定罪处罚，但轻重不一。综观

诱惑侦查措施在我国的实践，如下一些问题需待解决:

首先，诱惑侦查的适用范围不明确。作为一项特殊的主动型侦查手段，我国侦查机关在

使用诱惑侦查时并没有考虑到案件的特殊性，从危害性质较小的治安案件到危害性较强的有

组织犯罪均一体适用，在实践中甚至出现湖南平江县某派出所与“女”合作，设圈套抓

“镖客”以的荒唐例子:这直接违背了侦查程序的必要性原则(比例原则)。

其次，对诱惑侦查的对象未予区分，从而造成“机会提供刑”和“犯意诱发刑”（侦查

缺陷）的混用，进而混淆诱惑侦查与侦查陷阱之区别。从理论上来说，两者并不能等量齐观，

这点我们在第二节中已作详细阐述，而在我国两者于造用上并无明显差别，这种有意无意的

混同使得诱惑侦查手段突破了侦查程序本身应具有的道德底线:即政府为了目的的神圣性可

以教唆一个本来无意实施犯罪的人去犯罪，为了一个总体的神圣目标，人的尊严可以被贬

损。

再次，对诱惑侦查手段缺乏必要的程序控制，侦查机关的自由裁量权极大。这一现象与

我国刑事诉讼法放任对侦查程序的司法控制存有因果关系。1996年修订的刑事诉讼法重点

为推进审判制度的改革，为达此目的，该法修订的重点即着眼于此，而有意无意放任了对侦

查程序的司法控制，以致造成目前我国“审判上当事人主义彩增强，侦查上超职权主义因

素浓厚”的两分局面。在这种局面下，诱惑侦查手段如脱疆之野马，极易造成对公民人权的

侵害。

最后，对诱惑侦查引出的相关法律问题认识模糊，这主要涉及两个问题:1.在现行制度下，

运用诱侦手段所获之证据是否如有的学者所言必然无效;2.在庭审阶段作为证人的引诱者是

否必须以言词方式出庭作证。当代社会，侦查权力的行使越来越强调对公民人权的保障，侦

查并不仅仅被视为国家为追诉犯罪嫌疑人单方面的需要，而是逐渐被视为控辩双方为参加庭

审活动而进行的准备程序。作为庭审程序前奏的侦查程序其本身也要符合程序正义的思想，

而不能仅把侦查程序纯粹看成实现实体法“正义”的手段，从而将侦查程序导入神秘的境地。

四、构建我国诱惑侦查制度之我见

目前我国在有效推进刑事审判庭审制度改革后，愈来愈多的学者注意到侦查程序所存在

的固有缺陷，法学界开始逐步强调侦查权的司法控制，侦查程序与公民人权保障，侦查法治

化原则等相关问题，借助这一理论经浪潮，笔者认为，可以此为契机建构我国的诱惑侦查制

度，以避免其穿行于合法与非法的尴尬境地，以下笔者将通过考察诱惑侦查制度在国外发展

和完善的实际状况，为我国立法提供相关经验。

第一，对如下两种情形的诱惑侦查应予禁止:(l)诱惑犯罪。诱惑侦查中违法程序最为严

重的莫过于此，应予严厉禁止，并通过立法追究有关责任人的行政责任或者刑事责任，对被

引诱者则适用“合法诉讼之抗辩”，免除其刑事责任。(2)为搜集证据。这种做法直接违背了

刑诉法第四十三条，应予禁止，违反取得的证据应予排除。

第二，对以下两种情形的诱惑侦查原则上允许，但要通过立法规定适用的条件和程序:(1)

为寻犯罪人。这种做法的前提是己经有犯罪事实存在，诱惑侦查的目的只是为了确认犯罪

嫌疑人，寻到承担责任的主体，既不是诱导犯罪，也不以引诱的方法搜集证据。如为破获

系列案，侦查员化装为过路妇女出现在现场，引诱犯罪人现身，即属此类。(2)为破获

职业犯罪团伙。如为破获职业集团，在其寻买主时，侦查员冒充买主与其交易。这种

做法分两种情况，如果侦查员主动到犯罪人要求交易的，属诱导犯罪，为非法;如果侦察

员只是被动迎合犯罪人的要求的，为合法。

第三，诱惑侦查正当性的举证责任证明标准。诱惑侦查的实施是否达到目的，最终的决

定因素是诱惑侦查所取得的证据能否被法庭采纳。因此关于诱惑侦查正当性的证明也即诱惑

侦查中举证责任的承担及证明标准问题，便成为诱惑侦查的一个十分重要的问题。在美国，

关于诱惑侦查合法性的证明由控诉方负举证责任，根据美国《计算机犯罪侦查程序模范法典》

的规定，如果诱惑侦查的实施导致被逮捕人或被起诉人提出侦查陷阱的抗辩，警方则负有排

除合理怀疑的证明该侦查行为并非侦查陷阱的责任。一项关于侦查陷阱的抗辩应当着重于被

告人实施犯罪的倾向而非警方的行为，警方则可以通过证明其犯罪倾向或者否认其行为的引

诱性的途径来对抗关于侦查陷阱的抗辩。被告人只有在不同意关于其具有犯罪倾向的结论时

才可以提出侦查陷阱的抗辩。美国《关于陪审团判断侦查陷阱的指导》也规定在下述情形下

陪审团不应当认定被告为侦查陷阱的受害者：在涉及案件的任何抗辩发生之前，无论任何时

候该犯罪的机会被提供，被告人都会愿意实施被指控的犯罪，并且政府的执法人员也仅仅是

提供了一个犯罪的机会。相反，如果有合理根据怀疑没有政府官员的引诱或者劝说，被告人

是否具有实施被指控犯罪的先前故意或者目的，则陪审团应当判定被告人无罪。因此，在美

国应当由控诉方承担其侦查行为正当性的证明责任，而被告方提出关于侦查陷阱的抗辩，只

要达到有合理怀疑的程度即可。在加拿大，最高法院在判断诱惑侦查的合法性时适用的是客

观标准，即必须有客观证据据以合理地怀疑被告人曾经参与过某种有联系的犯罪活动，才能

认可警察诱导犯罪的适当性。在大陆法系国家，通常将具有足够证据证明犯罪事实已经展开

并可能继续进行下去作为其适用的前提条件。与此相适应，诱惑侦查的适用对象一般也必须

是已经有证据证明正在参与犯罪或实施犯罪的人员。在中国，由于法律没有关于诱惑侦查的

规定自然也就没有关于诱惑侦查举证责任和证明标准的规定。在诱惑侦查合法性的证明上，

考虑到诱惑侦查适用的正当性和效率的权衡，关于诱惑侦查的抗辩不能被滥用，也即被诱惑

人提出诱惑侦查违法的抗辩应当附有条件。一般而言，应当达到优势证据的证明标准。然后，

应当由控诉方负举证责任，以确实、充分的证据证明其实施诱惑侦查是完全符合法律关于诱

惑侦查所规定的条件的，是正当的、必要的

第四，建立完整的证据排除规则，通过对以违法诱惑侦查所取得的证据的排除来促使侦

查人员遵循合法诉讼原则办案，从而达到规制诱惑侦查的目的。对于犯意诱发型的诱惑侦查

所采取的证据,我认为应该原则性的排除该证据的证明效力。对于侦查机关而言,他们之所以

实施犯意诱发型诱惑侦查,目的就是为了获取“犯罪证据”。如果我们在法律上明确规定通过

该种手段取得的证据不能在刑事诉讼中作为证据使用,侦查人员考虑到自己如果实施违法侦

查,不仅自己要受到处罚,而且“辛辛苦苦”取得的证据还没有证明能力,这将大大打击他们的

“侦查”积极性,犯意诱发型的诱惑侦查可以在一定程度上得到抑制。《关于

执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的规定》第61条规定:“严禁以非法的方法收

集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供货者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、

被害人陈述、被告人供述,不能用作定案的根据。”本条只规定证人证言、被害人陈述、被告

人供述不能作为证据使用,而使用犯意诱发型诱惑侦查所取得的证据显然不属于这三种证据

类型之一。而且“严禁以非法的方法收集证据”属于典型的“宣誓性条款”,后面没有制裁

措施,等于一纸空文。因此,现行法律规定之不足只能由相关部门通过立法、司法解释来明确

规定这种情况下取得的证据无论如何不能作为证据使用。

第五，判断诱惑侦查是否合法，可从以下方面来判断:(l)审查犯罪嫌疑人在案发前是否

实施过同类犯罪或是否己存在犯意，如果有，则是合法。(2)判断犯罪嫌疑人的犯意是从自

发的产生，还是由侦查人员强行植入诱发产生。如果犯罪嫌疑人事先己有犯意或准备，则是

合法的，如果犯罪嫌疑人的犯罪行为是在侦查人员再三劝说诱惑下实施的，则是违法的。(3)

审查侦查人员的诱惑行为本身是积极行为还是消极行为。如果侦查人员的诱惑行为是积极行

为，也就是具有引诱或鼓励犯罪的性质，属违法侦查。反之，如果侦查人员是以消极的方式

为嫌疑人提供了一种犯罪的机会而嫌疑人一遇此机会便以自己的能力实施犯罪，则该诱惑侦

查为合法手段。(4)审查嫌疑人在被控制下交易的数量是否超过其以往在未控制下交易

的数量的合理范围;审查被控制的“线人”在向“上线”交易时其报出的数量

是自然而然自行决定，还是由侦查人员决定的。

第六，结合司法实践，在审理诱惑侦查案件中可以从下几方面综合考量:(1)考查被诱惑

者在被侦查机关诱惑而实施犯罪前是否有同类犯罪行为，据以初步判断其是否有实施此

类犯罪的意图和倾向。(2)考查侦查机关对被诱惑者实施诱惑侦查前，是否有足够的线索或

合理的理由确信其有正在实施或即将、可能实施犯罪的迹象，从而对其采用此种侦查手

段。尤其要注意排除诱惑者本身作为被抓获的吸人员，为急于“立功赎罪”而主动诱惑

无涉毒犯罪前科的人犯罪的情形，因为此时的“诱惑侦查”有陷害他人之嫌。(3)考查此次

被诱惑者犯罪的犯意产生系出自其本意、自发地产生，还是侦查机关刻意地诱发、怂恿。

如其犯意并非因诱发而引起，侦查人员的诱惑仅使其原有犯意持续、强化，则可对诱惑侦查

予以认定。(4)考查祯查机关在实施诱惑侦查的过程中，其诱惑行为本身的积极程度。如侦

查机关在诱惑侦查中过分积极、主动地实施，诸如提供犯罪资金、工具、原料和场所等行为，

则可对其实施诱惑侦查目的的正当性提出质疑，因为此现象所反映出的是侦查机关刻意以起

诉被诱惑者为目的，其行为本身具有教唆、鼓励犯罪的性质。(5)考查侦查机关引诱被诱惑

者交易数量是否过分高于被诱惑者以往交易的数量。因为数量直接支配被诱惑者刑

事责任的大小，如以“过分提高”的数量为标准追究其责任，显然有违司法的公正性。在目

前无法律依据和标准，不便将增多部分扣减的情况下，可在量刑时酌情予以从轻处罚。

第七，制定具体的法律制度规制诱惑侦查。其规范内容应包括:诱惑侦查实施的目的、

原则和条件、适用范围、对象、方式、程序，以及诱惑侦查的监督制约机制、诱惑侦查的国

家赔偿制度等等。

结语：诱惑侦查是始于西方国家，改革开放以后传入我国的一种秘密侦查手段，它对于加大

惩治犯罪的力度，加快侦破案件的速度，及时获取犯罪证据无疑是一个有效的方法。但是，

中外诱惑侦查理论的研究表明：该项手段在实施过程中，如果适用不当便会造成伤害无辜、

陷人入罪、侵犯人权，甚至导致设置诱惑者为了查获犯罪而犯罪。本文认为，诱惑侦查按照

主观标准可分为引发型和诱导型。被诱惑者在接受诱惑前已具有明显犯意，诱饵的出现对于

受诱者而言提供了一个犯罪的机会，这种情况属于引发型的诱惑侦查，具有合法性。反之，

在设置诱惑者反复和强化刺激下，使本无犯意的受诱人突破了自我抑制的底线，接受诱惑并

实施犯罪行为的，属于诱导型诱惑侦查，即为侦查陷阱，设诱者为设陷人，受诱者的行为属

于落陷行为，受诱人称为落陷人，这一类型的诱惑侦查属于非正当行为。该情况下，追究的

不是落陷人的责任，而是设陷人的设陷教唆责任。总之，诱惑侦查具有一定的使用价值，但

必须加以严格的限制，建立完备的限定原则，防止产生侦查职权的滥用。

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