被害人瑕疵承诺的刑法研究

被害人瑕疵承诺的刑法研究

按照当前各个国家的刑法规定来看，被害人承诺都

是被承认和接受了的排除犯罪性的事由，而要成立有效的承诺并被用

来进行合法性辩护，被害人作出的承诺必须是基于其真实内心意思并

自愿做出，如果不能满足这个条件，则构成刑法上所说的瑕疵承诺，

这样就很难一概肯定承诺的有效性。本文将以瑕疵承诺为中心，重点

探讨瑕疵承诺的基本类型，并在分类的基础上阐述不同类型瑕疵承诺

的法律效果。

被害人承诺就整个刑法学体系中而言是一个极小的问题，因此很

多刑法学者在做研究的时候都将其忽略掉而未予以涉及。而且就算有

少数学者谈及到了被害人承诺，在阐述上也是比较粗略，未能全部展

开，最终的结果就是对此方面的一些问题没有研究透彻，例如对被害

人瑕疵承诺的讨论，学术界就做的不够充分。基于这样的背景，本文

意欲从被害人瑕疵承诺的含义、类型和不同类型瑕疵承诺的法律效果

来对该问题进行系统的分析和阐述，以期引起理论界对此问题的关注。

一、被害人瑕疵承诺的含义

被害人承诺，也称为被害人同意或者权利人同意，是指法益主体

对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意[1]。一般认为，要

成立刑法上的被害人承诺，被害人在做出相关承诺时必须是出于其真

实的意思并自愿做出，否则即成立瑕疵承诺。由此我们可以看出，瑕

疵承诺是指被害人由于遭受外部的胁迫、欺骗或自身的有关原因，针

对自己可以支配的相关利益，非出于自身真实意思或者非自愿做出的

同意或允诺。据此可知，瑕疵承诺可以出于外部原因，也可以基于内

部原因;既可以非真实意思作出，也可以是非自愿作出。如果被害人

在作出承诺时是基于客观真实的情况做出，且损害结果的发生并没有

违背其真实意思时，就不存在瑕疵承诺问题。

二、被害人瑕疵承诺的类型

刑法理论界对瑕疵承诺的分类也有不同。日本学者山口厚将瑕疵

承诺分为两类，一类是[2]基于受骗所致的错误的同意，另一类是基于

因受胁迫而被压制的意思的同意。

作者认为，上述两种分类方法均有其合理之处，但是都不够全面，

不能涵盖瑕疵承诺的所有情形，前者仅从因此瑕疵承诺的外部因素进

行考察，而未关注因被害人自身错误而引起的瑕疵承诺;后者正好相

反，仅从被害人角度进行考察，未将外部因素导致的瑕疵承诺考虑在

内。作者在综合以上两种观点的基础之上提出自己关于瑕疵承诺的分

类，具体包含以下几类：

(1)被害人基于他人胁迫而做出的承诺。这是指被害人基于他人暴

力或者威胁而形成的不对等地位，被迫对其可支配法益进行允诺。根

据情形的不同，此种瑕疵承诺也可以参照本文一开始的分类方法，具

体分为被害人请求下的被迫承诺和依被害人允诺的被迫承诺，后一种

分类中的特殊情形被有些学者称之为“非完全自愿下的被害人承

诺”④。后面这种特殊情形举一例来说明，甲跟踪卖乙，在一僻

静处意图抢劫，乙称自己手头拮据，只剩下1000元生活费，并主动

提出如果甲不抢劫她的话，可以与其发生性关系，甲欣然接受，并在

与乙发生性关系后欣然离去。(2)被害人基于他人欺骗而做出的承诺。

这是指被害人由于他人虚构事实，隐匿真相，致使自身陷入错误当中

而对其可支配的法益进行允诺。如甲欺骗乙说其所拥有的名画是赝品，

他愿意以低价将其收购，乙信以为真接受了甲的建议，将自己的画低

价卖给了甲。(3)被害人自身存在错误的情况下所做的承诺。这是指被

害人自身出现了错误认识，并且在该错误的基础上对自己可支配的法

益对外进行了允诺。这里笔者将借鉴之前学者们的观点，将其分为事

实认识错误做出的承诺、动机错误做出的承诺和基于人格缺陷的错误

做出的承诺，第一种情况比如，乙女误以为晚上进入自己房间的男子

甲是其丈夫而与之发生性关系。第二种类型如，乙女以为甲男子是公

司领导的儿子，其为了获得提拔的机会而自愿与甲发生性关系，之后

发现甲只是一个普通人，无法为其提供升迁的机会。最后一种类型如，

某甲想给他的邻居留言：“我不同意你把我院子里那棵挡住你窗前阳

光的树锯掉。”但他因为不谨慎而忘记了写上“不”字，邻居据此将树

砍掉[5]。(4)被害人戏言性承诺。这是指被害人对其可支配法益本身

并无处分的意思，但是出于娱乐或者其他目的对其进行了允诺。如甲

和乙开玩笑让乙将自己价值数千元的手机扔到河里，乙信以为真并按

照甲的要求将手机扔掉。

三、被害人瑕疵承诺的法律效果

(一)理论界对被害人承诺错误法律效果的有关学说概览。在被害

人承诺有瑕疵的情况下，其法律效果究竟应该如何认定，刑法学界是

有不同看法的，大陆法系学者对此的讨论得最为激烈。一种观点认为，

只要同意中存在重大错误，同意即为无效，这种观点被称为“全面无

效说”;另一种意见则认为，并非所有错误都会使同意无效，只有那些

与法益本身的性质、内容和影响相关的错误，才能导致同意无效，这

可以称为“法益错误说”。从理论的发展历史上来看，“全面无效说”出

现在前，“法益错误说”出现在后，全面无效说依然是德日刑法理论种

的主流学说，但是其处理问题过于宽泛的诟病使得其有被“法益错误

说”取代之势，我国学者也大多引进“法益错误说”。

除了以上两种观点之外，德国学者阿梅隆还提出了一种新的理论

——“双层结构理论”，他认为解决被害人承诺错误法律效果这个问题，

应该分两个层次来讨论：第一个层次揭示，存在意思瑕疵的同意一般

都算作是无效的——只要它偏离了同意人的价值标准;第二个层次开

始解决法益损害应该归责于谁的问题。这种分层讨论的理论使得问题

在解决上思路清晰，不易混淆有关内容也受到有关学者的肯定。

(二)不同类型被害人瑕疵承诺的法律效果。对被害人瑕疵承诺法

律效果的分析，本文在借鉴已有理论的基础上，将采取分类讨论的方

法，针对不同类型的瑕疵承诺分别予以讨论。

(1)基于他人胁迫而做出的承诺的效力。这种情况下，因为有他人

胁迫的存在，被害人处于一种相对弱势的地位，其做出的承诺皆非出

于其内心的自由意志，因此，除非胁迫是极其轻微的，否则一般应认

定被害人的承诺无效，行为人应该承担相应责任。然而问题也不是绝

对的，例如在被害人非完全自愿下的承诺，由于其对相关法益的放弃

是基于对另外一种法益的维护，因此被害人虽然遭受强迫，但是其还

是有决定是否处分除正在被侵害法益以外的法益的自由，因此这种情

况下其放弃有关法益应该是有效的，而由此造成的损害应该归结到前

一个对法益侵害行为之中，使之成为一个整体来予以评价。

(2)基于他人欺骗而做出的承诺的效力。这种情形下被害人做出承

诺，由于其受到欺骗而产生了错误认识，因此做出了承诺，看似符合

自身真实意思，但实际上并非如此，因为如果没有欺骗，行为人在对

有关情况有正确认识的情况下一般是不会做出这样的承诺的。在基于

欺骗而发生错误的情况下，欺骗者不仅仅是掌握和了解法益损害的风

险，而是已经具有侵害法益的主动性和积极性，一些对同意者的意愿

而言具有重要的价值和意义的事实，被行为人加以歪曲或隐瞒，行为

人通过这种方式获得了法益侵害的同意，并根据自己的愿望对其控制，

这种同意显然是缺乏自治的，因而也是无效的。被害人因受欺骗陷入

错误做出有关承诺，行为人依据被害人的承诺实行相应的侵害行为，

这与刑法分则中的有关类的犯罪是一致的，据此也应该认为此种

瑕疵承诺无效。

(3)基于被害人自身错误而做出的承诺的效力。基于欺诈、胁迫、

强制等原因所做出的承诺是无效的，该观点在理论界与实务界已经得

到了高度统一，但是基于认识错误所做出的承诺是否无效，则需分情

况处理。一般理论界认为，事实错误影响被害人承诺的有效性，而动

机错误则不影响被害人承诺的有效性，但近年来不少学者已经对此观

点提出了质疑，认为并非任何情况下动机错误都不影响被害人承诺的

有效性，即有些情况下，被害人动机错误也应该否认其有效性。笔者

对这种反对的观点是予以赞同的。

传统观点之所以认为动机错误不影响被害人承诺的有效性，是因

为该部分学者主张动机的不真实并不影响被害人对承诺事实之意义

的充分理解，所以他在做出承诺的时候，是对承诺的事项、范围和结

果有充分地认识的，由此他做出的承诺也是其真实自愿的，遂应该是

有效的。如本文前面所举的例子，乙女误以为甲男子是公司领导的儿

子(实为普通人)，其为了获得提拔的机会而自愿与甲发生性关系，乙

女对承诺的事实充分了解，对承诺的事项、范围和结果也有认识，只

是因为其动机上发生了错误，她对引起其做出该承诺的相关情况，即

甲是公司领导的儿子的事实存在误解，因此不影响承诺的效力。该观

点在大部分时候都是可取的，但在有些情况下还值得斟酌，举一例来

说明：甲为追求乙，遂计划上演一出英雄救美的“剧目”。甲到丙称：

“只要你扮演流氓让我揍你一顿，赢得乙的芳心，我就给你3000块钱。”

丙认为3000块钱不是一个小数目，遂答应了甲。后来甲将乙打成轻

伤，但并未按约付给丙3000块钱。本案中，丙对自己的健康受到危

害的事实是有认识的，只是这种接受危害的动机上存在错误(即认为

挨揍后甲会给其3000元)，如果认为动机错误不影响被害人承诺的效

力，甲将不承担任何责任，这样显然是不合理的结论。因此我们认为，

在被害人受到欺骗而发生动机错误的情况下，只要被害人尽到了应尽

的注意义务，其承诺就应该认定为无效，行为人应该承担相应的责任。

对于基于人格缺陷的错误所做的承诺，由于是被害人自身的原因

所致，因此一般不影响其效力。但是在行为人通过有关情况可以合理

推测出被害人本意的情况下，也应该认定承诺无效。如上文的例子，

某甲想给他的邻居乙留言：“我不同意你把我院子里那棵挡住你窗前

阳光的树锯掉。”但他因为不谨慎而忘记了写上“不”字，乙据此将树

砍掉。如果乙明知甲所有的该树是名贵树种，甲无论如何是不会同意

他人将其砍掉的，此时甲承诺的效力会因此受到影响，乙若还依据甲

的错误而将树砍掉，就应该承担相应的责任。

(4)被害人戏言性承诺的效力。对于戏言性的承诺，一般认为，此

类承诺行为并非承诺人真实意思的表示，即承诺人本身并非出自真意

地放弃法益，故该承诺无效，日本学者就认为“戏言性的承诺是无效

的”此类观点应当说在理论界处于通说的地位。但是我们也应当看到

该观点只适用于那些法意重大，按照社会一般人的理解都知道被害人

是在看玩笑的情况下，否则如果行为人完全有理由相信被害人会做出

相关承诺，就不应该否认这种戏言性承诺的效力。因为无论基于何种

目的，行为人遭受的侵害都是由其本人招致的，那么他就应该对有关

情况予以容忍，容忍其自身一定权益的损害。

作者：张宝轩来源：企业导报2016年10期