论法官应具备的法律思维特性

论法官应具备的法律思维特性

对于法官而言，应该具有不同于其他职业者的思维方式。法

官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提，是法官职业的

自主性或自治性的强化剂，是法官职业伦理传承的保证，更是法官

资格的主题，是获得法官头衔的必备素质。

法官的职业理性思维，表现为法官的意识、观念或态度的自主

性，即法官思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能

获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质

的规定性。有学者将法律家的思维概括为五种：“运用法律术语进

行观察、思考和判断”；“通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，

表现得较为稳妥甚至保守”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因

素”；“只追求程序中的真，不同于中的求真”；“判断结论总是非此

即彼，不同于思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维

概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方

面。我以为法官的思维特性至少应从以下方面进行：

一、转化性思维

法官思维的转化性特点来自于司法的特殊地位与功能。司法在

政治及体系中具有“平衡器”的特殊位置；或者说，司法作为维持

社会秩序的一个基本支点发挥着再生产功能。这一功能集中表现于

作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。社会中发生

的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到

解决并蕴含着给政治、社会体系的稳定性带来重大冲击的危险时，

最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其

他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审

查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身

未必真正得到解决，但由于司法所具有的诸如把一般转化为个别问

题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议

或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以

分散或缓解。

正是由于司法或者说诉讼的这一“平衡器”功能，要求法官的

思维具有转化的特性，并且每个法官都必须掌握转化的技能与技

巧。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思

考和判断。要求他们对于无论来自何方的问题，不论具体还是抽象，

不论是宏图大计还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问

题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治问题以及社会问题，也

完全可能使之转化为明确的权利义务关系来处理使之成为法律

问题而提交法院解决。

法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体

内的话语实践的制约，即使有变化，法律现有的知识传统和实践传

承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。不懂得运用法律术

语就不配为法官，所以，法官首先应当学会用法律术语进行思考，

学会将各种法律问题、社会问题、宗教问题乃至政治问题转化为法

律术语或者概念进行表达，并按照法律逻辑进行判断。

二、平衡性思维

平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架

以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个

重要特性。为了使社会中各个成员的人身和财产安全得到保障，使

他们的精力不至于因过分操心自我保护而消耗殆尽。对于不论是产

生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突，法律规

范中都设置了和平解决的手段。在各种规范系统中，法律规则只不

过规定了某种限度，利益相互冲突的个人或集团在进行非暴力形式

斗争时，不得超越这个限度。宪法是关于政治制度和国家制度的规

则，民法是关于市场经济的规则，这些规则都承认不同主体之间存

在利害冲突，但必须保证这种冲突只以和平方式进行。一旦发生特

殊的争议，则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决„„这种安

全中显然存在着广泛的社会利益，在刑法领域通常表现为由国家机

关以政府或国家的名义对罪犯提起公诉。而其他许多法律的实施则

取决于受害者为要求损害赔偿、责戒和申诉等。在多数情况下，司

法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿，

而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻

求法律的保护。在这样的一个过程中，司法通过其特有的程序规则

以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的

调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保

障社会安全、交易安全、人身安全等。法官作为个别案件的裁判者，

当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，

通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状

态。

由于法官从事的是根据既有判断现存矛盾和冲突的工作，而且

他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式

上表现为在处理法律时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和

适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律

规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。因为程序

是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”，

才可能被认定为是有效的。这是程序自身必要性决定的——诉讼中

原、被告的设置及其攻击与防御就是为了排斥任意性促进理性选

择，最终帮助法官形成稳妥结论。因此法官必须在原、被告对簿公

堂时听取不同意见，做到兼听则明，即法官应不断地从当事人对立

的意见中到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具

有规范效力的共识或决定。这种方式并非简单的中庸之道，也不是

无原则妥协而形成的平衡，而是只有经过专门职业训练后形成的法

官特有的资质——技术理性。

三、规则性思维

法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。

所谓法律秩序就是这样一种有序状态，它表明，人类在建立或组织

单位时，为了防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与的有

序形式的努力。秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的

一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身

财产的安全性。在现实生活中，对现存秩序的破坏是始终伴随人类

社会存在的，即使在一个行之有效的法律秩序框架中，违反规范的

行为亦会极为频繁。实际上，任何秩序都经常遭到破坏，冲突不会

被彻底根除。没有冲突，社会就会呆滞，就会灭亡。社会发展的目

的不在于消灭冲突，关键在于必须对冲突进行适当的调节，使冲突

不致经常以将毁掉整个社会的暴力方式而进行。因此，当秩序因冲

突而遭受破坏时，为了避免陷入完全失控的无序和混乱，就必须拥

有某种使之得以恢复的手段。“审判”就是这样一种手段。尽管在

特殊时期，“大炮一响法律无声”；但在和平时期，在正常情况下，

个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突和矛盾，其解决的

最佳有效方式还是以国家强制力为后盾的法律和司法。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断

因此法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的。规则

性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则

性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感

倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活

动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律

思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫

感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来

谨慎地斟酌涉及情感的问题。

通常规则思维都是以三段论推理为表现形式的，这并不等于

说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理

的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且

对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论

是出自理性的，使其具有说服力。“法律推论不可能得出‘放之四

海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人

各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度。”

四、程序性思维

程序公正是司法公正的一个重要目标也是法官思维所不可

或缺的特性。西方有法谚：法的生命在于适用。这其实是和经典作

家关于审判程序是法律的内部生命的表现之表述不谋而合。它们共

同揭示的一个事实是，法律首先是作为人类知识系统中实践理性的

类型存在，这要求它必须能够应对实践的要求，而一切法律制度的

价值都莫过于对社会需求的满足。显然，文本的法律和观念的法律

都只有通过其实际运行才能实现其价值。拉德布鲁赫曾指出：“如

果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序

法，则是这种形式的形式。”任何形式相对于实体而言，无疑更具

灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖，对船

身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以

极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”

审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下

几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；

其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思

性整合的特性。从第一方面看，审判程序作为恣意的限制的实质在

于通过对程序参与者的角定位而明确其权、责、利，使其各司其

职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人

绝对权利和法官绝对权力的一种限制。从第二个方面看，审判程序

通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化

为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确

定性。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设

置，将公民过去的要求通过程序的沉淀和反馈，而最终成为未来生

活场景的一个事实状况，这实际上是法制向生活世界渗透的一种成

本最小的做法。从最后一个方面看，审判程序作为交涉过程的制度

化，它通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥

程序的灵活性作用，从而弥补实体法功能的缺陷，另一方面也通过

程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定

性消弥的危险。

程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是中的求真。法

律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者

说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中，大

众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维

与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会

是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律，程序

中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操

作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程

序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。”

五、确定性思维

实现法律的确定性是司法的一个重要功能这一功能必然要

求法官的思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍

性与确定性。就确定性而言，如卢梭所说：“法律规定了一定行为

与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化

了。”一般情况下，法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社

会公正的统一是有积极意义的，因为法律的普遍性是一般正义的体

现，而确定性则是对法官恣意的严格限制。在确定性思维下法官

的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利

益关系及时明确化、公正化、稳定化。

法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于

思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所

以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。“权利义务对半

承担的说法在社会上十分，但在法庭上却是纯粹荒谬的。”这是因

为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。无可妥协，只能断

然决定。英国法学家韦德曾有过卓见：“司法判决是依法作出的，

行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中出正确

的答案。行政官根据公共利益出最有利、最理想的答案。„„法

官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的是客观的，遵守着他

的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”季卫东教

授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别，他说，“多

数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协，对行政机关

的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。这样的态度有时的确难

免有墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重

要，但是，既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在

的程度，防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键；为此，足

以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。”

在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是

“使规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的

公平适用于一切情况。”法官的结论就该是非此即彼、黑白分明。

尽管在条件下可能会出现某些局部性的变化，尤其是在社会变革或

者转型时期法律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突

出，因而在一定时期内或者某些上要求法官具有“妥协”或者“能

动”的思维，但不会从根本上改变法官的这一思维特征。