新婚姻法导论(二)

新婚姻法导论（二）

这篇新婚姻法导论（二）的关键词是新婚,婚姻,姻法,法导,导论,论

（,（二,

三、新婚姻法的宏观抽象评价

透过新婚姻法增改删补的外在表现，切入立法发展完善的内在意旨，应

该看到，新婚姻法并不是简单局限于对某些微观具体问题的点滴修改和增补，

而是在一定层面（尽管不彻底、不充分）从宏观整体意义上突破八O年婚姻法

的技术惰性和内容框架，实现立法理念的更新、价值重心的移转和既存模式的

超越。从这个角度把握，新婚姻法在宏观上凸现出五个方面的带有指导思想意

义的取向和改进特性。

第一，在立法技术选择上，谋求粗疏与细密的合理搭配。

现代立法技术要求，立法必须恰当把握法律规范结构的细密与粗疏的关

系，一方面使主要的、实体性的法律规范、法律条文都是具体、完整的，使每

一个环节、方位都没有漏洞，保证法的针对性和可操作性；另一方面又保持对

某种社会行为、社会关系的抽象和概括，使法律规范具有事前调整和事后调整

的一般化效能，保证法的普遍性和包容性，实现法律的价值互补和功能契合。

鉴于八O年婚姻法抽象概括性有余、具体针对性不足的明显技术缺失，新婚姻

法着力于技术改进，谋求立法技术上粗疏与细密的合理搭配，取得两点效果：

（1）在总体上继承了八O年婚姻法的概括性、抽象性、简略性规范形式，在局

部制度设计中克服了因袭于立法传统经验的“宜粗不宜细”的立法倾向，从

“粗放型”的政策化原则转向“细密型”法律化规范，使结婚、夫妻财产制、

离婚等几项主要制度的法律规则开始走向明确、具体，与调整的社会关系贴

近，典型化的一般法则不致于成为无用的宣传式的空洞纲领，从而在一定程度

上保证了婚姻法的确定性、严密性和操作性等法律特质，增强了规范的形式约

束力，提高了相关制度在社会适用中的安全系数。（2）初步完成了规范结构的

合理配置，正面确认、导向与反面禁罚、保障相呼应，较好地形成了法律秩序

的完整统一性。新婚姻法在整体构造和一些必要的具体制度条款中，基本上是

按照假定、处理、制裁三个立法要素进行技术处理和改进，并且引入了法律责

任机制，建立起相关制度的责任保障，做到行为模式和法律后果相对应，法律

责任的幅度与违法行为的危害程度相吻合，法律责任部分对违法行为的认定与

行为模式中义务性规范相一致。这一技术上的进步不仅使法律规范结构完整、

疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的

针对性和操作性，而且通过规范化的一般行为模式，保证婚姻法有明确的着力

点和施控方向，有效地激励、诱导人们的行为选择方向，确认和保护合法的积

极行为，禁止、防范消极行为，制裁、矫正违法行为，创设积极的法律秩序。

这不仅是立法技术科学性、严密性的形式要求，也是便于法律关系主体认识、

把握、遵守、执行法律规则的操作实效的要求，更是法律规范社会化的基本前

提。

第二，在立法的价值定位上，坚持个人与社会的协调统一。

婚姻法的价值定位既是立法确认和保护的权利、利益在主体归属上的倾

斜重心所在，也是法律在设置权利、义务、责任时的本位指向，是立法的社会

背景、指导思想和宗旨的集中体现。纵观婚姻法的发展历史，可以将婚姻法的

价值定位归列为三种样态：一是以维护社会利益为重心，以个体的义务、责任

为本位，而实质是家庭本位、国家本位、家长权力本位；二是以维护个体利益

为重心，以个体的权利为本位；三是在社会利益与个体利益、权利与义务、责

任之间折衷调和。

新中国的几部婚姻法一贯坚持个人与社会、权利与义务的协调统一，既

强调婚姻家庭的社会性、公益性，奉行“齐家治国安天下”的古训，维护婚姻

家庭所负载的社会公共利益，张扬个体对国家、对家庭、对社会的义务和责

任，又充分肯定婚姻家庭的微观性、私益性，贯彻婚姻自由和家庭成员平等、

民主、和睦的“家庭自治”，确认和保护公民在婚姻家庭中的权利和利益。如

果说价值定位的这一取向在五O年、八O年婚姻法中已有反映的话，那么新婚

姻法则显示得更充分、更完整、更细腻，并因此而成为新婚姻法的一大特点。

认识新婚姻法的这一价值本位，要注意理解和把握三个方面：

其一，婚姻家庭的属性内涵决定了个人与社会的不可偏废。婚姻家庭法

的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊

性就是自然属性与社会属性、人类的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一

体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会存在和

发展需求之间的一种不可调和而又必须调和的矛盾的产物。调和的结果，是社

会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导和强制人们在这个范式中满足其

自然性能和社会需求；超越范式，则应承担不利后果。这个范式最集中、最明

确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有

三种可能：一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二

是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需要与社会需要合为

一体，协调兼顾。现代社会的控制、发展模式决定了婚姻家庭法的价值认知和

选择的双重性：一方面，创造良好的社会氛围和条件，极大地满足社会成员个

体需要，保障个体利益，维护基本人权；另一方面，又要求个体服从社会，建

立稳定和谐的社会秩序，强化责任与义务，促进社会的进步和发展。这二个方

面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有二个：一是社会，二是个人。作

为二者的实现媒介，则是婚姻共同体和家庭共同体。

其二，婚姻家庭法的民法属性决定其基本价值定位。在调整对象、调整

方法等基础性层面，婚姻家庭法归位于民法，构成“私法”的有机组成部分。

确认主体的私人利益，调整私益关系，借助民法上私益的效能释放和运转，达

到社会整体利益的平衡和完满实现，是民法的一大基本特性。以调整两性关系

和血缘关系为内核的婚姻家庭法植根于具有普遍意义的微观社会生活，其规范

对象亦带有鲜明的“私人利益关系”取向，并具体表现为两个方面：一是源于

婚姻家庭自然属性的自然需要和利益，此乃人格化的本质性利益而非目的性利

益；二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身分利益及其伴随的财产利益，可

谓伦理化的法权利益。近现代婚姻家庭法的价值定向集中于确认这种私人利

益，调整该利益在主体间的互动关系，通过保障此类“私益”的最佳满足达到

婚姻家庭社会功能的有效实现。基于此，婚姻家庭法与民法共同的作用是将确

认和调整的私人利益关系归属到权利主体，建立民事权利体系，保障私权，从

而奠定了权利法的根本属性，使法律的价值定位显得个人优位于社会。然而，

当代民法的进一步发展已突破了这一传统定势，以往的私权绝对、私权神圣正

走向私权相对和私权有限，社会本位的价值日益凸现，权利社会化、权利责任

化的模糊态势逐渐形成，婚姻家庭法兼顾个人与社会双重价值既是民法这一演

进趋势的表现，更是其典型印证。

其三，婚姻家庭法在功能指

向上，应力求“公法”功能与“私法”属性相容，保障功能与权利本位并存。

由于婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则

毕竟不同。它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的

性利益关系；其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、社会

福利属性，保护“弱者”、扶助“弱者”的“利他”价值取向直接纳入权利义

务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及

个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。因此，中国

婚姻家庭法既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要坚持自身固有的功用

法则，做到“公法”功能与“私法”属性相容，保障功能与权利本位并存。新

婚姻法正是把握这一要求，才推展出三个特点：一是在充分确认、保护公民普

遍的、平等的婚姻家庭权利的同时，关爱“弱者”，置重于对妇女、老人、未

成年人权益的特别保护；二是在坚持民法调整方法的同时，引入“公力”机

制，运用“公权”手段，介入对重婚、家庭暴力、虐待、遗弃等违反婚姻家庭

法、侵犯“弱者”权益行为的处治，强化对受害人权利的保护和救济；三是在

坚持婚姻法为“私法”、实体法、民事法的主导方向下，掺进刑事的、行政

的、程序的等混合性法律规范，形成一种“诸法合体”的混合法特。

第三，在立法的法文化吸纳上，遵循传统与继受的兼顾和创新。

婚姻家庭法文化作为法文化中不可缺少的有机组成部分，是一个国家或

民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的

法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和。中国婚姻家庭

法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富。如从理论层面进行抽象，应把握其三

大源流：一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义

上的固有法传统，它反映着法文化的民族性、地域性和历史延续性。婚姻家庭

及亲属关系的强烈伦理性、鲜明地域性和世代延续的习俗性，决定了这一文化

源流在法制实践中占有特别厚重的地位，并构成新的立法实现社会化、产生良

好的法治效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理情

感基础。二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断

进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的

法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异质文化源流，即继受法文化。人类

两性、血缘关系的普遍属性和价值、婚姻家庭与市场经济交织的共同规律、广

泛而频繁的国际交流活动对婚姻家庭的渗透和辐射、西方近现代亲属法技术的

成熟和完善等决定了这一文化源流在中国婚姻家庭法的法学研究、立法和司法

实践中不能也不可能被排拒或否定。这种继受法文化是一国法文化得以丰富和

发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。三是一个

社会在特定横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现

实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化。它是法

文化的实践性、发展性的集中反映。新中国50多年的婚姻家庭制度的变革与发

展，使这一文化源流异常活跃，成效显著，并由此形成了内容丰富的现代中国

法文化传统。

21世纪之初的中国新婚姻法立法活动，不仅是一项准备持久影响深远

的现实法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一

建设工程，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法

文化的创新三位一体的交融同构。整个立法活动的运作及其终局性规范成果，

既非对传统文化的简单的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更

非传统法文化与继受法文化的包装嫁接或凑合联姻，而是在中国现代法文化的

构造链条中根据赖以存在的社会系统的需要所形成的法文化建树和更新。这一

文化实践，介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度

的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进

步性和较异质文化的独特差异性，构成了二十多年来婚姻家庭领域变革与发展

所孕育的法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。由此可以说，新婚姻

法既是法文化选择的产物，更是法文化创新的成果。它表明潜隐于立法活动和

法律规范中的法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎

然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。

第四，在立法的导向取舍上，探寻现实与前瞻的同步构建。

“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在

发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现

行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应

该责备他极端任性。”婚姻法的修改在指导思想和主流意识上一直注意不偏离

立法的这一内在规定性，力求实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国

情，把现实生活中存在的客观规律和必然的发展趋向正确反映到法律规范中，

显示出立法导向的鲜明的现实性。

每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂的、动态的系统，这

种分散化的系统在社会基础层面铺开、扩散，形成一个庞大的具有诸多共同运

行规律的社会基础结构和聚合系统。同时，它又是整个社会系统的分系统，以

社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系

统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不独是立于社会的封闭体，从没有超历

史、超社会的婚姻家庭。人类社会每一次变革、每向前迈进一步，都不可避免

地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，

更换新的观念。而婚姻家庭亲属作为社会的分系统，也是积极的、能动的，时

刻对社会各系统给予强大的反作用。新婚姻法把握立法导向的现实性，就在于

要求立法者充分认识婚姻家庭与社会交互作用的辩证关系，贴近生活实际，切

入客观规律，厘清特殊或个别，聚焦普遍或一般，尤其要总结归纳近二十年的

新情况、新问题，紧扣时代脉搏，应对社会需求，切忌立法与现实的脱节或错

位。

另一方面，婚姻法不是独立于社会的法规体系，它深嵌于社会母体，是

社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效

果等诸方面并非完全显现于法典条文，而是深隐于社会母体，在其社会化过程

中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化。此即社会因法

律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻法亦不是

静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上

则是由活生生的制度中活生生的人所进行的释法、执法、用法、护法等活动。

法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵

行，这是法律的运行、流动、变异和转化。其结果，可以使运行中的法律制度

的现实结构和其原始规范结构乃至立法指导思想发生巨大差异。因此，从追求

法的社会化法治绩效出发，新婚姻法无论是已完成的规范内容的选构，还是今

后的操作实施和诠释，都必须切

实反映现实生活的普遍要求和规律，准确认定和顺应时代发展、变化的步伐和

需要，确保其与规范、调整对象存在最具普遍意义的吻合性，从而达到法律内

容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识、

认同和把握的行为准则，实现其规范、引导、预测、确认、罚禁等多重功能。

这不仅是新婚姻法坚持立法导向的现实性的内在要求，而且是新婚姻法释放新

的社会效能的根本保证。

但是，立法不仅是要解决昨天、今天发生的问题，而且更要解决明天的

问题。基于法的稳定性、导向性价值的必然要求，科学完善的立法必须带有一

定的前瞩性或超前性。新婚姻法坚持以现实性为主导，尊重中国当前实际，但

绝不是机械、消极地迎合现实，而是也应该是用辩证的、发展的观点来对待现

实情况，既面对当前的客观情况和问题，也考虑过去和未来的客观实际，把社

会现象看成是运动发展的河流，尤其要预测和把握普遍性、必然性的发展趋

势。唯有如此，立法才能引导改革，融入发展，展示法的生命力和稳定性，避

免朝令夕改或迟缓滞后。在中国社会变革和发展迅猛的今天，婚姻法和其他一

切立法的这种前瞻性要求应特别予以重视。新婚姻法关于禁止婚外同居、家庭

暴力的惩治和救济、夫妻财产制、离婚后父母的探望权、离婚中的过错损害赔

偿等规定及其制度设计，与其说是立法现实性的反映，不如说是立法前瞻性的

要求，而实质则是现实性与前瞻性的同步构建。

第五，在立法的内容配置上，把握身份与财产的相互照映。

婚姻法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的

人伦秩序，是严格意义上的身份法；后者由前者派生，但更贴近于财产法范

畴。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的

身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范

之重心，所以其亲属法的价值本位在于维护身份，亲属财产关系只能为这种身

份服务，居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的

农业社会到“人本位”的市民社会的转轨，也带来了婚姻家庭内容重心的移

位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自

由、平等的市民社会难于相容而丧失其法律意义；法律对婚姻家庭关系的调整

已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。

所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则详呈于法条之中。

在中国几千年的封建社会，宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社

会角，并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建

伦理纲常，将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式，确立

了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等为内容

的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长，根

深蒂固，从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚

姻家庭立法的主要斗争目标，使我们的婚姻法从创建开始就不得不将重心置于

废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上，身份法的地位特别突出；另

一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的社会时

空，不仅残存在人们的道德、法律意识之中，而且在不知不觉中影响新法的立

法实践和执法操作，使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固

有法定势；再加上新中国几十年社会经济体制和个人、家庭、国家的财产状态

等直接作用，两部婚姻法均共同表现出忽视亲属财产法的特性，对夫妻财产关

系、家庭财产关系关注甚少；有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或

空缺，或简略带过。

在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，财产关系日益增强，传统亲属

法的固有性能逐步消亡，导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近，

或直接被民法容纳。恰如我国台湾学者陈棋炎先生所言：“因时间推移，个人

就自己价格渐有自觉；且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因

果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的的结合关系。质言之，身份

法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如：现代法上之亲子关系，则

必有亲子财产法；婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础；至于继承、亲权、

监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产法上规范，不过间接的以

[3]

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身份法关系为其前提而已。”由此可以说，现代婚姻法在立法内容的

重心本位上，已经或正在从亲属身份法向亲属财产法倾斜。

新婚姻法在一定程度上正是把握了近现代亲属法的普遍发展趋向，针对

前两部婚姻法的缺失，适应新形势下夫妻财产关系、家庭财产关系对法律调整

的要求，一方面择其主要继续规范现代市民社会中的最后一个身份王国——亲

属身份中的一些人身性权利义务保留身份法的某些特质；另一方面与身份关系

相照映，借鉴国外现代亲属法变革与发展的有益经验，提升亲属财产法方面的

立法地位，充实亲属财产法的内容，尤其是置重于夫妻财产关系的规定，初步

建立起完整的夫妻财产制体系。新婚姻法的这一立法选择，有利于确认和保护

亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经

济秩序，使其与社会经济运行轨道合拍同步，达到家庭职能与市场交易安全双

重维护的契合。这是身份社会向市民社会转变的必然要求，是中国社会历史变

迁赋予婚姻法的时代使命。

四、新婚姻法增改的五项重要制度诠释

（一）禁止家庭暴力

禁止家庭暴力既是新婚姻法的一项基本原则，也是反映在新婚姻法诸多

规范内容中的一项重要制度。新婚姻法之所以增补这一内容，主要有三个原

因：一是反映了国际社会人权保障体系的共同呼声和压力，是中国用法律手段

保护人权、履行对有关国际公约的承诺的具体体现。二是中国社会基于历史

的、现实的诸多因素的影响，确实存在家庭暴力问题，必须给予相应的法律对

策。三是在我国现行法律体系中，虽然已有一些零散的惩治家庭暴力、保护受

害人的规则，但“只见树木，不见森林”，需要加以集中、整合和明确。此

外，近几年的司法实践和社会性救助活动，已摸索出一些行之有效的工作经

验，值得通过立法方式加以提升和确认。

准确把握和适用新婚姻法的规定，需要从认识上、理解上廓清以下几个

基础性问题：

1、关于家庭暴力的界定针对家庭暴力界定，学者们从不同角度进行了

诠释：一是从受害主体来分析，家庭暴力有广义、狭义之分。广义是指家庭成

员之间的暴力性行为，狭义则专指夫妻之间的暴力行为。我国法律应持广义解

释。二是从暴力侵害的客体来分析，家庭暴力亦有广义、狭义之分。广义是指

家庭成员之间一方对另一方的身体、精神和性方面的暴力侵害行为；狭义则仅

指一方对另一方的身体侵害行为。新婚姻法的规定应属于广义。三是从暴力的

空间角度来分

析，有些国家的家庭暴力延伸到非婚同居及夫妻离婚后的暴力行为，而我国一

般只局限于家庭共同生活中的暴力行为。由此可以界定：家庭暴力是指家庭成

员以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的人身权利包括身体上、精

神上和性方面的权利，并造成一定损害后果的行为。换言之，家庭暴力是发生

在家庭成员间的一方侵犯另一方的身体、性和精神等人身权利的故意伤害行

为。在此界定的基础上，应进一步明确二点：其一，现实生活中，各种类型的

家庭暴力并非孤立存在，而是相互间存在难于割断的内存联系。首先，对身体

的暴力中可包含对性的暴力，而对身体的暴力无疑会引发精神折磨和心灵屈

辱，于是引发间接的精神暴力。其次，对性的暴力既是对被害者的身体暴力，

也是精神暴力。再次，对被害者的精神暴力，毫无疑问地会损害被害者的心理

健康、身体健康，从而导致间接的身体暴力。至于在精神暴力后强迫或鲁莽为

之的性行为则无疑又属于直接或间接的性暴力。其二，发生在现实生活中的家

庭暴力具有程度上的层次性：一是轻度的，即对受暴者偶尔进行一般殴打行

为，虽然对身体不构成伤害，但却也是一种暴力行为，并造成受害者的心理伤

害；二是中度的，即对受暴者经常的或较为严重的侵害，但未构成犯罪，使受

害者身体和心理都受到一定的伤害；三是重度的，即经常的、或严重的侵害使

受害者受到极大的伤害或致残，甚至危及生命或丧失生命，受害者的心理也受

到极度的伤害，应构成犯罪。

2、关于家庭暴力的特征关于家庭暴力的特征，可从两个角度进行概

括：一是从静态的构成要件上看，家庭暴力特征有五：（1）主体双方的亲属身

份性，即施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系，如配偶、父母子女、

兄弟妹、祖孙、婆媳等，其中配偶之间的暴力占主流，且女性多为受害方。

（2）暴力场所的特定性，家庭暴力发生在家庭共同生活关系中，以家庭内为行

为场所。（3）侵害的客体集中于身体、精神、性三个方面的人身权利，即自然

人的生命权、身体权、健康权、精神性人格权和性的不可侵犯的权利。（4）主

观上的故意性。即施暴人实施暴力行为，主观上存在明确的目的性和故意性；

过失行为不构成家庭暴力。（5）在客观上，家庭暴力既可以是积极作为，如殴

打、伤害、捆绑、禁闭、等暴力行为，或者以暴力进行恐吓、威胁、逼

迫，也可以是消极的行为，如使受害人挨冻受饿、不准出门、有病不等。

二是从动态的运行表现上看，家庭暴力有六个特性：（1）手段多样性；（2）

行为隐蔽性；（3）时间的连续性和长期性；（4）原因的复杂性；（5）外界介

入的困难性；（6）受害程度的不可测定性。

3、关于中国家庭暴力的现状关于中国家庭暴力的现状，可以从三个层

面展开讨论：

第一，在中国当今社会，家庭暴力是否在上升？有人认为，“近年来我

国家庭暴力日益增多，在一些地区呈上升趋势”：“家庭暴力并未伴随我国的

经济、文化水平的提高而有所缓解和降低，相反，它却作为一种较普遍的现象

存在于国人的家庭中”：“由于历史的、经济的、社会的、文化的诸种原因，

夫妻暴力并没有杜绝，在有的时期还表现得更突出，在有的地区还表现得更严

重，在有的人中还表现得更普遍”。但也有人认为，随着社会发展，文明程

度的提高，中国的家庭暴力已呈明显下降、减少趋势，只不过在人格平等、自

由、独立和人权保护意识日益增强的社会发展氛围下，人们更关注、重视这个

社会问题而已。[3]

第二，中国在反家庭暴力领域是否已有所作为？部分学者认为，中国固

有传统和社会心态是将家庭暴力归位于个人私生活，不告不理，大事化小，小

事化了，少有公权干预和国家、社会行为，因而没有反家庭暴力的实质性成

效。但大部分学者通过总结认为，反对家庭暴力，加强婚姻家庭领域里的文明

和人权建设，是新中国成立以来从上到下的一贯立场和态度，并取得明显的工

作成效：（1）中国社会主义婚姻家庭制度已基本建立和健全，国家的整个法律

体系中已配置诸多涉及反家庭暴力的内容，制止家庭暴力在整体上已达到有法

可依；（2）一些地方的政府部门近年来相继出台了预防和制止家庭暴力的政策

性文件，为反家庭暴力提供了操作性依据；（3）一些非政府的妇女权益组织积

极参与反家庭暴力工作，通过向社会提供热线服务、反家庭暴力知识培训、反

家庭暴力宣传、建立法律援助中心以及呼吁政府立法等方式，为预防和制止家

庭暴力进行了不懈的动力。（4）新闻媒体积极参与反家庭暴力工作，为受害妇

女主持正义，促使全社会对家庭暴力这一丑恶现象共同反思和合力谴责。[4]

第三，中国反家庭暴力的法治化程度如何？应该理直气壮地肯定：中国

不仅已加入《消除对妇女一切形式岐视公约》，向国际社会作出了维护妇女权

益、制止家庭暴力的庄严承诺，而且现在已在国内形成了以宪法为基础，以刑

法、民法通则、婚姻法、劳动法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人

保障法、残疾人保护法等基本法为主体，以其他相关法律、法规为配套的较为

周密、完善的法律体系。在这一法律框架内，确认和保护每个公民的人身权

利，反对、制止家庭暴力已有较充分的法律依据，因而可以说反家庭暴力在中

国已基本完成制度设计，达到了有法可依的法治程度。但是，也应承认，由于

家庭暴力的历史惯性和现实复杂性，仅凭现有的规则体系难于实现完满的法治

绩效，下一步必须落实针对性的具体对策和实际操作措施，强化执法力度，提

升法律意识，由有法可依走向依法治暴。

4、关于家庭暴力的危害对于家庭暴力的危害，可以从多个角度进行揭

示。概括起来，主要有六点：（1）侵害了家庭成员的人身权利，危及或威胁家

庭成员的生命安全，导致被害人的肉体、精神、心灵、人格、尊严等一系列的

伤害后果；（2）破坏了婚姻基础，极易引发婚姻的破裂和家庭的离散，是构成

离婚的重要原因之一；（3）家庭暴力是社会暴力的一种，与其他社会暴力相互

依存、相互影响，会连带“以暴治暴”及其他社会暴力的发展；（4）破坏了家

庭的安宁和和谐，直接影响社会团结，扩散亲属矛盾和冲突；（5）对未成

年子女的身体、心理健康产生不良

这篇新婚姻法导论（二）的关键词是新婚,婚姻,姻法,法导,导论,论（,（二,

结婚实质要件或形式要件的类似夫妻关系的结合。其特点有三：一是

实质上的违法性，与结婚的强行性法律要求相冲突，属于非法同居关系；二是

外在表现的准夫妻性，即违法婚姻在其表征的一个或多个方面显示出合法婚姻

下的夫妻关系特点，所以在生活中往往被人们直接确认有夫妻身份；三是表现

形式多样性，法律上规定的结婚条件很多，违反任何一条均构成违法婚姻，由

此形成生活中违法婚姻多种多样的特点。

根据新婚姻法的规定，结婚的实质要件有五项：（1）必须男女双方完

全自愿；（2）必须达到男22周岁、女20周岁的法定婚龄；（3）必须符合一

夫一妻制；（4）直系血亲之间、三代以内的旁系血亲之间禁止结婚；（5）患

有医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚。对于形式要件，法律上唯一认可的

是登记结婚，即结婚的男女双方必须持有关证件亲自到婚姻登记机关进行结婚

登记；只有经过登记，婚姻才能有效成立。据此推知，现实生活中的违法婚姻

至少有四大类：

第一类：当事人以欺骗、弄虚作假或与登记工作人员合谋串通等手段形

成的违反结婚实质要件，但经过了形式上的登记手续、取得结婚证的违法婚

姻，具体包括违背自愿的强迫包办买卖婚姻、不到法定婚龄的早婚、违反一夫

一妻制的重婚、违反禁止结婚规定的近亲婚、违反禁止结婚规定的疾病婚等五

种。

第二类：仅违反形式要件的事实婚姻，即当事人已符合结婚的各项实质

要件，但未进行结婚登记就公开地以夫妻名义长期共同生活的事实婚姻。

第三类：既违反形式要件，又违反实质要件的“事实婚姻”，具有双重

违法性，具体表现为事实上的包办买卖婚姻、事实早婚、事实重婚、事实近亲

婚、事实疾病婚等。

第四类：其他以欺骗、武虚作假手段形成的违法婚姻。如冒名顶替的婚

姻、虚假结婚、欺骗结婚、同性结婚、只有一方当事人的结婚等。

上述各种各样的违法婚姻在现实生活中都有表现，尤其是违反双重法律

要件的事实婚姻存在面广，社会危害性大。严格说来，所有违法婚姻都不应具

有合法婚姻的效力，只能按无效婚姻认定和处理，即上列各种违法婚姻均应无

效。但新婚姻法将复杂问题简单化，在第10条中仅规定四种情形下，婚姻无

效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为

不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。关于违反当事人

自愿的违法婚姻，新婚姻法仅以“胁迫结婚”之名将其界定为可撤销婚姻。而

这些无效或可撤销婚姻中，是否涵盖着办理了登记手续的违法婚姻和未办登记

且违反实质要件的“事实婚姻”，以及符合实质要件的“事实婚姻”在法律效

力上如何确定，立法指向不清，意图不明，不失为新婚姻法的一大败笔。

3、可撤销婚姻的操作规则新婚姻法第11条规定：“因胁迫结婚的，受

胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤

销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当

事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”对此，在适

用中应把握如下几点：

（1）可撤销婚姻在性质上仍属于违法婚姻，违背法定结婚条件，在效

力上则属于相对无效的婚姻。其效力状态取决于撤销权人对撤销权的行使。如

撤销权人不行使撤销权，或者不在法定期限内行使，则可撤销婚姻转变为有效

婚姻。

（2）新婚姻法确认的可撤销婚姻仅限于一种，即“胁迫结婚”。所谓

胁迫结婚，应指违反婚姻自由原则，违背一方当事人自愿，在他方或第三人的

威胁、恐吓、强迫、包办下缔结的婚姻。这种婚姻的违法性实质在于违背“结

婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干

涉”的法律规定。

（3）可撤销婚姻的撤销请求权依法只能由受胁迫的一方当事人享有。

如强迫包办婚姻下双方当事人都属于受胁迫，则双方当事人均应享有撤销请求

权。除此之外，其他任何组织或个人都不得享有。

（4）有权撤销的主体有二个：一是婚姻登记机关；二是人民法院。撤

销权人可以向其中任何一个提出撤销请求。

（5）撤销请求权的行使具有严格的时效性，法律明确规定了撤销权的

除斥期间。该期间具体表现为二种：一是常态下自结婚登记之日起一年内提

出；二是当事人被非法限制人身自由的，应当自恢复人身自由之日起一年内提

出。

4、无效或被撤销婚姻的法律后果新婚姻法第12条规定：“无效或被撤

销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财

产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判

决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权

益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”据此，对无效或被

撤销婚姻的法律后果，可明确把握如下几点：

（1）无效婚姻自始无效、当然无效、绝对无效；可撤销婚姻，一旦被

撤销，则溯及为自始无效，不产生任何婚姻效果。

>（2）无效或被撤销婚姻，当事人之间不形成为夫妻关系，没有夫妻之

间人身上、财产上的权利义务。

（3）无效或被撤销婚姻在存续期间，不能产生夫妻财产制的效力，各

自取得的财产归各自所有，共同取得的财产应按民法的共同共有或按份共有处

理。如何处理，应首先由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

（4）人民法院处理无效或被撤销婚姻中的财产问题时，应坚持照顾无

过错方的原则；尤其对重婚导致的婚姻无效的财产处理，要注意保护合法婚姻

当事人另一方的财产权益。

（5）无效或被撤销婚姻中当事人所生的子女，依法享有常态下父母子

女关系中的子女权利，承担子女的义务。有关子女的抚养、监护、探望等问

题，应参照婚姻法关于离婚后父母子女关系的具体规定处理。

（6）无效或被撤销婚姻下，不产生姻亲关系。

（7）对无效或被撤销婚姻中有关责任人的违法犯罪行为，要依法追究

行政责任或刑事责任；给当事人造成人身、财产损害的，还应承担民事责任。

曹诗权

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