工伤赔偿纠纷案件中的5个疑难问题

工伤赔偿纠纷案件中的5个疑难问题

一、非法用工与劳务关系竞合时的处理

非法用工是指不具备合法经营资格的用人单位进行的用工。这类用人单位主要

包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经

济组织。对非法用工关系如何认定，存在不同观点。

第一种观点认为，这种非法用工关系应作为民事雇佣关系。不具备合法经营资

格的用人单位与所雇人员之间签订的劳动合同因违反劳动合同法第二十六条第

一款而无效，无效的劳动合同视为自始不存在劳动关系。而且，无工商登记的

个体工商户或企业发生的民事行为应由其出资人承担法律责任，而其出资人很

多情况下是自然人，自然人与自然人之间的用工关系当然属于雇佣关系。第二

种观点认为，非法用工关系应属劳动关系。无营业执照进行经营的非法用工主

体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实

质要件；非法用工主体由于违反工商登记的规定，应受到行政处罚，但行政违

法行为不影响其民事行为的效力；劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不

存在任何过错，不应因非法用工的违法行为而导致他们不受劳动法的保护。

笔者原则上同意将非法用工关系认定为劳动关系的观点，但理由有所不同。

其一，劳动力一旦支出即无法返还，无效劳动关系中所涉之劳动者仍然受劳动

法的保护。劳动合同法第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位招

用的劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳

动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿

责任。《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第六十六条也明确规定，对于

非法用工关系中所涉工伤按劳动争议案件处理。

其二，在司法实践中，倾向于将用人单位主体资格缺失作为劳动合同法第二十

六条第一款中“违反法律、行政法规强制性规定的”情形而认定为劳动合同无

效，但该法的宗旨侧重于保护劳动者，其在无效劳动合同的制度设计上，赋予

了劳动者更多的选择权，劳动者既可以向用人单位主张因劳动合同无效而产生

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的赔偿责任，也可以单方随时通知解除，这使得无效劳动合同的法律后果等同

于可撤销合同。由此可见，劳动合同法并未将无效劳动合同中用人单位与劳动

者所形成的关系与劳动关系区别对待。

现实中存在的问题是，即使将非法用工认定为劳动关系，如果非法用工单位的

赔偿能力不强，劳动者利益也不能得到更好的保护，反而在失去工伤保险赔付

的优势的同时，还要经历繁琐漫长的求偿程序，与其这样，倒不如赋予劳动者

向非法用工单位主张人身损害赔偿的权利，以使劳动者能够得到更高数额的救

济。其实，非法用工单位与劳动者之间的法律关系，从劳动法角度考量系无效

劳动合同关系，但从民法视角考察系劳务关系，可以说产生了非法用工与劳务

关系的竞合，这样劳动者发生工伤时，既可以选择依据《条例》第六十六条之

规定请求用人单位给予工伤保险待遇一次性赔偿，也可以依据侵权责任法请求

用人单位按照人身损害赔偿标准给予赔偿。

二、非法用工单位人员伤亡的工伤认定和劳动能力鉴定问题

于非法用工单位中的职工得职业病或受到事故伤害的并不是由工伤保险基金

赔付，而是由非法用工单位来进行赔偿，所以进行工伤认定的意义不大，而且

徒增繁琐，伤残职工与用人单位之间的纠纷很可能因工伤认定而转换成为伤残

职工或用人单位与行政机构的行政纠纷，如此一来当事人的权利救济将更加困

难。上海、广东、浙江等地高院的指导意见都规定，该种情形通过劳动争议处

理途径予以解决，不纳入工伤认定范围。工伤认定的逻辑起点在于劳动关系的

存在，如果没有劳动关系这一前提，则伤害只能是一般侵权或意外事故，由此

推断没有劳动关系存在的伤害不需进行工伤认定，但不能反过来推理，即不进

行工伤认定即意味着不存在劳动关系。用人单位认可劳动者所受伤害的，就不

必进行工伤认定。

实践中，劳动能力鉴定委员会以非法用工单位的伤残职工未进行工伤认定为由，

不予受理劳动能力鉴定。劳动能力鉴定与工伤认定不同，工伤认定是确定是否

补偿的关键，而劳动能力鉴定是决定赔偿或补偿多少的关键。对于非法用工单

位的伤残职工进行劳动能力鉴定，对其获得合理的赔偿有利无弊，并不分割工

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伤保险制度。根据该鉴定结论，劳动争议处理机构或人民法院可以判定用人单

位赔偿伤残职工的数额。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三

条规定，非法用工单位伤亡人员的劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地社

区的市级劳动能力鉴定委员会办理。仲裁机构或人民法院可委托上述机构予以

鉴定，不宜直接委托其它鉴定机构进行劳动能力鉴定。

三、仲裁时效与工伤认定期间的适用

《条例》规定，用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或其直系亲属、工

会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以提

出工伤认定申请。由此引出的问题是：劳动争议仲裁时效同样为一年，其起算

点与工伤认定申请的起算点一致，但是劳动者要等到工伤认定决定出来后才能

申请仲裁，而这时往往超过一年期。劳动者申请工伤认定是否属于劳动争议仲

裁时效的中断事由？

对此有观点认为，申请工伤认定并不是劳动者的实体权利请求和救济，仅仅是

一种程序性行为，因此无法引起劳动争议仲裁时效的中断。笔者认为，工伤认

定是劳动者主张实体权利救济的必备前置程序，没有工伤认定，劳动者的权利

得不到劳动争议仲裁委和法院的支持，所以申请工伤认定应视为向“有关部门

请求权利救济”，从而引起仲裁时效的中断。

四、法院不能在劳动争议案件中直接作出工伤认定

这又分为两种情形：一种是参加工伤保险的劳动者未能在一年期内申请工伤认

定，申请劳动仲裁不予受理，又起诉至法院；另一种是未参加工伤保险的劳动

者向用人单位主张工伤待遇赔偿，在向社会保险行政部门提出工伤认定申请时，

由于无书面劳动合同，又被告知向法院提起劳动关系确认之诉，在诉讼中法院

能否直接作出工伤认定？

一种情形如果是劳动者自身怠于行使权利引起的，由于劳动争议仲裁时效期间

与诉讼时效期间是等同的，根据《关于审理劳动争议案件适用法

律若干问题的解释㈠》第三条的规定，法院应驳回其诉讼请求。如果是用人单

位恶意不申报工伤，而劳动者由于法律知识的不足并无主观上的过错，致使未

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能在规定的期限内申报工伤，劳动者按工伤程序一定会被驳回起诉，可以人身

侵权纠纷起诉用人单位，由法院参照雇员受害赔偿进行处理。

第二种情形目前存在争议。有意见认为，工伤认定属于行政确认行为，法院应

当遵循司法权与行政权相分离的原则；某些慢性的职业伤害比较复杂，社保行

政部门认定工伤更具有专业性和中立性；法院在民事诉讼中直接认定工伤看似

减轻了当事人诉累，但会纵容当事人不积极申报工伤，导致法院负担增加以及

司法资源浪费。笔者认同此种观点。《条例》已明确规定工伤认定由社保行政

部门受理，况且法院并不具备认定工伤的专业能力。

五、工伤认定机构在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权

实践中，许多企业没有与劳动者签订书面劳动合同，一旦发生伤亡事故，双方

便会围绕是否存在事实劳动关系发生争执。工伤认定机构在进行工伤认定时，

是否有权确认事实劳动关系？

支持观点认为，工伤认定中事实劳动关系的确认权应由工伤认定机构行使。理

由是：《条例》第十八条第二项已明确规定，证明劳动关系的材料包括证明事

实劳动关系的相关材料，工伤认定部门可以对是否存在事实劳动关系作出判断；

先通过劳动仲裁确认劳动关系，再进行工伤认定的程序，加重了劳动者的诉累；

若按这一程序开展工作，极易把劳动争议仲裁部门的确认程序变成工伤认定的

前置程序，但法律法规对此没有明确规定。

反对观点认为，工伤认定中事实劳动关系仍应由劳动仲裁部门确认。对此劳动

争议调解仲裁法、原劳动部办公厅《关于劳动争议受理问题的复函》都有规定。

如工伤争议的双方是否存在劳动关系也由工伤认定机构确认，则超出了工伤认

定机构的职责范围。

笔者认为，《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动

关系确认权请示的答复》明示劳动行政部门有此职权。任何劳动争议都涉及对

是否存在劳动关系这一前提事实的审查，而单纯的确认劳动关系并不附带具体

权利义务内容，故不应由独立的程序来完成，在已经启动的程序中完成即可。

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否则，即使有充分的证据，只要用人单位否认劳动关系，就另行提起确认之诉，

不仅是违法增设了一道前置程序，而且使本就持久的维权过程更加漫长。

工伤赔偿案件中几个棘手问题

[日期：2015-11-06]来源：中国法院网西乌珠穆沁旗法院作者：[字体：大中小]

一、错过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件人民法院可否直接受理

《工伤保险条例》第17条规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、

鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单

位未在规定期限内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属，工会组织

在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人

单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。如果未在以上规定

内提出工伤认定申请，则劳动保障行政部门不再作出工伤认定。由于劳动者不

懂法律，用人单位又怠于申报工伤认定，故实践中出现很多错过工伤认定时间，

劳动者申请劳动争议仲裁被驳回后，劳动者直接向人民法院起诉要求用人单位

承担赔偿责任的案件。

对于没有工伤认定直接起诉至人民法院，人民法院如何处理存在四种意见：

第一种意见认为工伤认定属劳动保障行政部门的行政权力，人民法院不能直接

行使，必须当事人对此行政权力不服提起行政诉讼后，人民法院行政审判部门

才可以做出维持或撤销工伤的认定，人民法院民事审判部门不宜直接认定劳动

者受伤是否属于工伤，从而决定用人单位的责任，人民法院民事审判部门在审

理工伤事故损害赔偿案件中不能对是否构成工伤作出认定，而应仅就工伤待遇

方面的争议作出处理。故对于没有经过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件，如

果社保机构已作出不予认定通知书，则以没有工伤认定为由驳回劳动者的起诉；

如果社保部门尚未作出处理，则中止对案件的审理，等待劳动保障行政部门的

工伤认定结论。

第二种意见认为，对于用人单位对构成工伤无异议的案件，不必经由劳动保障

行政部门的工伤认定程序，可由人民法院依职权直接确认工伤，然后在查明事

实的基础上作出工伤赔偿判决。

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第三种意见认为，在工伤无法认定的情况下，应允许劳动者按人身损害赔偿纠

纷案件提起侵权责任诉讼，参照雇员受伤害所获得的赔偿标准，判令用人单位

承担雇主人身损害赔偿责任。

第四种意见认为，如果劳动者有充分证据证明其确是在工作中受伤，可根据用

人单位和劳动者双方在申请工伤认定方面的过错而酌情判决用人单位承担全部

或部分工伤待遇。

笔者倾向于第三种意见。根据《工伤保险条例》第五十二条和五十三条的规定，

工伤认定是劳动保障行政部门的职权行为，人民法院不宜直接行使，故第二种

意见有违法律的规定。第二种意见在实际操作上也不可行，工伤赔偿不仅仅涉

及工伤认定，还要确认伤残等级，人民法院不是专业部门，在伤残等级的认定

上有难度。没有工伤认定，有的地方的劳动能力鉴定委员会又拒绝作伤残等级

鉴定。如果人民法院另外委托有关机构做人身伤残鉴定，则与工伤伤残鉴定的

等级又不完全一致。另外，工伤赔偿由两部分构成，一部分为社保机构支付的

部分（如果未办理工伤保险，则由用人单位支付），一部分为用人单位支付的

部分。对于社保机构支付的部分必须依赖于劳动保障行政部门作出工伤认定后

才能支付，如果人民法院自行作出构成工伤的认定，当劳动者去社保部门理赔

时有可能会遭到拒赔；也有可能出现与劳动保障行政部门依职权作出的工伤认

定结论相矛盾的情形。

第一种意见也不可取。错过工伤认定，法院不给予劳动者法律救济，就等于剥

夺了劳动者获得赔偿的权利。提起工伤认定是用人单位的一项义务，如果用人

单位怠于行使义务的结果是用人单位不用承担任何责任，不仅社保机构应支付

的赔偿金劳动者无法主张，甚至连用人单位自行承担的哪部分责任也免去了（因

为法院不受理该案，使得本应由用人单位承担的哪部分责任，劳动者也无法主

张了），这无疑是对法律的极大讽刺，也诱发了用人单位不申报工伤认定的道

德风险（因为如果申报工伤认定，用人单位将要承担法律规定应由其承担的哪

部分工伤待遇；工伤事故发生的多，将面临劳动监察部门的重点检查；其工伤

保险缴费费率也将提高，故用人单位肯定会趋利避害）。第四种意见实际上免

除了用人单位的部分义务，与第一种意见一样，也不可取。

最好的办法是修改《工伤保险条例》第十七条第四款和《工伤认定办法》的有

关条款，取消劳动者在1年内提起工伤认定的规定。因为，劳动者因工受伤，需

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要治病疗伤，治伤时间长达1年之久的也不少见，劳动者哪有精力去申请工伤认

定，故申请工伤认定不应当是劳动者的义务，工伤认定应当是用人单位的一项

义务，而不应成为劳动者的一项义务，如果用人单位不尽此项义务，不应导致

劳动者权利的灭失，而应当规定视为用人单位认可该工伤，劳动者可以直接向

劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，本应由社保机构承担的工伤待遇将全部由

用人单位承担。有意见认为可以考虑将该1年期间规定为时效，存在中止、中断

与特殊情况可以延长的情形。笔者认为仍不如取消此期间来得合理，理论上只

存在诉讼时效和取得时效，我国法律只规定了诉讼时效，故规定工伤认定时效

首先没有理论基础，它肯定不是取得时效，它能是诉讼时效吗？如果是一种新

类型的时效，目前的理论研究并不充分，单独规定这样一种时效并没有多大的

意义，还不如直接取消来得干脆。其次，过了工伤认定时效，他消灭的又是什

么权利？再次，工伤认定时效的中止、中断事由又是什么呢？能与诉讼时效的

中止、中断事由一样吗？

此1年期间在有关法律没有修改之前，应允许劳动者提起人身损害赔偿诉讼。允

许劳动者提起人身损害赔偿诉讼并没有违反有关法律、司法解释的规定。对于

工伤保险赔偿与人身损害赔偿能否兼得的问题，我国法律、司法解释本身并没

有明确规定甚至存在冲突。《关于审理人身损害赔偿案件适用法

律若干问题的解释》第十二条第一款规定："依法应当参加工伤保险统筹的用人

单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起

诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

"首先，该条并没有明确规定工伤保险赔偿与人身损害赔偿能否兼得的问题？其

次，该条规定并没有规定如果根据《工伤保险条例》劳动者不能获得救济，劳

动者也不能向用人单位主张人身损害赔偿责任。而根据《中华人民共和国职业

病防治法》第五十二条和《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定，职

业病病人和因安全生产事故受到损害的劳动者，除依法享有工伤社会保险外，

依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

依据以上法律和司法解释，我们不难看出对于工伤保险赔偿与人身损害赔偿能

否兼得本身存在很大的争议，但是有一点可以肯定，我国法律以及司法解释的

立法精神是要保护劳动者的合法权益的，至少不能让劳动者一份也得不到吧！

错过工伤认定，让劳动者提起人身损害赔偿诉讼并非不具有可操作性。事实上，

非法用工企业中雇员受伤、雇佣关系中雇员人身受到伤害同样不存在工伤认定，

人民法院不是照样根据有关部门关于伤残鉴定的结论作出判决。

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综上，错过工伤认定时间，劳动行政保障部门不予工伤认定，劳动争议仲裁机

关以未经工伤认定为由不予受理，人民法院应当受理该类案件，人民法官应行

使释明权，告知劳动者按人身损害赔偿案件提起诉讼。当然，如果取消此1年期

间之后，用人单位视为认可该工伤，则劳动者要求工伤待遇仍应按照《工伤保

险条例》的规定处理。

二、工伤补偿协议显失公平的认定

发生工伤事故时，特别是没有投保工伤保险的用人单位，为了减少其责任，会

要求与劳动者签订一份工伤补偿协议，承诺赔给劳动者一些钱，但要劳动者放

弃索赔的权利，并订立一些双方权利义务终结，双方不得就之前的劳动关系再

主张任何权利的条款。劳动者在签订协议之后，通过咨询法律专家，得知其获

赔的钱少于其应得的数额后，会以胁迫或者显失公平为由诉至法院，要求用人

单位按照《工伤保险条例》的规定赔偿。

发生工伤事故，劳动者急需钱治伤，为了及时获得赔偿款，往往违背其真实意

思表示与用人单位签订补偿协议，但劳动者主张其受胁迫签订补偿协议往往因

举证不能而不能获得法院的支持。故法院更多的是考虑补偿协议的显失公平问

题，但如何认定当事人达成的和解协议显失公平，即显失公平的认定标准问题，

存在较大的分歧。

一种意见认为，私法贯彻意思自治原则，当事人本人是其利益最忠实的维护者，

因此，当事人基于其自由意思有权与他人订立合同，合同在当事人之间具有法

律的效力，只要合同约定的内容不违反法律、行政法规禁止性规定，原则上均

应确认其效力，法院不应当随意篡改或变更当事人的意思。法院应当鼓励当事

人通过和解的方式解决赔偿问题，一旦达成赔偿协议，一般情况下应当认定赔

偿协议有效，有关赔偿问题应当按照协议约定的内容解决。协议是否存在显失

公平的问题，应由赔偿权利人举证证实，人民法院不宜随意认定显失公平，从

而否定协议的效力。

另一种意见认为，工伤补偿协议与一般的民事协议不同，双方的法律地位不平

等，劳动者的合法权益很容易受到侵害，故人民法院应主动、从严审查协议的

内容。但对显失公平的具体认定标准又有分歧，有的认为只有实际获得的赔偿

款低于应得的赔偿款的一半，才属于显失公平；而有的认为如果实际赔偿款低

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于应得赔偿款的80%，就属于显失公平；还有的认为实际获得的赔偿款不能低

于应得的赔偿款，只要低于就属于显失公平。

笔者认为，工伤补偿协议与一般的民事赔偿协议不同，用人单位和劳动者法律

地位不平等，用人单位处于优势地位，劳动者处于急需用钱治伤的一方，而且

劳动者对于法律赋予其应获得的赔偿款一般当时并不清楚，属于没有经验的一

方，故很多情况下劳动者往往违背其真实意思表示与用人单位签订对其不利的

协议。而且，即使是法律赋予劳动者应得的工伤保险待遇也属于最低限度的补

偿，如劳动者不能请求精神损害赔偿，在很多情况下也低于人身损害赔偿标准。

故考虑到以上因素，人民法院应从严审查协议，是否显失公平应根据实际情况

由法官自由裁量，不宜给出一个具体的标准。考虑赔偿协议的显失公平时可以

考虑以下因素：实际获得赔偿款与应得赔偿款的差额及比例、劳动者受伤害的

程度、是否存在旧伤复发、劳动者家庭经济情况、用人单位的经济实力、协议

签订当时的客观情况（如劳动者急需医疗费，而用人单位要求必须先签协议再

支付医疗费）等等因素。如果劳动者实在非常可怜，用人单位经济实力雄厚，

即使劳动者实际获得的赔偿款与应得赔偿款相差不大，也不妨认定显失公平，

让用人单位承担全部的赔偿责任。

三、用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任

用人单位在为劳动者投保工伤保险的同时，为减轻其赔偿责任，有的用人单位

还为其应承担的工伤保险补充赔偿责任（即用人单位自行承担的一次性伤残就

业补助金、一次性工伤医疗补助金等）投保商业保险。由此带来的一个问题是，

在商业保险机构已理赔的情况下，用人单位是否还应承担工伤保险补充赔偿责

任。对此问题，不能一概而论，要区分情况区别对待。

如笔者所在合议庭审理的范宗凡诉葆利昌公司一案，我们认为，葆利昌公司为

范宗凡所购买的平安补充工伤保险的保险项目为工伤保险的一次性伤残就业补

助金和一次性工伤医疗补助金。葆利昌公司为范宗凡购买平安补充工伤保险的

目的是转移其依据《广东省工伤保险条例》应支付一次性伤残就业补助金和一

次性工伤医疗补助金的责任，但根据《中华人民共和国保险法》第五十条的规

定，葆利昌公司应购买属于财产保险的责任保险。而本案中，葆利昌公司为范

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宗凡购买的平安补充工伤保险，属于人身保险范畴，其不同于财产保险的责任

保险。根据该保险合同，平安补充工伤保险的受益人是被保险人范宗凡，而如

果葆利昌公司就此免除了支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金

的义务，其变相地成为该保险的受益人，这与平安补充工伤保险合同的约定不

相符合，且该险种与社会工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条

件、支付主体、适用法律等方面均存在不同。因此，葆利昌公司不能以保险公

司已支付平安补充工伤保险理赔款为由免除其应支付的一次性伤残就业补助金

和一次性工伤医疗补助金的义务。本案之所以没有免除用人单位的工伤保险补

充赔偿责任是因为用人单位投保的不是责任险，其保险合同约定的受益人是劳

动者，而不是用人单位，故应认为其投保的是人身险，而对于人身险，不论投

保多少份，劳动者都可以兼得。最终，合议庭将此保险看作是用人单位提供给

劳动者的一项福利，而没有免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任。同理，如

果用人单位为劳动者购买人身意外伤害保险，也不能免除用人单位的工伤保险

补充赔偿责任。因为人身意外伤害保险同样不属于责任险，劳动者可以兼得，

也应看作用人单位提供的一项福利。

用人单位要想免除其责任，应投保雇主责任险。如果用人单位投保商业人身保

险不能免除其应承担的责任。

四、工伤保险法律关系无效时的责任分担

实务中经常遇到劳动者使用或者他人身份证以他人名义投保工伤保

险，发生工伤事故理赔时，社保机构发现劳动者使用而拒绝理赔。由

于社保部门拒绝理赔，劳动者于是起诉用人单位要求其承担全部赔偿责任。对

此有几种处理意见：

第一种意见认为，对于应由社保机构理赔的那部分工伤待遇，因社保部门拒绝

理赔全由劳动者使用造成，故应由劳动者本人全部承担。对于应由用

人单位承担的哪部分工伤待遇，根据双方的过错由双方分担。

第二种意见认为，对于医疗费、伙食补助费以及康复费用等直接用于治病的费

用应由用人单位全部承担。对于其他一次性赔偿金等不是直接用于治病的费用

包括社保机构承担的和用人单位承担的费用根据双方的过错程度由双方分担。

劳动者使用，负有较大过错，用人单位审查不严，具有较小过错。

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第三种意见认为，对于本应由用人单位承担的工伤待遇，不因工伤保险法律关

系的无效而受影响，故全部应由用人单位承担。对于本应由社保部门承担的工

伤待遇，如果劳动者入职时系成年人，其使用具有较大过错，应承担

较大责任，用人单位审查不严，具有较小过错，应承担较小的责任。如果劳动

者入职时系未成年人，则因其不具有民事行为能力，无所谓过错，但是如果发

生工伤时劳动者已成年，则其应有识别能力更改入职身份，故具有较小过错，

承担较小责任。用人单位对未成年人入职审查不严，具有较大过错，应承担较

大责任。如果劳动者发生工伤时仍未成年，则应按《非法用工单位伤亡人员一

次性赔偿办法》处理，而不再适用《工伤保险条例》。

笔者赞同第三种意见。处理这类纠纷，首先要弄清楚工伤事故的性质以及归责

原则。对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过

程，工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。基本一致的

看法是工伤事故除了是工业事故的特殊侵权行为的性质外，还具有工伤保险关

系的性质，具有双重属性。《关于审理人身损害赔偿案件适用法

律若干问题的解释》第十二条已确立了特殊侵权行为和无过错责任的归责原则。

对于工伤保险，是一种第三人责任保险，按照保险制度法理，它就是一种财产

保险。我国《工伤保险条例》并没有规定劳动者对工伤事故的发生有过错要承

担责任的规定，故工伤保险赔偿责任也是无过错责任。综上，不论基于工伤事

故的特殊侵权行为性质还是工伤保险性质，工伤事故责任适用无过错责任。虽

然工伤事故责任属于无过错责任，然而笔者认为在工伤保险关系无效的情况下，

仍有过错相抵原则的适用。这里的过错指的是导致工伤保险法律关系无效的过

错，而不是指导致工伤事故发生的过错。对于受害人对工伤事故的发生有重大

过错，工伤事故责任中能否适用过错相抵原则，一直存在两种争议。一是"否定

说"，主张无过错责任一律不适用过错相抵原则，认为无过错责任意味着如无法

定免责事由侵害人应承担全部责任，不必过问受害人对损害发生是否有过错。

二是"肯定说"，认为在工伤事故为无过错责任原则下，引入分析过错因素决定侵

害人责任大小，并不矛盾。笔者所主张的过错相抵原则并非以上两种学说所主

张的过错相抵原则，因为笔者所主张的过错相抵中的过错并非劳动者对工伤事

故发生的过错。对于劳动者对工伤事故的发生，不论其有多大的过错，笔者认

为都不应适用过错相抵原则。所以应区别对待由社保机构承担的工伤待遇和由

用人单位承担的工伤待遇，对于用人单位承担的工伤待遇，应适用无过错责任，

不因工伤保险法律关系的无效而免责或部分免责。而对于由社保机构承担的工

伤待遇，由于工伤保险关系无效，社保部门拒赔，故对于这部分损失的分担应

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适用过错相抵原则，根据双方的过错大小而分担。对于未成年人入职，应认为

用人单位有较大的过错，因为未成年人属不完全民事行为能力人，其识别能力

较弱，应予以特殊保护，由于成年后未及时纠正其真实身份，故认定其过错较

小。对于成年人，具有完全行为能力，应认识到其行为后果，故应认定劳动者

本人有较大过错，用人单位较小过错。另外值得注意的是，如果未成年人发生

工伤时仍未成年，你看工伤认定标准。则应按《非法用工单位伤亡人员一次性

赔偿办法》予以赔偿，不再适用过错相抵原则，因为至工伤发生时未成年人一

直没有辨别过错的能力，不存在有过错无过错之分，故不应让其承担责任。

五、由于劳动者原因未能及时投保工伤保险导致发生工伤事故的责任承担

这种情况实践中发生的不多，但处理起来也比较棘手。因劳动者原因未能及时

投保工伤保险的原因主要有劳动者身份证号码与他人身份证号码相同，社保部

门要求必须要有劳动者当地公安机关出具证明，证明其真实身份，才可以为其

投保，而劳动者没有及时取得老家公安机关的证明或正在办理证明的过程之中，

发生工伤事故。对于这种情况，用人单位不属于故意不投保工伤保险，故如果

让用人单位承担全部损失，好象有违公平原则。但如果免除用人单位的工伤保

险赔偿责任，则对劳动者又保护不周。劳动者也不存在过错，因为身份证重号

属于公安机关过错，劳动者事先也不知道其身份证号码重号，而且也不能预料

与其身份证号码相同的人也来到深圳打工，也投保了工伤保险。故从保护劳动

者权益角度出发，笔者认为由用人单位承担全部责任比较妥

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