国际破产关系的法律适用 跨国破产中法律适用问题剖析

国际破产关系的法律适用跨国破产中法律适

用问题剖析

内容摘要：在跨国破产与法律适用问题上，冲突法制度与

实体法制度并存，国内法规范与国际法规范同在，两者之间相

互联系、相互制约，从而使破产的法律适用问题更加复杂化。

要在跨国破产领域普遍建立起完备的法律适用规则，还需要漫

长的时间和复杂的过程。基于此，本文着重探讨了跨国破产法

律适用的理论分歧与法律选择方法，进而提出跨国破产的法律

适用规则设计。该规则设计根据跨国破产产生的不同事项，分

别制定规则，并辅以弹性例外的法律适用条款，可以最大限度

地调和冲突与矛盾，是解决日益复杂的跨国破产案件法律适用

问题的切实可行的方法。

关键词：跨国破产法律适用冲突法

在冲突法领域，“法律适用”是一个有着特定涵义的概

念。它是指在处理涉外民事关系时，对与之有关且都主张管辖

的各国法律的“选择”或“采纳”。换言之，法律适用就是对

调整涉外民事关系的准据法的确定。在跨国破产案件的处理

上，应当由一个程序、一部法律支配债务人位于每一个财产所

在地国家或地区的财产分配，还是由多个程序、多部法律分而

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治之，这就是冲突法中的法律适用问题。在缺乏具有普遍约束

力的跨国破产公约和统一破产法的情形下，应当重设法律适用

规则，减少不必要的破产程序，缩小破产成本，从而最终保护

当事人的利益。

冲突法意义上的法律适用

关于跨国破产与法律适用存在诸多讨论，要在跨国破产领

域普遍建立起完备的法律适用规则和制度，还需要漫长的时间

和复杂的过程。这是因为：首先，破产的“国际性”或者“涉

外因素”各国学者认识不尽一致，它可能是由于债权人或者债

务人分属于不同的国家，或者破产财产位于不同的国家，或者

破产债权是受外国法支配的交易而产生，以至于司法实践中不

易判断何种因素对于确定破产的法律适用有着更重要的意义；

其次，破产所包含的程序性事项与实体性事项多种多样，因而

就存在着对破产的不同事项是适用相同的法律还是适用不同的

法律的问题；再次，在破产法律适用问题发展的现阶段，冲突

法制度与实体法制度并存，国内法规范与国际法规范同在，它

们之间相互联系、相互制约，从而使破产的法律适用问题更加

复杂化。就冲突法意义上的法律适用而言，分析现存有关国内

立法和国际条约的规定，大致可以概括为两种情况：

（一）适用法院地法或破产宣告国法

破产要件的法律适用。依法院地法或破产宣告国法解决。

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欧盟理事会2000年《欧盟破产程序规则》第4条，除非有另外

规定，启动破产程序及其效力适用破产法院地法，即适用程序

开始国法。

破产财产范围的法律适用。依法院地法或破产宣告国法解

决。欧洲经济共同体1970年《破产公约（草案）》第34条第1

款规定：除另有规定者外，“按照公约宣告的破产对债务人在

各缔约国内所有的全部财产发生效力……”，即公约认为破产

财产范围应适用破产宣告国的法律。

抵销权的法律适用。一般认为对主张抵销的债权存在有

否，依据其自身准据法，例如，权利的存在是依据受外国法支

配的合同产生的，则与该权利有关的问题应适用合同准据法；

而对于是否符合抵销的条件，依法院地法或破产宣告国法解

决。欧盟理事会2000年《欧盟破产程序规则》第4条第2款中

规定债权人行使抵销权的条件应当适用破产程序开始国的法

律。

撤销权的法律适用。一般认为应适用法院地法或破产宣告

国法。但是，当破产人的某种有损于债权人利益的交易行为是

破产法规定之外的行为时，撤销权则应依支配该项交易的国家

的法律中的有关规定。欧洲经济共同体1970年《破产法公约

（草案）》第37条规定：“当依破产宣告国的法律，关于为了

债权人的利益而提起的，请求否认债务人所为有损于债权人利

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益的欺诈行为并恢复原状的诉讼，系为破产法以外的法律条款

所规定时，可否准予否认之条件，应依支配该项交易的国家的

法律所适用的条件，就如同破产系在该国宣告一样。依据欧盟

理事会2000年《欧盟破产程序规则》第4条第2款，有关损害

所有债权人的法律行为的无效、可能无效或者不可执行的规

定，适用程序开始国法。

破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用。部分学者主张

适用法院地法或破产宣告国法解决。英国学者戴西和莫里斯认

为：“尽管对于某项债权是否存在需要适用原债权自身的准据

法，例如，权利的获得是依据受外国法支配的合同产生的，则

该权利有关的问题应适用合同准据法，但关于破产债权的范围

以及债权人的清偿顺序，如果在英国破产，则应适用英国法的

有关规定”。戚希尔、诺斯、沃尔夫等学者也持此种观点。

破产管理的法律适用。一般主张依据管理地法，即法院地

法或破产宣告国法进行解决。英国1914年《破产法》规定，破

产人财产的管理完全适用英格兰法。北欧五国1933年《北欧破

产法公约》规定，破产管理人有权收集债务人的财产，并依破

产宣告国法分配。

（二）适用物之所在地法

别除权的法律适用。一般认为应依物之所在地法。原因在

于别除权是属于有关债权人对破产财产的物权，根据国际私法

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的物之所在地法原则，应当适用物之所在地法。欧洲经济共同

体1970年《破产公约（草案）》第48条规定：“对财产留置权

依该财产留置地的缔约国法”。

取回权的法律适用。对这一类权利应依物之所在地法。理

由是一般取回权以破产人现实占有的标的物为基础，其客体处

于静止状态。荷兰《破产法》规定，对于权利人对破产财产的

物权（取回权）应适用物之所在地法。

破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用。一些破产法公

约采用物之所在地法，即破产宣告时的财产所在地法。欧洲经

济共同体1982年《关于破产、结业、调解、和解清偿及同类程

序的公约（草案）》规定把破产财产所在地作为一项重要连结点

来援引所适用的法律。

破产管理的法律适用。一些破产法公约采用物之所在地

法。北欧五国1933年《北欧破产法公约》规定，如果破产财产

所在地法要求对财产的变价等应依一定的手续，则必须适用该

财产所在地法。欧洲经济共同体1970年《破产公约（草案）》

第33条明确规定，破产管理人从事变卖财产时所应遵循的诉讼

手续应依缔约的财产所在地国法；如在破产宣告国的法律或者

为破产宣告的法院规定应依一定手续变卖财产；如公开拍卖，

其实施仍应依据财产所在地法。欧洲理事会1990年《关于破产

的某些国际方面的欧洲公约》则规定，清算人管理、安排或者

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处置债务人财产的措施必须遵守财产所在地的缔约国法。欧盟

理事会1995年《欧盟破产程序公约》规定，管理人可依程序开

始国法授予的权力而行使，但行使权力时，破产管理人应遵守

他意欲采取行为的财产所在地法。

跨国破产法律适用的理论分歧与适用规则重设

如何解决跨国破产的法律适用问题，是国际私法领域中存

在较多争论的问题。到目前为止，部分学者已经形成了一些具

有代表性的主张。在广泛参考各国相关立法与理论的基础上，

笔者认为重设一套根据不同环节、不同方面来加以确定的法律

适用条款，力争最大限度地调和冲突与矛盾，是解决跨国破产

案件法律适用问题的切实可行的方法。

（一）跨国破产法律适用的理论分歧

在跨国破产法律适用问题上，存在着同一论和分割论之间

的争论。同一论和分割论之间的分歧主要表现在：对同一跨国

破产案件的各个方面，同一论主张适用同一法律加以调整，因

为对同一法律关系的各个方面适用不同的法律会加重法官的负

担，使法律适用变得更加复杂，并且会破坏法律关系的整体

性；分割论则主张应分别适用不同的法律，因为跨国破产案件

的各个方面有着不同的特性，法律关系的各个方面之间具有相

对的独立性，且各有侧重，一概要求同一个准据法支配所有方

面是不合时宜的。

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关于同一论和分割论的理论分歧应当从辩证法的态度，进

行一分为二地看待，取其所长，避其所短。事实上，有关跨国

破产法律适用的国内立法和国际条约大都采取这种做法，其一

般模式为，第一种是采用法院地法或物之所在地法这一传统的

选法方法；另一种是采用以传统方法为基础，辅以比较灵活的

方式即最密切联系原则等方法另外规定法律适用原则。

（二）跨国破产法律适用规则的重设

跨国破产法律适用规则的设计，需要解决法律选择方法的

问题。如前所述，主要有两种方法可供选择。显而易见，在跨

国破产案件错综复杂的情况下，完全采用传统的选法方法规则

已经不再适应实践的需要，不能有效解决各国在破产法律适用

上的问题。但是，从消极方面来说，最密切联系原则等方法赋

予法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，从而为降低

判决结果的确定性和可预见性留下了“口实”。因此，应重设

一套根据不同环节、不同方面来加以确定的法律适用条款，最

大限度地调和冲突与矛盾。

一般情况下，跨国破产中的法律适用根据不同环节、不同

方面可以分别按下列规定确定：

破产要件，一般适用法院地法。但是，其中关于破产能力

的法律适用应该加以特殊对待，按照国际民事诉讼法律制度的

一般原则，民事行为能力适用行为人的住所地法，因此，破产

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能力应适用行为人的住所地法。

破产财产范围，一般适用法院地法。从理论上讲，破产财

产应从时间上和地域上进行细化，但实际上，各国往往根据本

国破产法对破产人的可供分配的破产财产进行时间上的认定，

即是否包括破产人在破产宣告后取得的合法财产。

债权人对破产财产的别除权，一般适用物之所在地法。即

适用对破产财产设定担保的物之所在地或者留置物所在地国家

的法律，但在具体操作中还应考虑动态连结点的问题以及权利

设定的法律问题。如果创设别除权双方的合同的准据法与物之

所在地法不同，则应进一步考虑适用该合同的准据法，包括当

事人协议自主选择的法律。

债权人对破产财产的取回权，应区分一般取回权与特殊取

回权。对于一般取回权，依照物之所在地法解决，但判断一般

取回权的成立与生效，还必须考虑涉及合同的准据法。对于特

殊取回权，尤其是代偿取回权，既要适用债的准据法判断涉及

交易的有效性，又要适用财产所在地法判断取回财产的可行

性，还要考虑破产法院地国家的法律关于取回权的强制执行程

序中的权利规定。

债务人对抗债权人的抵销权，一般适用法院地法。该做法

是出于保护本国债权人利益的考虑。但是，根据案件的具体情

况对支配抵销应当灵活适用法律。如果主债权受外国法支配，

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法院应适用外国法；如果主债权受法院地法支配，法院应当适

用法院地法。

债务人对抗债权人的撤销权，一般适用法院地法。但是，

在实践中，法院在考虑否认有损于债权人利益的交易行为的法

律适用时，可以采用灵活的方式适用最密切联系原则。如果法

院地是债务人的主要利益中心所在地（债务人的总部所在地、

住所地、主要营业所所在地或者交易行为所在地），通过行使撤

销权被追回的财产将在法院地国的破产程序中进行分配，法院

地自然是最密切联系地，应当适用法院地法；如果法院地国不

是债务人的主要利益中心所在地，通过行使撤销权被追回的财

产将要转移到外国的主要破产程序的法院进行分配，则应适用

与债务人的主要利益中心所在地有最密切联系的法律。

对于破产债权的范围以及债权的清偿顺序，从破产债权的

性质出发，适用法院地法较为合理。原因在于大多数国家都规

定破产债权必须通过破产程序行使，否则无效；并且，破产债

权也只能通过破产程序才能行使，因为其涉及许多程序性事

项。但是，在各国有关法律较不一致的情况下，适当适用破产

财产所在地法，对统一各国破产法的有关规定是有利的。

破产管理的法律适用，应采用分别适用法，即程序问题适

用法院地法，对实体问题区别不同的情况，或者适用法院地

法，或者适用原法律关系的准据法，或者适用财产所在地法。

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原因就在于破产管理所涉及的范围广泛，内容庞杂，统一适用

法院地法解决破产管理的法律适用问题是不现实的，因而必须

区分法院地法支配的事项与其它法律所支配的事项，分别确定

其法律适用。

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