法律规避的性质及效力

法律规避的性质及其效力分析

国际私法上的法律规避，又称“法律诈欺”、“诈欺规避”和“诈欺设立连接点”等。它是指涉外

民事法律关系当事人为逃避原应对其适用的某一国的法律，通过故意改变冲突规范连接点具体事实的

方法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。法律规避在国际私法中引起广泛关注和深入研究，

始于1878年法国最高法院判决的鲍富莱蒙夫人离婚案。随着现代国际经济交往的不断发生，法律规避

已不再局限于婚姻继承关系中，在国际投资、国际租赁等关系中也普遍存在。涉外法律关系的当事人

往往通过构造一个新的连接点，如改变国籍、住所、行为地等来达到规避法律的目的。为什么在国际

私法中会出现法律规避现象呢，原因何在？我们认为主要有两方面的原因：一是主观原因，即当事人

有规避法律的故意；一是客观原因，客观原因又包括两个：一是各国对同一法律事实的规定不同，使

涉外法律关系的当事人可以选择对其有利的法律，并通过设立连接点使选择的法律得以施行；二是现

在各国对法律规避的效力认定不一，有的国家承认法律规避的效力，从而使涉外法律关系当事人的法

律规避行为合法化。正是由于主观和客观这两方面原因的存在导致了法律规避现象在国际私法中普遍

存在，也使研究法律规避问题显得十分必要。目前，各国在对法律规避的理论研究、立法和实践方面

都存在分歧，而这分歧又主要体现在两个问题上：一是法律规避的性质，二是法律规避的效力。

一、法律规避的定性

对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的

定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。这个问题在理论上存在重要分歧，对

此问题的不同观点直接影响着能否正确认识法律规避制度的本质、作用和目的。在国际私法理论研究

中，对法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分，各国学者们分别持两种不同

的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留

问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因

公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果因法律规避而不适用外国法，却着

眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为：(1)

起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引

的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以

保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且

是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规

避是一种私人行为而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行

为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而

由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的

①表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。然

而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适

用，应当从公共秩序方面寻原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故

②而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者

的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外国法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅

为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用。因此，法律规避问题实际上是公共秩

③序保留问题的一部分。笔者认为，认定法律规避的性质，首先应该明确法律规避概念在特定问题中的

真实含义。我们通常所说的法律规避其含义主要有两种。一种是指当事人故意制造某种连结点的构成

要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃避法律的行为，

韩德培：《国际私法》，高等教育出版社北京大学出版社2000版，第133页。

②韩德培：《国际私法》修订本，武汉大学出版社1989版，第84－87页。

③章尚锦：《国际私法》，中国人民大学出版社2000版，第95－96。

①

它通常被认为具有违法性。另一种是指国家处理法律规避行为的法律制度，国家规定的这种法律制度

必然是合法的。然而，法律规避行为与法律规避制度其含义都有着严格的区别，并具有对立性，两者

不能混为一谈。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地

国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念，如果将法律规避作为一种行为与公共秩序

保留制度进行对比，显然是不恰当的。当然，将法律规避作为一种制度与公共秩序保留制度进行对比

则具有可比性。从这两种法律制度的本质上看，法律规避制度应该属于公共秩序保留制度的一部分。

因为：(1)从起因上看，尽管两种制度的起因不尽相同，但两种制度存在的根本原因都在于保护本国的

利益和维护本国法的权威。(2)从保护的对象上看，表面上虽然公共秩序保留制度保护的只是本国法，

而法律规避制度既可以保护本国法，也可以保护外国法，但是，法律规避制度保护外国法也是出于对

本国利益的保护和对本国法的适用。因此，两种制度最终都是以保护本国法为对象的。(3)从两种制度

的性质和效果上看，两种制度的施行均具有维护本国的利益并排除适用外国法的性质和效果。(4)从法

律地位上看，虽然规定法律规避制度的国家要比规定公共秩序保留制度的国家少得多，但随着全球化

的发展，规定法律规避制度的国家的数量必然会有所增长。从两种制度的内涵来看，公共秩序保留制

度的内涵显然大于法律规避制度的内涵。例如，对规避外国法的效力问题上，在认定规避外国法无效

时，即使外国法的规定确实不合理，当法院地国在适用它的时候，如果与本国的公共政策相抵触，便

④可借公共秩序保留排除其适用。这说明当法律规避制度不足以或不便于解决规避外国法时，便可利用

公共秩序保留制度加以解决。此外，根据多数欧洲大陆法国家国际私法的理论与实践，法律规避被认

为是一种旨在逃避有关国家的强行性或禁止性法律的违法行为，也可以被认为是一种违反公共秩序的

行为。多数否定法律规避效力国家的法律认为，法律规避行为仅应限于规避有关国家强制性或禁止性

规范的行为，它具有违反公共秩序行为性质。总之，从两种制度的本质、内涵及其特点来看，法律规

避制度应属于公共秩序保留制度的一部分。

二、法律规避的效力

对法律规避效力的认定直接关系到有关国家的法律是否被适用以及当事人所进行的行为是否有

效，因此，它与有关国家法律的权威以及当事人的切身利益密切相关。由于国际私法上的法律规避行

为与国内民法上的法律规避行为比较，情况要复杂得多，因此，关于法律规避的效力问题，国际私法

学界的观点并不一致。归纳起来，主要有以下几种观点：第一种基本肯定法律规避的效力。根据英美

法系国家的国际私法理论与实践，法律规避行为并不被认为是一种违法行为，而被认为是一种法律允

许的行为，无论此种行为规避的是内国法还是外国法。这些国家从尊重个人自由原则出发，认为当事

人规避构成连结点的具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法

律的可能，那么，当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应该归咎于当事

人。要防止冲突规范被人利用，只能由立法者做出规定。值得一提的是，英美普通法国家的有关立法

和学说已开始重视法律规避问题。从英美法系国家的立法和司法来看，在其法律观念上一般不承认国

际私法中有所谓的法律规避问题。其法院司法中对于通过改变住所地、国籍国、缔约地和行为地而追

求不同国家法律适用的做法也予以效力认可，并且此种法制立场对于法院地国家的法律秩序和公共秩

序也并未产生不利的影响。第二种仅仅否定规避内国法的效力。世界上绝大多数国家的立法都明确否

定当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法律的效力不作规定。这主要是因为任何一个主权国家

决不容许本国法律被当事人规避而成为虚设，因而，各国普遍将规避本国法的行为视为违法。但是相

当一部分国家对规避外国法的问题采取了回避态度，因为各国限制或禁止规避本国法是为了限制或禁

止因规避本国法而造成适用外国法的后果，达到限制适用外国法的目的，而当事人规避外国法的行为

本身就是限制适用外国法，当事人的行为与立法者的本意不谋而合。第三种所有的法律规避行为均为

无效。持这种观点的学者认为，法律规避是一种欺骗行为，因而，在发生法律规避的情况下，就应当

排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”便是其

④肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002版，第120页。

理论根据。法国学者巴蒂福尔认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质

上是一种欺诈行为，不应该承认其效力。

一般在禁止或限制法律规避的国家中，都明确否定规避国内法的效力，而对规避外国法的效力，

有些国家认为有效，有些国家认为无效，有些国家则未作规定；对于法律规避的对象，有的国家的学

者认为，法律规避行为只是规避实体法，而另一些国家的学者则认为，法律规避行为既应包括规避实

体法也应包括规避冲突法。

对于规避外国法的效力问题，主要存在着两种不同的观点。一种主张规避外国法无效，另一种主

张规避非特定外国法有效。前者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，那

么，他规避外国法的行为就可以构成法律规避，并应认定其行为无效。一些国家的立法也持这种主张。

然而，这种观点在实践中却难以操作。一方面，按照这种观点，法官必须对每个涉外民商事案件进行

审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，基于这种要求审查案件不仅会加大法官的工作量

和工作的复杂性，而且由于法官受其自身的素质!对外国法了解的程度等主观因素的限制，以及国际关

系不断变化等客观因素的影响，很难保证审查的公正性和准确性。另一方面，这种观点不利于保护国

际民商事交易的安全和善意且无过失的相对人的利益。对与法律规避行为人发生涉外民商事关系的相

对人来说，他不一定知晓也不一定有能力预先查明对方当事人有无法律规避的行为，而且要求他承担

查明对方当事人是否存在法律规避行为的义务也是不公平不合理的。后者主张，规避非特定的外国法

有效。这种观点认为，涉外民商事案件的当事人规避外国法的，如果当事人的本国没有和某外国国家

签定或共同参加有关禁止或限制法律规避的国际条约，则其规避该外国法的行为有效。相对来说，规

避非特定的外国法有效的观点具有一定合理性，它不仅符合国际法的基本理论，而且在司法实践中便

于实施。值得注意的是，假如规避非特定外国法有效，那么由于依内国冲突规范该外国法可能就是本

应被适用的法律，如果规避了外国法，也就规避了内国的冲突规范。所以，这种观点中所提到的被规

避的法律，不仅包括实体法，也应包括冲突法。

三、我国立法中有关法律规避的规定及建议

我国目前的国际私法法规中没有明确规定法律规避问题，但在国际私法理论和实践中，我国坚持

规避国内法无效的原则。《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”对于

规避外国法的行为，我国国际私法理论中也有人认为应当根据具体情况确定规避行为的效力，凡当事

人规避的外国法是正当或合理的，也应认定当事人规避行为无效。出于维护法律关系和国家关系的稳

定以及维护国家利益的考虑，笔者认为，在今后的司法实践及立法中可以对这一条的规定作如下的概

括性的新诠释：涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效；对规避外国法行为，原则

上不作审查，视为有效。但下列情况例外：1.我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条

约，或者按照互惠原则，人民法院可以对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；2.经另一

方当事人请求，人民法院有权决定是否对法律规避问题进行审查，经审查认为有规避外国法情形的，

并且该行为在被规避的外国法中亦加以限制或禁止的，可以裁定规避外国法无效。这样做既可以使我

国忠实地履行已承担的条约义务，又能够关照其他国家对法律规避效力的不同态度和不同规定，采取

原则性与灵活性相结合的方法处理好国际民商事关系。