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法制手抄报：我们需要何种法理学

近日，与友人论及国内法理学研究的现状，谈起“社科法学”与“教义法

学”的对峙乃至所谓“认知法学”的异军突起，颇为感怀。

不言而喻，对这种种时髦的法理学研究，我自然是心怀感佩和尊重

的，因为它们堪称使中国法理学摆脱“幼稚”之名的建设性努力，既丰富了法

理学研究的视野，也使得国内的法理学研究更加规范、更加“与国际接轨”。

然而，赞赏之余，我仍不免保留几分疑虑。

先看“社科法学”。“社科法学”无疑是将法学“社会科学化”的努力，

它试图采用各种公认有效的社会科学方法(如质性研究和定量研究)研究法律问

题。从整个中国社会科学的发展情况来看，这种“科学化”的尝试是伴随着二

十世纪九十年代中期以来中国社会科学自主性的提升，首先在经济学领域而展

开的。大约近十年来，“科学化”的浪潮在“国际化”、“走向世界”等符号

指令下开始在社会学、法学和政治学等领域兴起。

就法学而言，苏力教授堪称国内“社科法学”的首创者。他不仅自己率先

垂范地开启了以质性研究方法研究中国法律问题的先河(代表作为《送法下乡》

等论著)，还明确提出“社科法学”的研究范式，创办了《法律与社会科学》研

究辑刊，极大地提升了国内法学“社会科学化”的研究水平。然而，由于当下

中国法律实践并不完善，法律只能扮演一种保守性的力量，而缺乏对社会的建

构性、范导性的积极作用。正像苏力所说，“法律从来都是社会中一种比较

保守的力量，而不是一种变革的力量。”对一个法律的政治哲学基础(黑格尔意

义上的伦理基础和康德意义上的道德基础)尚待确立的国家，如果仅将法律视

为一种被动的、保守的、反映性的力量，无异于是说“存在即合理”。在这个

意义上，邓正来先生对苏力式“社科法学”的批评可谓一语中的：它实是以

“有效”或“可行”代替“正当”和“善”。由于清空了法治的理想要素和合

法性的规范性向度，“社科法学”事实上将法律的合法性等同于法律的被接受

性，而不是可接受性。就此而言，它具有显见的法律实证主义和政治保守主义

倾向。

值得指出的是，苏力式“社科学派”曾自陈：“历史唯物主义还是我的始

终观点。”但由于抽空了历史唯物主义的社会批判旨趣，它势必会背离其基本

精神。关于这一点，我们重温一下马克思本人对历史法学派的批评就明白了。

在《黑格尔法哲学批判导言》中，马克思曾毫不留情地批评历史法学派的“历

史经验决定论”倾向：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行

辩护，把农奴反抗鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子——的每

个呼声宣布为叛乱;历史对这一学派，正像以列上帝对他的奴仆摩西一样，只

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是表明了自己的过去，因此，这个法的历史学派本身如果不是德国历史的产

物，那它就是杜撰了德国的历史。这个夏洛克，奴仆式的夏洛克，发誓要凭他

的期票、历史的期票、基督教德意志的期票来索取从人民心上剜下来的每一磅

肉。”

关于“教义法学”乃至更为新潮的“认知法学”，其研究取向则更为可

疑。所谓“教义法学”，乃是以实在法构成的法律秩序作为坚定信奉且不加怀

疑的前提。根据德国法学教授RobertAlexy的总结，它大致包括三个层面的研

究取向：描述——经验的维度，即对现行有效法律的描述;逻辑——分析的维

度，即对法律的概念、体系的研究;规范——实践的维度，即提出解决法律案件

的建议。无疑，这是一种更为精致的法律实证主义。

所谓“认知法学”，据说是一门通过对法官大脑认知过程的实验性、科学

性分析来探讨司法推理过程对司法实践产生影响的学问。不可否认，无论是

“教义法学”还是“认知法学”，都有助于我们对法律本身和司法过程的科学

研究，进而有助于中国法理学的科学化水平。然而，如果在法官的大脑中除了

法律尚有其他更高的、非理性的、不可预期的权威存在，何以“科学”地揭示

其“认知”过程对法律的影响?

中国社会科学院哲学研究所研究员赵汀阳曾说，指出错的却说不出对的，

是中国知识分子的通病。那么，对中国这样现代国家仍待建设、法律体系亟待

完善的国家来说，我们究竟需要何种法理学?

依笔者浅见，我们毋宁更需要一种“人文——法理学”，或曰“政治哲学

化的法理学”，也就是一种具有人文关怀、特别是政治哲学关怀的法理学。它

首先要把法律纳入到中国现代转型的大背景中探索和追问其政治哲学意义上的

正当性基础，然后通过政治哲学建构与社会——历史分析的紧密结合，最终构

建兼具“中国性”关怀和现代性精神的法理学原理。

这种法理学，至少包括如下研究课题：(1)对现时中国法律实践的描述性分

析和前瞻性评估，特别是评估转型中国政治和社会——历史条件影响法律运行

的逻辑(如实践中的“差序格局”对现代法治的制约等);(2)对中国法律文化传

统“创造性转化”和“转化性创造”的可能性进行深入研究(如“情理法”三位

一体的法律文化传统的“创造性转化”和“转化性创造”等);(3)对中国接榫、

吸纳、转化乃至超越现代性基本价值(如自由、平等、正义、民主等)的思

想、文化资源进行法哲学、政治哲学分析;(4)对法治中国道路的建设性探讨

(如结合转型中国的政治和社会——历史条件，研究以相关思想、文化资源或制

度安排替代或转换“现代法律秩序”的犹太——基督教渊源等);(5)从法哲学和

历史社会学相结合的视角，对晚清(乃至宋明)以来中国现代转型中的世界观的

变化进行历史分析(考虑到现代社会的一大特质是“法制性统治”或法律秩序成

为社会——政治秩序的表征，对中国的现代化来说，它其实意味着一种世界观

的历史转型，即从“天理世界观”转向“法理世界观”，因此对这种世界观的

转型进行研究实乃中国法理学的一大课题);(6)站在“通古今之变，化中西之

道”的历史高度，对继“子学”、“经学”和“理学”之后中国道论思维的

“法学”形态(法哲学形态)进行中西会通式的研究;(7)对“基于中国文化认同