有关法律的读书笔记

有关法律的读书笔记

【篇一：法律的印记读书笔记】

1.以文明为义与法治同行

----读《寻法律的印迹》有感

人类文明的进化史是伴随着社会进步，借助于不断成熟的上层建筑

的发展而逐步演化前行的。其中，法律，尤其是在其萌芽期被作为

阶级统治工具的法制，更是对人类社会的进步产生了深远的影响。

法律之于多数人，浩瀚、复杂甚至艰涩成为其最初的感性认知，关

于法律的书籍则更是让人尤其是非法律专业的人士望而却步。即便

是学习法律的人，在研读大量专业书籍、论文的同时，也难免会产

生“专业疲劳”的心理。为此，换一个语境，用许久不曾触动的思维

去审视事物、考虑问题，或许会给你意外的收获。甚至有些让你扼

腕兴嗟，百思不得其解的观点和见解也可能会在你跳出这个樊篱后

得以显现。

《寻法律的印迹》就是这样一本书，它摆脱了法律书籍说理加判

例的体例，从法律的起源和发展说起，结合事件和案例发生地的历

史、地理等人文特，以讲故事的方式阐述了法律史上经典的，有

标志性的事例，立意新颖、生动感人。也正是这一点，吸引我坚持

把这本书读了下来，感觉正像标题所注的“从古埃及到美利坚”，环

行地球。本书共分为六章，前五章以法律的起源和发展为主线，按

照地理概念分别讲述了“地中海沿岸-法律的足印”，“古罗马废墟-法

律的沉埋”，“英格兰原野-法学的重生”，“西欧风云-法律的蒙尘”和

“新大陆阳光-法治的成长”。第六章从整个法律发展史的角度讲述了

一些佚文趣事。通读这本书，可以清晰的感觉到作者的观点，即法

起源于人类的行为习惯，法的本质就是公平正义。所以，一切法律

的故事都应是关于公平正义的故事，而不是关于刑法镇压、铁窗与

镣铐的故事；是关于人类的自由平等的故事，而不是人类的专制与

压迫的故事。5000年来，对自由平等和公平正义的热切追求和世界

各国世代流传的所罗门、包青天、安提戈涅、苏格拉底等人为追寻

正义而不屈不挠的经典法律故事，无形中已成为了一座座记录着人

类文明足迹的里程碑。

一位法学家曾经说过：别的发明让人类学会驾驭自然，而法律的发

明，则令人类学会如何驾驭自己。作为一名学习了粗浅的法律知识，

仰望法律殿堂的初学者，我深深体会到这句话的深厚蕴意。法律知

识让我对社会进步、经济运行有了更加清晰的认识，因为物质文明

进步的过程，也是精神文明不断发挥作用的过程，法律作为上层建

筑的一种，是社会基本的行为规范，约束和保障着各项行为的合规

化。正是这种有章可循的制度模式，使得人们的行为被合理的调节，

进而使人类社会各个领域有序发展。从这个意义上说，与其说是我

们掌控了社会，不如说是我们掌控了自己。

有人说，这本《寻法律的印迹》是纯法理的，哲学化的，形而上

的，因为它讲述了太多的自由价值、公平正义。笔者认为，现代社

会，无论是掌管行政权力还是调整经济运行，其要旨都应当是遵循

客观规律，其宗旨都应当是为人民谋福利，在这个过程中，无处不

体现着自由价值和公平正义。本书中讲述的故事，不仅可以再现古

老的法治精神的魅力，我们还可以从中透视到现代文明、现代经济

遵循的基本法则，它们始终贯穿着我们前行的里程，从未湮灭。下

面就让我们用这本书的三个事例来印证这一点。

权利的观念，早在人类处于原始社会的时候就已形成。书中记述了

假如一个北美的印第安人在雪地上看到一只带箭的小鹿，他不会把

它扛回家据为己有，而是会守候在原地几小时甚至几天，直到真正

的猎人到来，平等的分享他应得的一块鹿肉。澳洲土著居民如果觉

得某一部落表演的歌舞、面具、头饰很好看，而他们又想模仿的话，

就会给该部落送去几十头猪和一大批谷果，请求该部落允许他们表

演那些歌舞。或许，这种最原始、最朴素的尊重他人权利的观念，

就是“物权”、“知识产权”的起源。带箭的小鹿，因猎人的劳动而原

始取得了它的所有权；某部落对自己的歌舞，当然得拥有表演权。

然而我们要关注的不是这些权利本身形成的过程，而是相对方对上

述权利的尊重。时至今日，经济全球化背景下的知识产权的管理和

保护仍是世界各国普遍关心的问题。我们的企业是否真正懂得的了

“权利”的涵义而尊重他人的所得，

又是否真正有了“用猪肉谷果换取歌舞表演”的权利意识而保护好自

己的智力成果，这才是我们需要反思的问题。

相比其他部门法而言，经济领域的法律更新较快，这是由社会经济

不断发展的要求决定的。然而，无论法律如何更新，商事领域自古

以来“平等、自由、价值”等最基本的法则是延绵不断的。本书在讲

述人类迄今为止发现的世界上最早的成文法典《汉谟拉比法典》时

就介绍了其丰富的内容。在这部法典里，商法占了很大的比例，一

切关于销售、租赁、易货、贷款、抵押的交易按规定都要签订合同。

从法典里可以看到，世界史上最早的“劳工法”也开始出现，无论以

何种形式雇工，工资都由法律规定，雇主不能少给一个钱。除此之

外，法典对婚姻法、财产法、家庭法、犯罪法也都有涉及，此处不

赘。3700多年前的法典已将经济合同法制化，契约精神早已深入人

心，以致我们今天的经济活动中仍然大量的使用着合同，古代文明

留给我们的不只是景仰和考证，也是实实在在的实现物质财富增长

的手段。另外一个特别令我惊叹的是“劳工法”在这部法典中的出现。

众所周知，我们国家近年来越来越注重对劳动者权益的保护，有关

的法律法规相继出台，原来，历史早就给我们作了注解。“工资由法

律规定”既是对劳动关系最直白的描述，也是最关键的规定，直到今

天它仍然是劳资双方最为关注的问题，也是最容易产生纠纷的环节。

对于如何处理好经济发展与劳动就业的关系，尤其是现有法律尚未

给予明确规定的诸多问题，都值得我们进行更加深入的思考和研究。

法治的社会，法治的精神，始终是现代文明社会孜孜不倦的追求。

从《寻法律的印迹》这本书中，我们回望历史，感慨于古人的先

知，更启迪了我们的混沌。自由、公平和正义是伴随着人类文明的

起步而衍生的，并将会在人类社会前行的历程中绽放出更加璀璨的

光芒。2.读《寻法律的印迹》有感

遗忘不能使之沉睡，因为上帝赋予我们永恒的力量。——题记

初读此书时，我不禁被作者优美的文笔深深的打动了，我感慨于他

的文笔，感慨于它的渊博的法律知识和深厚的法律素养，更感慨于

他笔下那一个又一个经典的法律故事......合上这本书时，我长长的吁

了一口气，它的那份重量是无法衡量的，那份沉甸甸的感觉让我陷

入了沉思......

我于黄草斜阳中寻，于茫茫大漠黄沙中追逐，穿过地中海沿岸，

走过尼罗河畔，踏着古罗马废墟，驰过

英格兰原野，我见证了它的萌芽与成长，西欧的风云巨变，让它蒙

尘，新大陆的阳光，让它重见曙光，一步一步，我见证着他的成长，

为它的蒙尘而惋惜，为他的成长而欣喜，一点一滴，都收藏在我的

心底。恍惚中，听到有人在呐喊：法律既是天理与人情。这一慷慨

激昂的天问，如一把利剑，直入人心。既此之后，出现了一批又一

批追逐法律的先驱，宁死也追求公平与正义的苏格拉底，用自己的

鲜血来为全人类赎罪的耶稣，还有蒙眼闭目的正义女神，从《汉莫

拉比法典》到《摩西十诫》再到后来的《人权宣言》，无一不闪烁

着它独特的光芒，甚至，还会刺痛世俗的双眼。

尼罗河，人类生命的摇篮，也是人类法律最早的摇篮。但这个摇篮

孕育的究竟是怎样的一种文明呢？法律，即公平正义，它是用来保

障人权的，它如天之舵，地之柱，舵永远正确，柱从不崩溃。不知

你是否还记得历史上那次关于“法律正义”的演讲，其声音，虽然穿

越了数千年的时空，但依然像“润物细无声”的丝丝细雨，飘荡在人

们的心田上。

有人曾说过:樱花是一种非常残忍的花，它下面埋的尸体越多，它的

花就开的越灿烂。这样的一个说法不禁让我想到了法律，回味它的

发展历程，我不禁感慨，人类在学会和平共处，公平正义地驾驭自

身社会的道路上，竟然要留那么多的鲜血，但值得欣慰的是，他们

的鲜血没有白流，这条法律之路将会越走越宽阔。阅读了世界的法

律，不仅会想到我国的法治建设。我们都知道，法律应该是公正的，

它不仅仅是“刑也，平之如水，所以触不直者去之，更不是统治者与

执法官们可以随心所欲的胡作非为，面对这样一个鲜明的对比，我

们可能会产生这样的反思：什么时候，我们中国各地的法院门前，

也会矗立起一尊正义女神的雕像，或，给我们的独角神兽双目蒙上

一条毛巾？

中国自古以来就是一个信仰以德化众，以理服人的国家，并且经历

了漫长的封建岁月，受历史因素的影响，我们国家的大多数人都信

奉中庸之道，以所谓的“容忍”为美德，殊不知，在这样一个中庸之

道的背后，折射的是一个国家人民法律意识的淡薄，法律不同于道

德，于是，我们的国家施行以德治国与依法治国相结合的国策，以

德来教化人民，以法来约束人民，但是，我不禁要问：一个信奉中

庸之道的民族，能够创造一个真正意义上的法制健全的国家吗？恐

怕是路漫漫其修远兮吧。

一个民族有一些关注天空的人，他们才有希望。历史的悲歌，发人

深省。我们不仅要“忆往昔峥嵘岁月”，更要相信，遗忘并不能使之

沉睡，因为上帝赋予了我们永恒的力量。

3《寻法律的印迹(2):从独角神兽到“六法全书”》书评——查看此

书介绍孟思2010-9-312:28:25观古律之幽思

--读《寻法律的印迹(二)》有感

中国也有法的传统吗？拜读余定宇先生的《寻法律的印迹（2）：

中国卷--从独角神兽到六法全书》的过程，我一直怀着这样的质疑和

追问。

余定宇先生不是法律学者，他从自己习惯的历史角度俯瞰了中华民

族五千年法律思想史，别有况味。一个个震撼人心的故事，一幕幕

历史画卷的瞬间，用游记故事的方式娓娓道来。他从中华民族的起

源黄河出发，在汾水斜阳下，寻獬豸神兽的依稀足印；在壶口细

雨中，聆听洛阳旧事，感慨郑国子产铸刑鼎的传奇；在齐鲁晓风里，

徜徉徘徊，静观百家争鸣的雄奇壮阔；踏上八百里秦川，与秦始皇

虚拟对话，看法家的潮起潮落；回首未央宫，再阅汉武帝独尊儒术

的磅礴大气。

一路的追寻中，余先生为我们勾勒出中国古代法学跌宕起伏的印迹，

并最终指出中国古代法学发展中的诟病，只有与时俱进才是根本出

路。中国法学会副会长、世界著名的法学泰斗陈光中教授称赞余定

宇先生：一位在法学的激流中，为中国的现实和改革出力的纤夫。

我想，所谓纤夫，就是在一路奔波中，不流连胜景而负重前行的践

行者。

细细品味，其实春秋之前，我国古代法学与西方古典自然法学的道

路是不谋而合的，比如老子的《道德经》就是中国自然法学的典型。

可是，战国以后，在《法经》所代表的以刑为核心的法律文化推动

下，渐渐形成了中国古代社会特有的中华法系。这种重刑轻民、法

德结合的法系与以民法为核心的西方大陆法系，在核心渊源、法律

结构、诉讼程序等方面都大相径庭。

到了隋唐宋，中国古代法学可谓到达鼎盛时期。唐高宗主持制定的

《唐律疏议》，是唐朝刑律及其疏注的合编，是东亚最早的成文法

之一，也标志中华法系最终形成。此后，中华法系与大陆法系、英

美法系、印度法系和伊斯兰法系一起，并称为世界的五大法系。不

过，自南宋以后直至明清，当西学东渐、西法东来的历史潮流，浩

浩荡荡地席卷而过，落后的法律制度已成为社会发展的桎梏，中华

法系渐渐动摇。直至清朝末年，随着宣统下台，传承千年的中华法

系最终被历史的尘埃埋没。

中华法系可谓是中国古代文化在法学领域的集中体现，可为何行至

清末就举步维艰了呢？清朝末年，世界范围内发展资本主义经济已

是车轮前行的主流，但清朝统治者固守君主至上等一系列祖宗家法，

维护摇摇欲坠的封建王朝统治。后来迫不得已变法修律，只是生硬

地东拆西补直至完全穿上西方法系的大鞋，始终都没有意识到以法

律为代表的上层建筑应由经济基础决定，徒有其表的改变只会南辕

北辙。

之后的《中华民国临时约法》，虽然是中国第一部提出主权在民的

宪法性文献，但同样没有为车轮加上合适的链条，变成一纸空文，

很快被淹没。

掩卷而思，真是别有一番滋味在心头。

印迹，指的是前人脚踏的地方，也暗示了未来的方向。如果选择一

味传承，清末统治者墨守成规的败北，意味着历史早已将道路堵死；

如果选择一味照搬，建国后硬套前苏联法学造成的寒流，已让闻者

不寒而栗。那追寻的意义何在？我想，书中给出了答案。

新一轮的社会主义司法改革正在紧锣密鼓进行，虽然经过三十年建

设，中国社会大踏步地走向依法治国，走向民主法治；但是在车轮

的前行中，法律制度仍有滞后与不完善。只有顺应车轮前进的方向，

不断改革与创新，才能通向文明、走向进步。（《寻法律的印记》

（二），北京大学出版社2010年1月第一版

【篇二：法律的概念(读书笔记)】

《法律的概念》的读书笔记

发表时间：2009-5-2021:38:00阅读次数:368所属分类：读书笔记

注：这个笔记不是本人所记，而是从人文小屋上偶得，并不代表本

人的任何看法，希望能对各位朋友看《法律的概念》时能有所帮助，

也望原博主谅解。

法律的概念【英】哈特著张文显等译中国大百科全书出版社1996

年

第一章经久不绝的问题

和其他学科不同，在法律学里，“什么是法律”的问题反复被提出来，

并且史上的思想家们用形形的、奇特的、甚至反论的方式予以

回答。并且有意思的是，大多数人都有能力轻松而自信地通过列举

情况来说明什么是法律。但我们并不能简单通过列举法律体系的标

准事例来解决这个问题，最好的方式不是急着去回答问题，而是弄

清楚到底什么问题在困扰着我们。

作者提出三个问题：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？

法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何

种程度才成为法律？作者将从分析奥斯丁的理论来回答第一个问题。

回答第二个问题，需要批评自然法理论，即将法律理解为道德或正

义的分支，并且法律的根本要素是其与道德或正义之原则的一致性。

第三个问题要解决的是社会体中一致的行为习惯与法律作为规则

有何不同。有人指出，规则的预测性面向不是关键的，其作为指示

标或证立的地位才是本质性的。对此有两种批评，极端的观点认为

拘束性规则的观念是混乱或虚构的。英美国家常见的批评是从法官

的裁量去证成法律实质是法官的发现。作者认为要回答这三个问题

并没有一个简明扼要的定义，虽然下述作法是可能的：分离出并掌

握住一组核心要素的特征，这组要素特征构成对这三个问题回答的

共同部分。因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足，尤其像“法

律”这样的定义。所以，本书的目的不在提供一种作为规则的，对于

“法律”这个概念的定义，本书的目的在于对国内法律体系的独特结

构提供一个较为优越的分析，并对法律、强制和道德这三种社会现

象间的相似之处和差异处提供较为清楚的理解，借以将法理论的研

究向前推进。

第二章法律、命令和指令

在本章作者分析了各种祈使语句，认为强盗情境是最为典型的，决

定在此情境基础上完善，建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念。首

先，作者增添了“普遍性”的要素。法律指出了普遍的行为态样，适

用于一般大众。像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示，

其实只是法律的辅助。其次，补充了“持续性”的要素，以及“普遍服

从的习惯”。最后，考察“发布命令的人”，作者补充了“独立性”和

“主权者”的概念。

第三章法律的概念

本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑：法律的内容；法律的

产生方式；法律适用的范围。

就内容而言，刑法及其制裁和命令模式中以威胁为后盾的普遍命令

之间，存在着惊人的相似之处。侵犯法也有类似之处。但像规定有

效合同等之订立方式的法律规则，不强加责任或义务，而是通过授

予人们某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创

设权利和义务的结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。授予权

力的规则也不同于此模式。

基于法律多样性，为了寻求法学的统一性，第一种作法是将权利或

权力行使的“无效”作为一种制裁。但这是一个混淆的根源。其实在

一些场合“无效”未必是一种“不幸”。更重要的，“无效不能被类同于

为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”（36）。刑法可以区

分两种东西：规则所禁止的行为和抑制行为的制裁。两个部分是可

以相对分离的。而无效的规定是规则本身的组成部分，不可分离。

另外一种看法是，所有真正的法律都是下达给官员的实施制裁的有

条件的命令。“该理论含有一个转变，即从原初的作为由制裁威胁作

为后盾的命令组成的法律的概念的转变。现在的中心概念已成为对

官员下达的实施制裁的命令的概念”（38）。此种观点的温和派，则

仍然把刑法作为法律，因为它们早已是以威胁为后盾的命令了。但

授予私人权利或立法权利的规则，都是“真正的”的规则的组成部分。

这种观点曲解了法律的功能。“刑法的实体规则就其功能而言，不仅

指引操作刑罚系统的官员，而且指引处于非官方活动中的普通公民”

（41）。“法律作为一种社会控制手段的主要作用，不是在私人诉讼

或公诉中见到的，这些活动虽然至关重要，却始终是补救法律失败

的辅助性措施。法律存在于在法院之外被用以控制、指导和计划生

活的各种方式中”（42）。“该理论的这一极端形态把辅助的规则和

主要的规则做了个倒置”（42）。“授予私人权力的规则，要得到理

解的话，我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它们”，

“将授予和界定立法权和审判权的规则简化为有关责任由以产生的条

件的陈述，这在公共生活领域，表现为类似的使人难以理解的缺点。

行使这些权力去制定权威性法规和命令的那些人，是以那种有目的

的活动的形式来运用这些规则的”（43）。

从法律适用范围来看，强制模式无法解释法律也将约束立法者。为

解决这个问题，理论家区分了立法者的两种身份。但此方案是没有

必要的。矫正的方法应该是引进新的立法概念，“即立法就是引进或

改变应由社会普遍遵守的一般行为标准”（46）。

就法律的起源问题，作者举习惯为例。有观点认为，在法院将习惯

适用于特定个案之前，这样的规则仅仅是习惯，不是法律。主权者

默示地命令他的臣民服从法官基于先前存在的习惯所“做成”的命令。

但首先，在习惯于诉讼被使用之前，它们并不具有法律地位，这样

的情形并不是必然的。其次也是最重要的，我们并不能把这个过程

视为立法者的默示。“在任何现代国家，把这种知识、思考和不干涉

的决定归于‘主权者’几乎是不可能的，不管我们是把该‘主权者’等同

于最高立法机构，还是等同于全体选民”（50）。一个立法机构的注

意力几乎很少关注于法院适用的习惯规则，更不用说全体选民的注

意力了。

第四章主权者与臣民

作者将在本章展开对主权学说的批评。主权学说认为，每个存在法

律制度的人类社会中，人们最终都可以在各种政体之下，看到表示

习惯服从的臣民与不服从任何人的主权者之间这种简单关系。这一

学说可以批评的有：一是关于服从习惯的观念。为此必须考察，一

系列不同立法者拥有的立法职权的连续性以及法律的制定者和表示

对该立法者习惯服从的人们死去较长时间后这些法律的持续性。第

二点是法律之上的主权者的地位。最高立法者法律上不可限制的地

位对于法律存在来说是否必需，以及对立法权的法律限制存在或不

存在能否根据习惯和服从来理解。

作者通过国君二世的模型说明习惯服从的概念未能说明在每一个正

常的法律制度中每逢一个立法者继承另一个立法者都能观察到的连

续性。如果要在继承时就有这种权利和这种推断的话，必须存在立

法者的继承规则。由此导致必须深入对社会规则加以研究。社会规

则和习惯之间当然存在一个相似点，它们都意味着特定场合下体

的多数人会重复某一行为。但两

者之间仍存在三点区别。第一，习惯只要求事实上的趋同。而对规

则的偏离被普遍看作失误而易受到批评，并且有预兆的偏离行为会

遇到要求服从的压力。第二，人们不仅事实上作出这种批评，而且

普遍认为对该标准的偏离是作出这种批评的一个正当理由。第三，

除了和习惯公有的、并存在于观察者能够记录下来的有规律的统一

行为这个外在方面外，社会规则还有一个内在的面向，即体的某

些人将有关行为看作该体作为整体应遵循的一般标准。作者进而

指出内在面向不是一个单纯的感情问题，。作者认为只有存在规则

才能解释国君一世和国君二世的简单情形。只有接受一个赋予新立

法者进行立法的权利的规则，才能够认为继承人有立法权利，以及

他很可能像他的前任那样受到同样的服从。现代社会立法者的连续

性也建立在一个普遍接受的基本规则上。显然，这种规则是相当复

杂的。官员可能明确地接受，而普通公民则主要通过默认这些官员

的活动结果来表明他的接受。

法律效力的延续性只能建立在尊重每一位立法者的规则上。扩充以

威胁为后盾的命令这个概念没有能力解释。即使引入默示命令的理

论，这是在前面被批评过的了，在此地更能说明其弱点。法律作为

法律，归因于“它们是由根据现在的接受规则，其立法活动具有权威

性的人们制定的，而与这些人仍活着或已死去无关“（66）。而法律

现实主义论者则更加不可信，他们认为法规在法院实际适用前不是

法律。但是“除非该制度的官员、尤其是法院接受规定某些立法活动

具有权威性的规则，否则，它们将缺乏使之具有法律地位的基本因

素”（67）。

主权者学说认为，任何存在法律的地方都存在一个主权者，对他的

权力没有任何法律上的限制。但这种不受任何法律限制的主权者的

存在并不是法律存在的一个必要条件或前提。为澄清主权者学说的

模糊之处，作者提出五点。第一，对立法权的法律限制不是由某种

责任、即设定给一个立法者的服从某个最高立法者的责任构成的，

而是由赋予他立法资格的规则中所包含的无能力构成的。第二，为

了确认一个有意图制定的法规是法律，必须证明该法规是由根据一

个现存的规则被赋予立法资格的立法者制定的，并且或者在这个规

则中不包含任何限制，或者不存在影响这个特殊法规的限制因素。

第三，要证明存在一个独立的法律体系，必须证明授予立法者资格

的规则，并未授予更高的权威给那些在其他领土上亦具有权威的人。

第四，须区分法律上不受限制的立法权威，以及虽然受到限制但还

是体系中最高的立法机构。第五，限制立法者权能之规则存在与否

具有决定意义。

主权者可能改变策略，试图把一个社会的全体选民当作主权者来维

持它的理论，形成一个模糊的社会形象：多数人服从多数人或全体

人下达的命令。为此，它区分了作为个人之私人身份的社会成员和

作为选民或立法者之官方身份的同一些人之间作出区分。这种区分

需要一个规则前提，由规则规定他们要进行有效选举或制定有效法

律应该做些什么。“这些规则构成了主权者，而不仅仅是我们在描述

对主权者的服从习惯时不得不提到的东西”（78）。此外还存在一些

反对意见。全体选民被假设为主权者，则立法权力的限制是否时选

举人默示地命令立法机构去履行的义务？这涉及到我们批评过的默

示命令的理论。并且全体选民即使是主权者也只不过时有限立法机

构而已，没有免于法律限制。这样也就没有什么主权者。

第五章法即第一性规则和第二性规则的结合

奥斯丁模式失败的根本原因在于：“该理论由以建构起来的那些因

素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它

们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去

阐明哪怕是最基本形式的法律”（82）。“如果我们要对法律制度的

复杂性做

出适当处理，要在两类不同的、尽管是互相联系的制度之间做出区

别的话，就需要这个观念。按照可以被认为是基本的或第一性的那

类规则，人们被要求去做或不作某种行为，而不管他们愿意与否。

另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因

为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第

一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范

围或控制它们的运作。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，

公权力或私权力。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为，

第二类规则提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任

的产生或变更”(83)。法理科学的关键即在于两类规则的结合。

哈特首先说明第一性规则，他认为法律即强制命令的理论洞察到了，

凡存在法律的地方，人类的行为在某种意义上已成为非任意性的或

必为的。所以义务的观念是关键的第一步。对于义务的理解，预测

论的错误在于它模糊了如下事实：“在规则存在的地方，对规则的偏

离不只是预测敌视反应将随之而来或者法院将对违反规则的人事实

制裁的根据，而且也是作出这种反应和实施这种制裁的原因或理由

“（86）。持抢劫的情境只能得出预测论，不是理解义务的情境，

我们必须转向不同的社会情境。第一，这种使一定类型的行为成为

标准的规则的存在是这种陈述的正常背景或适当语境；第二，这种

陈述的特殊作用是通过引起注意某一特定人的情况属于一个一般规

则的范围，而把这一规则适用于他。在这种语境下，可以看出义务

具有三个特点。第一，对规则背后社会压力的重要性和严厉性的坚

定态度是确定它们是否被认为引起义务的主要因素。第二，规则之

所以被认为重要，乃是因为人们确信它们对于维护社会生活或社会

生活的某些价值极高的特征必须的。第三，人们设想义务和责任就

其特征而言包括着牺牲或克己。

作者在此再次强调了规则的“内在”方面和“外在”方面的区别。外在

观点的观察者被人不接受规则的观点，从局外引述人们从内在观点

出发关心这些规则的方式。“对于这样一个观察者来说，该体的一

个成员对正常行为的偏离将是敌视反应可能随之而来的征兆而已”

（91）。“外在观点，即将自己限于可观察的行为的规律性，所不能

复制的是：规则在通常是社会多数的人们在生活中作为规则而发生

作用的方式。这些人是官员、律师或私人，他们反复使用这些规则，

把它们作为社会生活行为的指南，作为提出主张、要求、允许、批

评或惩罚的基础，即在所有依照规则的日常生活交往中使用规则。

对他们来说，违反一个规则不仅是预测敌视反应将随之而来的基础，

而且是采取这种敌视的态度”（92）。当然，依据规则为生的社会的

生活都可能存在于维护规则和拒绝规则的张力之中。而后一种人是

从预测论来看待规则。

单靠第一性规则的简单的社会控制是有缺陷的。首先是，不确定性，

即规则是什么以及规则的范围不确定。其次是，静态性，没有有意

识地通过清除旧规则或引进新规则而使规则适应正在变化的情况的

手段。第三，无效性。没有专门受权去最终地和权威性地确定违反

规则的事实的机关。需要通过第二性规则来补救第一性规则。“针对

每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进

入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因

素；这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体系转换为无可争

议的法律制度”

（95）。每一种补救，具有共同的重要特征并以各种方式连在一起。

对不确定性的补救，是“承认规则”。“这将具体指明某一或某些特征，

一个拟议中的规则拥有这些特征，就可以被决定性地认证为这一

体的、由它所施加的社会压力为后盾的规则”“凡有这种承认的地方，

就有一个形式非常简单的第二性规则，一个用以决定性地确认第一

性的义务规则的规则”，“通过规定一个权威的标志，它引入了法律

制度的观念，因为这些规则已不只是个别的、无关的东西，而是以

简单的形式统一起来的”。此外，“在确认一个给定规则具有作为权

威性规

则目录中的一条所必须的特征这种活动中，我们有了法律效力观念

的萌芽”（96）。对静态性的补救在于引入“改变规则”。第三个补救

是引入“审判规则”，授权个人对特定情况下第一性规则是否已被破

坏的问题作出权威性决定。

第一性规则和第二性规则的结合，使我们有了法律制度的中心，得

到了用以分析曾迷惑过法学家和政治理论家的大量问题的最有力的

工具。第二性规则扩大了由内在观点出发的言行范围，产生了一整

套新的概念，他们要求引述内在观点加以分析，包括立法、司法、

效力以及法律权力的概念。

第六章法律制度的基础

承认规则被接受的地方，就为私人和官员提供了确认主要的义务规

则的权威性标准。在现代社会承认规则比较复杂。确认法的标准是

多重的，通常包括一个成文宪法，立法机关的法规和司法判例。并

且一个法律制度的日常生活中，它的承认规则是很少明确地作为一

个规则制定出来的。法庭或其他机关在确认该制度中的特殊规则时，

对未明确说明的承认规则的使用具有内在观点的特征。

使用内在的观点看待承认规则，可以澄清法律的“效力”观念的诸多

模糊之处。“说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所

提供的一切检验，因而承认它为该法律制度的一个规则”（104）。

但这种陈述不应模糊其内在的特点。这里需要厘清的是法的效力和

实效的关系。对规则的内在陈述需要法律制度的一般实效作为前提。

但这不是说，一个规则的效力是预言它将由法院或某一其他官方的

行为强制实施。其实法官作出的一个规则是有效的陈述属于内在陈

述，他假定而不是在陈述制度的一般实效，但很明显他不是在预测

他自己的或其他官员的行为。

承认规则是一个最终的规则，并且它作为一系列规则中，依照相对

从属和优先的地位排列顺序，其中之一将是最高的规则。“承认规则

既不是有效的，也不是无效的，而只是被认为这样使用是合适的”。

“效力”一词一般用来回答一个规则体系内部出现的问题，“提供标准

的这个承认规则本身的效力不发生此类问题”。认为它的效力是假定

的但不能被证明，无异于说，“我们假定、但永远不能证明，用作衡

量一切米尺正确性的最终标准即巴黎标准米尺本身是否正确”

（109）。“承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认

法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问

题”（111）。

承认规则是一个法律制度的最终规则，那么，是不是有了承认规则

存在就意味着一个法律制度存在了呢？作者认为，对一个法律的存

在来说，有两个最低限度的条件。“一方面，根据这个制度的最终效

力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制

度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被

其官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准”（116）。第一个

条件是公民需要符合的唯一条件，即他们可能“独善其身地”、并从

各种不同动机出发而遵循每一个规则；尽管在一个健康的社会中，

他们往往事实上接受这些规则作为共同的行为标准，并承认有遵守

它们的义务。第二个条件是这个制度的官员必须符合的，期望官员

把第二性规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。这种标准的

两重性是现代社会的一个特征。在简单社会中，由于没有官员，规

则必须被广泛承认为给该集体行为所确立的重要标准，没有内在观

点，即没有规则。在第一性规则和第二性规则结合的地方，“内在观

点及其特有的对法律语言的规范用法——‘这是一个有效的规则’——

可能仅限于官方世界”（117）。

【篇三：法学方法论读书笔记】

此书简介：

《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律

解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费

的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让

人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学

院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的

学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律

解释学的论述基础上多有创新和开拓”。

第一篇：引论

引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告

以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。

尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝

思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存

在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有

告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，

实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在

立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。

第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，

不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得

以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法

律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不

能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法

律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或

社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在

法的性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必

须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义

相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是

此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法

官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理

解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。第二编：法学认识论

本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识

之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认

识法学之客观性。现一一详述。

法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万

能主义”，即认为法律规定的法典自

成体系，可以解决一切问题，法官解释或适用法律仅能依逻辑推演，

无须法官进行目的考量或或利益衡量，更不能法官造法。同时由于

历史原因认为法官解释法律会损害立法权，造成混乱。19世纪中期

德国法官基尔息曼演讲中抨击概念法学，引起对概念法学的反思。

法学与自然科学不同，自然科学为因果律控制，无价值衡量，而法

学作为社会科学有实践性，应为利益衡量以适应不断变化的实践。

并且应该从法典外的活生生的法律中去寻加以补充。将法律解释

置于无生命的机械逻辑里，其结论较具确定性及普遍性，自有法运

动后赋予法律生命，切合人类需要，但较为自由，难免搀有主观

彩。法律解释有无客观性成为一个争论的问题。事物认识之客观性：

认识事物可从认识主体观察其客观性与认识结果观察其客观性。认

识主体不能很难摒弃自我。认识结果的客观性须满足结果具有“合理

讨论之可能性”及“批判可能性”。有两种方法可以获致：一是逻辑的、

形式的方法，二是经验的、实证的方法。

法学认识之客观性：法学者以追求客观性为首务，并将法律解释之

客观性，悬为研究的基本课题。但法律解释的客观性为何，却没有

统一的标准，客观中不可避免有主观因素掺入，如价值判断和利益

衡量。法律解释之客观性与三权分立思想有关。法律也可通过公开

的讨论和批判获得客观性，但法律的客体无论如何描绘，都不具有

自然科学的客观性。法律作为社会科学不同于自然科学的逻辑和经

验获知客观性，否则就成为“教条”。法律的客观性可以通过逻辑分

析方法和经验事实的验证方法为之，据此提出主张，附合理的理由

公开，因其具“批判可能性”和“讨论可能性”而使其客观。

通过逻辑分析的方法可以提高法学的客观性，保证法律的固定性和

体系化，但不能过于强调，否则导致将流于概念法学，以法律为目

的，而忽视法学的实质目的。法学之主要的任务是透过法律的适用，

实现法律的目的或社会统制目的。法学的诸多命题中事实上含有“经

验命题”在内，可以通过对此进行经验事实的验证方法，提高法学的

或法律解释的客观性。经验事实的验证方法和法律社会学的兴起不

无关系。在具体案件中，如果事实不清，可以通过经验事实验证，

如果是由于目的方向上的原因，则应由法官进行目的衡量和价值判

断。

法学不是纯粹理论认识的学科，而是一门混合理论和实践的，透过

法律之应用，才能实现社会目的，满足人类生活中的需求。

第三编：法学发展论

法学的发展经历了不同的阶段，19世纪初，欧洲大陆法学界认为法

律的解释与适用，是一种纯粹理论认识的作用，不仅无须掺杂评价

的态度，且严格禁止法律之解释渗入评价值因素在内。这种趋势演

变到19世纪中叶，法德被概念法学所笼罩，19世纪末20世纪初自

有法运动才认识到法学兼具理论认识和实践之价值判断两方面因素。

在法国，孟德斯鸠认为法官系一种自动适用法律之机械，三权分立

眼球法官不能干预立法权，法官在审判中不能进行目的考量和利益

衡量。这种思想在法国大革命中有很大影响，使人们认为“法典万

能”，注重法典的完善和自洽，以及明晰使人人都能懂得法律，而不

允许法官造法，法典是唯一的法律渊源。这是过度理性主义的表现。

德国19世纪仍没有近代法典，但法学方法论和法国相似。有人认为

应该像法国那样凭理性主义早就一部法典，但遭到萨维尼等人的反

对，他们认为法典是人类历史产物，编纂法典之前必须深入了解德

国的历史和法学发展历程，以自然法思想制定法典未必符合德国之

需要。其实在12、13世纪，德国已受罗马法影响，很多人去那里学

习法律然后回德国任职。罗马法成为主流，日耳曼习惯法成为补充。

萨维尼之后经过普希达和温德夏特的发展，温德夏特认为法律的任

务在于探求立法者的意思，但此意思指的是立法者明白表示的意思，

对于具体问题如果立法者无法预见的问题产生法律漏洞的问题并没

有解决。概念法学在德国兴起，后来基尔希曼对其质疑，引起很大

反响，之后很多人发起自由法运动，纠正了概念法学的危害。

在概念法学产生的矛盾日益严重的时候，自由法运动作为对其的纠

正发展起来，耶令格是发起人，他主张法律乃是人类意志之产物，

有一定目的，受“目的律”支配。与自然法则以“因果律”为基础，有

很大区别。法律解释只有以目的为出发点才能产生良好的效果，这

就是目的法学。耶令格之后又有野尔立息、康德罗兹、叶尼、海克、

庞德等的发展最终取代概念法学，成为主导思想。自由法学派强调

法学与社会的联系，为实质的实证主义（利益衡量、价值判断）。

概念法学与自由法学的差异主要表现在以下方面：1、概念法学独尊

国家制定的成文法，特别是法律，即国家的实证法为唯一的法源。

而自由法则强调法律应为“科学之自由探求”，活生生的法律是真正

的法源。

2、概念法学强调法律体系具有“逻辑的完足性”，而自由法学则认为

法律漏洞存在。3、概念法学对法律的解释偏重于逻辑的操作，排除

法官对具体案件的利益衡量和目的考量。而自由法学则强调活的法

律的探求，法

官对于具体案件进行逻辑演绎外还要进行利益衡量和目的考量。4、

概念法学否定司法活动的造法功能，而自由法则肯定司法活动的造

法功能。5、概念法学认为法学是一门纯粹理论学科，而自由法认为

法学是理论与实践的结合，包括评价因素在内。

第四编：法学实践论

本编内容主要是对法律解释的具体方法的阐述。谈法律解释的应然

性方法。

第一章法学之基本理论

法学可分为理论科学与应用科学两种，理论科学以法理学和法经验

科学为主要内容，以逻辑分析的方法和经验事实的验证方法为主要

方法。应用科学以法解释学和社会政策学为主，以理论科学为基础，

具有一定程度的客观性。

法解释学以法规范为其研究对象，以确定其法意，不确定的法律概

念须加具体化，法规之冲突须加以调和。法律解释的终极目的在于

穷究法之目的，不能离开法文字句，法律解释的不能超过法文的可

能的文义，即不能超过文义的“预测的可能性”，而不是仅仅拘泥于

文义。概念法学固守文义，最终使法律僵化，法律解释必须兼顾人

类社会生活及经济的层面，自由地发现法律的奥义，法律才能成为

活生生的法律。法社会学认为成文法只是“第二次规范”，第一次规

范是人类社会中隐隐之间的一种规范性质的存在，是潜在的“内在的

秩序”。成文法只是则社会的惯行的必须遵守者，以维持最低的秩序。

法解释学的研究不能仅以成文法为已足，而应研究、探寻居于指导

地位的活生生的法律。

法律解释的指导思想：法律的解释，可使法律具体化、明确化及体

系化。若法律为抽象的原则，概念不确定的，应予具体化；规定不

明确，容易引起疑义或争议时，必须加以阐明，使之明确化。法律

之间有互相矛盾或抵触之处，需要阐释其正确的含义使之臻于统一。

法律是一种理性、客观、公正而合乎目的的规范。解释法律必须兼

顾法律之与理想。妥当性位法律解释的指导理念之一。

社会的发展中必然有立法者立法当时所未料及之事件，这需要衡量

现行环境及价值判断之各种变化，以探求立法者若在今日立法所可

能表示的意思。因此，解释的现在性也是法律解释的指导理念之一。

法律解释中对立法技术的原因是法文不明、错误或批次抵触的，短

时间内无法修正法律，此时需要解释

的创造性，这也是法律解释的指导理念。另外解释法律必须注意其

社会性，进行本诸社会学的解释。法律的阐释即广义的法律解释，

包括1、狭义的法律解释。2、价值补充。3、漏洞补充。

狭义的法律解释指在法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比

较、目的或合宪等解释方法，探究法律之规范意旨。其旨在澄清法

律疑义，是法律含义明确化、正确化。若社会发生剧烈变迁，或需

为社会效果预期，以切合社会实际需要，则更须为社会学的解释。

解释法律时，应先为文义解释，有复数解释的可能性时，才能为其

他解释方法。

价值补充介乎狭义的法律解释和漏洞补充之间，是对不确定法律概

念及概括条款的一种解释方法。这些条款如“重大过失”、“显示公

平”、“或其他非法的方法”、诚实信用权利不得滥用等都是需要法官

进行斟酌和衡量的，需要法官结合个案中的具体情况，进行价值补

充，使之具体化。

漏洞补充是指法律对于应规定的事项，由于立法者的疏忽、未预见

或情况变更，致使某一法律事实未设规定，造成法律漏洞，应有司

法者予以补充。这里就是法官造法。

法律规定不明确，属于法律解释的范畴，而法律欠缺规定，则属补

充问题。

第二章狭义法律解释

探究立法旨趣为目的。

1、文义解释：无复数解释的可能时，只能进行文义解释。法律条文

有限，社会事实无穷，不能就每一事项，纤细无误的予以规定，故

条文字句多抽象晦涩，必须加以阐释，始得明确。阐释时不仅应尊

重法律之性，抑亦应注意其现在性，使法律能适应社会生活，

发挥规范作用。文义解释指依照法文用语之文义及通常使用方式而

为解释，据以确定法律之意义。

文义解释与论理解释或社会学解释的关系：(1)、法律解释，应以文

义解释为先，有复数解释的可能性时，始继以论理解释或社会学解

释。(2)、论理解释或社会学解释结果，与文义解释结果相抵触时，

如不超过文义或立法旨趣之“预则可能性”时，仍从论理解释或社会

学解释结果。

2、体系解释：以法律条文在法律体系上的地位，即依其编章节条项

之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，

称为体系解释。利用体系解释的方法，使法条鱼法条之间，法条前

后段间，以及法条内各项、款间，相互补充其意义，组成一完全的

规定。