法治在中国何以可能

法治在中国何以可能？中国面临的困境是什么？法治需要习俗、教化和道德的支持吗？

金恩焘2006131s14

一、法治在中国何以可能？

1、从基层上看去，中国社会是乡土性的。1中国一直以来，儒家思想占主导地位，主

张礼治或人治，这是不是说法治在中国就没有可能呢？在乡土社会里，一说起“讼师”，大家

会联想到“挑拨是非”之类的恶行。可是在都市里律师之上还要加个大字，报纸的封面可能全

幅是律师的题名录。2由此我们看到，在乡土社会，法治好像不受认可，而现代都市里法治

却又很高的接受度。法治在中国何以可能？我想现代都市的兴起是中国法治成为可能的契

机。

现代都市社会中讲个人权利，权利是不能侵犯的。国家保护这些权利，所以定下了许

多法律。一个法官并不考虑道德问题，伦理观念，他并不在教化人。刑罚的用意已经不复“以

儆效尤”，而是在保护个人的权利和社会的安全。尤其在民法范围里，他并不是在分辨是非，

而是在厘定权利。3这种个人权利意识在现代都市中的不断强化为法治成为可能提供了基

础，如果人们始终围绕教化的目的，就很难有效推行法治。

虽然中国现在有很多大城市，但是并不能说中国城市社会就脱离了乡土性。中国现代

城市中，40岁以上的人口中来自农村的比例还是非常大，就是完全生长在城市里的年轻人

也很难不受长辈及中国传统影响而完全脱离这种乡土性。中国正处在从乡土社会蜕变的过程

中，原有对诉讼的观念还是很坚固的存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。

第一是现行法里的原则是从西洋搬过来的，和旧有的伦理观念相差很大。4所以，目前在中

国城市的法治也还很难彻底推行。

2、法治要成为可能，需解决三个问题：第一，政府为什么会遵守法律？第二，谁来判

定政府违法，第三，谁能惩罚违法的政府？

在政府里设立独立的司法和执法部门，不受制于行政决策者和立法者，法院就可以中

立地判定官员的行政是否违法，执法机构就可以将违法的政府官员“绳之以法”。同样的道

理，司法机构和执法机构之所以是独立和中立的，因为这两个机构不享受行政决策权和立法

权。5这是分权制衡的思想。

中国是实行三权分立的，虽然中国的立法、司法在实际中并不能很好的独立发挥制衡

的作用，但是中国是有体现分权制衡精神的，并且在往这个方向发展，因此，这个前提是中

国的法治具有可能。

3、中国古代法家思想的影响

韩非子（约前２８０-前２３３）讲，“闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独

治之吏。故明主治吏不治民。”（《韩非子?外储说右下》）中国古代就有悠久的法家思想，强

调以法治国，虽然那时的法与现代的法治内涵有很大区别，但是我认为这对中国法治提供了

很好的历史背景。

二、中国面临的困境是什么？

1、在乡间普通人还是怕打官司的，但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容与

乡土伦理的人物从此却到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。当

然，在理论上，这是好现象，因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统，使中国能走上现代

化的道路。但是事实上，在司法处去打官司的，正是那些乡间所认为“败类”的人物。依着现

行法去判决（且把贪污那一套除外），时常可以和地方传统不合。乡间认为坏的行为却正可

以是合法的行为，于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构了。6

有一位兼司法官的县长曾和我谈到过很多这种例子。有个人因妻子偷了汉子打伤了奸

夫。在乡间这是理直气壮的，但是和奸没有罪，何况又没有证据，殴伤却有罪。那位县长问

我：他怎么判好呢？他更明白，如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事决不会到衙门里来

的，这些凭借一点法律知识的败类，却会在乡间为非作恶起来，法律还要去保护他。我也承

认这是很可能发生的事实。现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的

礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和

设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念

上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩

序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。

引用《乡土中国》中的上例希望从中国社会的特殊背景说明法治在中国的文化困境，

我想会比我自己说的更清晰、深刻。

2、法治是让基本法的权威高于政府权威，迫使政府依《宪法》行政的制度。法之所以

能“治”，在于三大基本原则：（１）基本法至上，即依（宪）法立法原则；（２）司法和公

务员执法体系独立，即政府内部分权制衡原则；（３）司法和执法官员的“绩优”选拔和考

评制度，即公正廉明原则。7

中国目前似乎是倒过来的，虽然有《宪法》，但是在人们心中，政府的权威与《宪法》

的权威二者孰高孰低并不明了；而中国的司法与执法的选拔和考评制度更是问题多多，由于

中国的党政关系的不明晰及复杂，司法与执法的人事安排很难符合法治的精神。

中国古代的法律具有这样一些特点，首先是法律的意志性完全排斥了社会规范内在的

共识和凝聚力。统治者用法律创造社会秩序，同时也破坏社会自身的活力的和谐。其次，法

律完全成为“公共”性质的，即由政府制定。社会的规范体系成为等级制的结构。第三，法

律完全由政府垄断，其他任何独立于政府之外的社会团体均无权以其他的规则与其分庭抗

礼。最后，中国古代的法律没有自治性。政策和法律之间从来就没有明确的区分，行政和司

法也是如此。执行法律机关和维持秩序、实施政策的机关往往是一回事。从中我们可以看到

中国古代的法律在今天中国还遗留着影响，这也是中国法治发展的障碍。

3、中国社会的差序格局是法治的障碍。中国的道德和法律，都因之得看所施的对象和

“自己”的关系而加以程度上的伸缩。我见过不少痛骂贪污的朋友，遇到他的父亲贪污时，

不但不骂，而且代他讳隐。更甚的，他还可以向父亲要贪污得来的钱，同时骂别人贪污。等

到自己贪污时，还可以“能干”两字来自解。这在差序社会里可以不觉得是矛盾；因为在这

种社会中，一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清了，对象是谁，和自己是什么关系之

后，才能决定拿出什么标准来。8法治要求的是普遍统一的以法为唯一标准，而中国的特殊

社会状况，使得法治的标准与之错位。

三、法治需要习俗、教化和道德的支持吗？

法治需要习俗、教化和道德的支持。

昂格尔就指出，法治是对社会秩序衰落的一种反应。它把人变为机械规则的附属，用冷

冰冰的权利义务关系取代了人与人之间的感情与和谐，它忽略社会的丰富多彩和个体的不

同，把所有的一切都整齐划一，而且，更为危险的是，它可以成为统治集团以社会的名义追

9求某种政策目标的工具。而习俗、教化和道德更注重人与人之间的感情、只有用道德与法

治进行平衡，社会才能平衡发展。

法治精神虽然以人为目的，这一精神本身却无法保证每一个人都具有法治的精神。在现

实生活中，法的精神常常遭到各种场合下的“强权者”的践踏。以强权践踏法治，在西方叫

做“权力意志”，在中国叫做“霸道”。就这一点而言，中西仍是相通的——权力的性质就

是绝对的权力绝对地趋于腐化。以法治遏止强权的基本手段，在西方叫做“程序正义”，在

10中国叫做“礼义”。法治本身的合法性同样需要习俗、教化和道德的正义性来维护和支持。

要点归纳：基于费孝通的《乡土中国》中对中国社会的特性，结合法治的分权制衡等特征，

从中国现代城市化进程及古代法家思想的影响的角度分析法治在中国的可能性；同样基于中

国社会的差序格局及当前中国现状分析中国法治面临的困境；结合法治本身合法性及法治本

身的缺陷讨论为何法治需要习俗、教化和道德的支持。

提问：在法治社会中，法律条款非常之多，律师成为专业人士，而几乎所有律师费对于普

通公众来讲都是高昂的，这时，人们心中就有个权衡，我请律师打官司的成本与我维护正义

后所获得的效益之比是什么呢？我想在这个问题的权衡下，法治观念的推行也是受阻的。我

认为对于很多简单的法律案件，或法律咨询，完全可以由一个法律咨询库智能模拟系统来完

成，而这个系统应该由政府建设并免费向公众提供。不知可行否，请老师指教！

1费孝通：《乡土中国》，电子书，第一节：乡土本

2费孝通：《乡土中国》，电子书，第九节：无讼

3费孝通：《乡土中国》，电子书，第九节：无讼

4费孝通：《乡土中国》，电子书，第九节：无讼

5潘维：什么是法治？——区分法治与法律，《宪法》与宪政，电子书

6费孝通：《乡土中国》，电子书，第九节：无讼

7潘维：什么是法治？——区分法治与法律，《宪法》与宪政，电子书

8费孝通：《乡土中国》，电子书，第五节：系维着私人的道德

9信春鹰：《法治的局限》，电子书

10汪丁丁：《人的价值法治与程序正义》，电子书

参考文献：

1、费孝通：《乡土中国》，电子书

2、潘维：什么是法治？——区分法治与法律，《宪法》与宪政，电子书

3、信春鹰：《法治的局限》，电子书

4、汪丁丁：《人的价值法治与程序正义》，电子书

5、梁治平：《从礼治到法治？》，电子书