《意大利民法典》及其中文翻译
[意]桑德罗・斯奇巴尼Ξ
黄 风译
一、
把《意大利民法典》翻译成中文的想法是在中国政法大学、意大利“罗马法传播研究组”和罗马第二大学之
间开展的广阔合作中酝酿成熟的,意大利国家科研委员对此给予了支持。
上述合作是从1988年江平教授应罗马第二大学和“罗马法传播研究组”的邀请访问罗马时开始的,这次
访问也得到意大利国家科研委员会法学和政治学委员会的赞助。
根据在那次访问中缔结的协议,中国政法大学的几位青年学者黄风、米健、丁玫、范怀俊、费安玲、张礼洪
等来到罗马第二大学,除上述学者时间较长的留学外,还有几位教授前来访问,如:杨振山教授(他回到北京后
发起建立了罗马法研究中心)
,怀效锋教授(他参加了一项研究中国古代国际法的合作项目)
,陈光中教授(他
作为中方代表签署了两所大学间的合作协议)。1996年江平教授作为访问教授再次来到罗马,还参加了一个
由我们在利马合作主办的罗马法国际研讨会。这一合作也扩大到中国的其他大学(中南政法学院的徐国栋教
授来了罗马)和其他罗马法系国家的、与罗马第二大学有联系的大学(博士研究生高富平现在墨西哥国家独立
大学学习,徐涤宇现在哥伦比亚走读大学学习)。中国社会科学院的王焕生研究员也参加了合作。统一国际
私法学会和比较法与外国法研究所在我们合作的基础上倡议召开了这几天在北京与中华人民共和国对外经
济合作部共同举办的、关于统一国际私法学会《国际商事合同通则》的研讨会。
由于所有参加合作者的素质和努力(除中国同事外,请允许我提及我的意大利合作者阿尔多・贝杜奇和纪
蔚民博士)
,具体的成果不断取得,出版了大量关于罗马法文献和当代罗马法经典著作的书籍(其中一些已经
编印了第二版)。所面临的主要的理论和实践问题是克服在将法律拉丁语翻译成中文时遇到的语言学障碍
(请允许我强调:法律拉丁语不仅塑造了罗马法系国家的法律术语,而且也部分地影响着普通法系国家的法律
术语)。当然,中国五十多年来的罗马法研究也为此奠定了有益的基础,但是,大量已翻译的《民法大全》文献
提出了大量新问题,尤其是术语方面的问题,同时也提供了更好地解决已处理过的问题的机会。这样的问题
不仅具有语言学上的意义,而且也具有观念上和学理上的意义。人们应当注意:术语和概念是法的制定以及
法律制度结构的基本要素,相对于各种规范内容,它们存续的时间更长并且经受的考验更多。我们所取得的
成果已经达到了一定的水平,其价值已经得到国际法学界的承认,而且黄风先生因其所做出的工作而被国际
罗马法奖评审委员会授予了库比泽夫斯基国际奖。
中国的罗马法研究和民法法典化构成上述合作的中心,为此,在1994年还举行了一次重要的国际研讨
会,会议的论文已经出版。
今天所介绍的《意大利民法典》的中文翻译工作就是根据中国同事的建议而纳入这一合作计划的。这项
翻译工作无疑为我们的合作增添了特殊的注释,反映出意大利法学家在本世纪为民法科学所做出的贡献。我
相信,她将增强意大利法学家与中国法学家间现有的以及我们两国间现有的双边联系。这个特殊的注释在更
广阔的范围中体现出罗马法的和谐,具体的罗马法体系的和谐,后者是对前者的丰富,正当中国以其自主的选
择朝着制定自己的民法典的方向努力之时,中国的同事们获得了这些文献。
Ξ罗马第二大学罗马法教授。本文是作者于1997年10月13日在意大利驻华大使馆与中国政法大学罗马法研究中心联合举
办的《意大利民法典》中文版首发式上的讲演稿。为使中国读者更好地了解《意大利民法典》的制定背景、结构体系及特点,经作者
同意,特将该文在本刊发表。译者为司法部司法协助局官员,中国人民大学特邀研究员,中南政法学院名誉教授。
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比较法研究 1998年第1期
在对《意大利民法典》进行某些简要考查之前,我想强调一下合作计划与翻译西塞罗著作的联系。《论共
和国》和《论法律》这两部作品实际上不仅与政治思想史的学者有关,而且也直接涉及法学家。这一方面是由
于法学家对系统工作发展做出贡献,另一方面是其中确定了一些基本的法律概念。对此,提及以下事实就够
了;我们在《论法律》中首次遇到“法的原则(
principiaiuris
)”这一术语,它所确定的技术概念后来被纳入了现代
法典之中,从而构成这些法典与《民法大全》间对话的参照系。这一技术概念已正确地受到中国立法者的注
意,后者于1986年4月12日颁布了著名的法律———《民法通则》。
二、
《意大利民法典》颁布于1942年,当时正在进行第二次世界大战,正处于意大利国家制度的连续性被中断
的前夕。虽然如此,五年前她满了50周岁,没有举行纪念活动,纪念日被用来讨论有关的各种问题。与上述
中断形成对照的法典连续性毫无疑问地标志《民法典》和国家制度这两个层面之间的一定差异;它被认为是
《民法典》一定程度的超国家化的标志。
没有大学就没有法典,大学脱离不了社会,但它根据在自身中独立成熟的方法发展着科学研究。法律科
学的基础是罗马法的体系,包括其内容和稳固的立法方法,这些内容和方法不是僵化的,而是经历了多少世纪
的考验并吸收了很多人的贡献。这不仅使得意大利1942年《民法典》在很大程度上没有受到法西斯政权的影
响(与该政权有关的规范被轻而易举地废除了,根本不需为此进行深刻的改革)
,而且使得该法典在时间和空
间上取得了更广阔的余地(在准备性规定的第12条中仍然保留着民族主义的痕迹,提到“国家制度的基本原
)
;我们希则”,但是,这一内容一方面已被现行的《宪法》所修改,另一方面应被理解为指的是“法的基本原则”
望,这也使得这部《民法典》有助于我们现在的对话。
三、
正是注意到法典重要根基存在于罗马法体系之中,我们在出版该法典的中译本时增加了有关的罗马法渊
源的索引(它仅限于我们已经出版的《民法大全选译》中的文献)。《拿破仑法典》最初的出版者和评注者曾经
这样做过,以便指导使用者对手中的新文献做出解释。意大利1865年《民法典》的最初出版者也这样做过。
〔1〕对于1942年《民法典》,o也这样做过。
这些渊源为阅读提供了一条线索。优士丁尼结束了罗马法体系的形成阶段,将它在《民法大全》中实现法
典化。这一体系后来通过不断更新对该法典及其概念、原则、制度和规范的解释而发展。不断形成着适合各
个时代并且适应特殊法律文化的明确要求的新模式。这样的文献是所有模式的直接的或者间接的基础,是了
解各不同法典的钥匙,只要它们不是孤立的东西。《意大利民法典》可以帮助人们接近罗马法渊源,而这些渊
源又帮助人们理解该法典。然后这又有助于更好地了解其他的法典。最近在德国也进行了一次类似的比较
对照,起点是优士丁尼的《法学阶梯》,所涉及的比较对象有德国法典、奥地利法典、法国法典、意大利法典和西
班牙法典,试图重塑共同法。
四、
1942年的《意大利民法典》分为六编,部分地保留着1865年法典的痕迹,后者所依据的是《法国民法典》和
优士丁尼的《法学阶梯》。但是,它很突出对家庭法的调整,把此议题同人法一起放在第一编中,并且把继承问
题移到靠近这一编的位置,因为继承在很大程度上取决于家庭关系。它随后将责法问题分为两编,用其中一
编(第五编)调整劳动和企业问题,并且将权利保护问题作为一编(第六编)独立出来。
〔1〕参见《〈民法典〉的罗马法基础》,都灵,1950年版。
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《意大利民法典》及其中文翻译
我想先强调一下这种组织结构的两个极为显著的特点,一个是法典化的技术特点,另一个是民法典的内
容特点。随后,我想考察一下物权编和债编的某些问题。
(一)第一个关于组织结构的特点是不存在“总则”。制定“总则”是一种起源于民法体系形成时期的方法,
库尹特・穆奇(公元前二至一世纪)首先将这种方法运用于他的著作“,创建了类型化的民法”;随后又出现在
〔2〕类的著作中,这些著作的目的在于围绕着某些有限的系统化范畴展开论述;第三次则是以特《法学阶梯》
殊的方式出现在《学说汇纂》第50编第16章和第17章中,这两章汇集了该著作其他各部分所共有的概念和规
〔3〕则。
除了遵循系统编纂的一般要求之外“,总则”还特别服从法典简化的实践要求,实现对规范列举(条款数
量)的节俭化。实际上,如果这些规范是许多制度所共有的并且被汇集在一个专门的部分之中,它们将可以不
再于各个制度中被重复(当然,其条件是:在各制度中不存在例外或者只有少量的例外)。
在法典化的工作中,编排具有一般性意义的规范并且将它们集中在专门的“总则”之中的目的与其他实践
上的和技术上的选择结合在一起。
(现行罗马法制度》)在德国为这样一种在上个世纪,古斯塔夫・胡果(
GustavHugo
)的著作《“总则”确定了
一个模式。类似的模式也由AugustoTeixeiradeFreitas的《民法典草案》一书设计于巴西,但是,这部草案后来
〔4〕以这种编排为基础,被其作者抛弃,他曾打算实现的理想是制定一部适用于民法的所有分支的一般法典。
(
BGB
)〔5〕和巴西1917年“总则”在一些法典中被采纳,其中最著名的是德国1900年《民法典》《民法典》;秘鲁
〔6〕1984年《民法典》采取了折衷的做法。
至于意大利,有意思的是,早在1854-1860年并且正是由于罗马法学家的工作,曾经在学术著作《罗马法
基本原理》中引进了这样的“总则”。它后来也出现在民法著作中,虽然这些著作曾经改造了经1865年《民法
典》加以确认的民法学,但1865年《民法典》却没有“总则”。实际上,人们认为,无论立法者做出怎样的选择,
编排这样的“总则”都是适宜的。
编排这样的“总则”是科学工作的结果,这一观念相当地根深蒂固,以致于“总则”曾被视为一种不必将其
成果熔于法典之中继续作为理论研究课题的特有之物。因而,在新法典的酝酿工作中很少讨论这个问题,它
一直固守着不前置“总则”的论述体系。
此外,在意大利1942年《民法典》中含有许多被认为具有“一般”意义并且被置于相互包容的不同层次之
中的规范,例如;关于死因继承的一般性规定(第456条)和关于遗嘱继承的特别规定(第587条及随后的有关
条款)
:关于所有权的一般规定(第832条及随后的有关条款)和关于土地所有权的特别规定(第840条及随后
的有关条款)
;关于售卖的一般规定(第1470条及随后的有关条款)和关于售卖动产的特别规定(第1510条及
随后的有关条款)
,等等。这体的问题:制定共同适用于多种情形的“总”规范是一个涉及法典之整体的问题,
而不是以特别方式涉及法典的某一部分;法典围绕着各项制度(它们也可以是一般性的)编排规范,而不是围
绕着简单的体系范畴编排规范。
上述评论要求我们去考察两项制度,意大利1942年《民法典》围绕着它们集中了两组重要的一般性规定,
即:关于债的制度和关于契约的制度。第1173条至第1320条针对债做出一般性规定;第1321条至第1469条