国际私法法学体系

国际私法法学体系

判例法作为主要的法律渊源，在国际私法中发挥着重要而特殊的作用。英美

等英美法系xx中，判例是X的主要法律渊源，自然也是国际私法的渊源。虽然

大陆法系xx传统上不承认判例为其法律渊源，但随着两大法系的相互融合，判

例在大陆法系xx的司法实践中变得越来越重要，法官、律师引用法院判决支持

自己主张的情况屡见不鲜。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国

都非常重视判例的作用。在这xx起案件中，当处理具体案件缺乏书面冲突规范

时，法院可以引用X高等法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例作

为国际私法渊源的地位。

但是，在我国现行司法制度下，判例法不是法源，不能作为法院办案的法律

依据。相反，它只是作为指导和参考，这是“间接来源”。此外，国际私法立法

还不够规范和完善，带来了许多问题。为此，不少学者呼吁加强对国际私法案例

的研究，也有学者建议“必要时允许法院通过案例弥补成文法的空白”。1笔者

对这种大胆的提法深表赞同，并以拙见，中国应该建立国际私法判例制度，这已

经有了这种建立的基础。

首先，确立我国国际私法判例制度的理论基础。

由于各部门法律调整对象的不同和调整方式的特殊，在考虑建立国际私法判

例制度的理论基础时，不能忽视国际私法的个性。成文法的局限性、判例法制度

的优越性以及案例被国际社会广泛关注的趋势，并不一定都是这一确立的理论基

础，更应该考虑案例对国际私法的特殊功能。

(1)判例法是国际私法原则、制度和规范的生长点。

正如英国法律社会学家梅因所说，先例先于习惯，正义先于立法。这一事实

表明，司法独立于立法。从某种意义上说，法律是法官创造的，是完成法律的人：

从案件完成到判例，从判例到规则，再从规则到原则。也许这就是形成代码的过

程，符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法律的最初表现或起源，也

是法律成长的支撑点。只有通过它，通过类似但又不同的类似案例，这种特殊的

纠纷解决原则和方法才能走向成熟，成为正式的法治。国际私法尤其如此。国际

私法虽然是国内法，但所规范的是涉外民商事法律关系，所要解决的是不同xx

1

之间的管辖权冲突和法律冲突。正因如此，没有一部部门法像国际私法那样涉及

极其广泛和复杂的生活领域，也没有一部部门法像国际私法那样容易受到xx事

件和经济活动的影响。因此，为了扩大对外交流，最大限度地保护国家利益，有

必要确定关于管辖权和法律选择的规则及其适用。然而，相关的规则、制度和规

范只能在各国对外民商事交往的过程中逐步产生、发展和成熟。经过司法实践经

验的积累和固定，X最终成为法律。X-like紧密连接原则，是从两个经典的美国

案例发展而来的：AutenV。Autenin——*和BabcockV。1963年的杰克逊。

在一些大陆法系xx中，判例也在我国许多重要制度的建立中发挥了重要作用。

以法国为例。在法国第十高等法院于*年审理了“放弃案”之后，反致制度在法

国确立，而“包法利蒙电视”制度。*年法国第十高等法院比贝斯科案和1922

年法国法院比贝斯科案。事实上，在这些大陆法系xx中，许多国际私法的成文

规则都是直接从判例发展而来的。一些法国学者甚至认为法国国际私法是以《法

国民法典》第3条为基础，通过采纳法院判例而成立的。2

在前两个世纪，判例为国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献。许多重要的

原则、制度和规范都是从先例中发展而来的，它们在未来仍将发挥如此重要的作

用。如今，电子商务的蓬勃发展和互联网的普及给传统的国际私法带来了挑战，

从管辖权的确定到法律的选择都存在大量的立法空白。判例法是规则的先导，只

有依靠判例法才能到合适的方法。比如美国通过一系列网络纠纷奠定了xx轮

规则。我国关于国际私法的立法和理论研究相对滞后，可以说与我国对判例的地

位和作用以及相关研究不够重视有关。未来既要借鉴其他国家的成功立法，也要

注重本土案例资源的培育。只有在中国建立国际私法判例制度，才能真正引起足

够的重视，发挥应有的作用。

(二)判例法是国际私法规范的重要补充。

由于国际私法的调整范围很广，难免会出现成文法上的空白或漏洞，又由于

其调整涉外民商事法律关系，容易受到xx国外交经济生活的影响，因此与一般

法律部门相比，对立法灵活性的要求更高。因此，对于国际私法来说，无论多么

强调成文法，判例对规范的重要补充和完善都不容小觑。比如在法国，《法国民

法典》中只有少数规范涉及涉外民事诉讼的管辖和法律选择，所以在很多案件中，

我们都要依靠国际私法案件的作用，法官也可以引用X高等法院的案例作为判决

2

依据。

我国现行国际私法立法散见于单行条例和《民法通则》第8章。总的来说，

立法分散、过于简单，已经越来越不能适应我国对外民商事交往蓬勃发展的需要。

一方面，没有像瑞士那样概念清晰、组织清晰、结构严谨的国际私法成文法体系；

另一方面，与英美等英美法系xx和法国、德国、日本等大陆法系xx不同，判例

被用来弥补立法的不完备性和法律漏洞(空白)，这在一定程度上促成了我国国际

私法立法充斥司法解释、司法实践主要依赖司法解释的局面。可以说，司法解释

在我国现行国际私法立法中占有独特的地位，而这些司法解释却一无所有。论在

数量上还是内容上都已经远远超过了相关立法，其所涉领域，既包括实体法的方

方面面，也包括涉外民事诉讼程序；其所含内容，既包括了国际私法的基本原则

和制度，如调整范围、反致、公共秩序保留等，也包括了国际私法分则的内容，

如涉外合同、侵权、婚姻、继承等；究其性质，既有对现行法律法规所作的补充

性修改和说明性解释，也有“立法性”解释。司法解释行为本无可厚非，但是，

至少在国际私法这门学科，目前这种由它独当一面的状况，却带来了一些问题：

1、前述“立法性”解释实际上已具有“创造”法律的功能，而且在国际私

法上为数不少。如《民法通则》中只有9条关于涉外民事关系的法律适用，而《x

高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》中共有12条“解释”属于

这种性质3。这些“解释”非是一般意义上的司法解释，它们行使了创设法律的

功能，甚至创设了一些本该是由立法规定的基本规范。虽然其他法律部门也存在

类似情形，但这一现象在国际私法领域却异常明显、异常突出，这种“立法性”

解释违反了立法与司法相分离的制约原则，其合法性也应受到质疑。

2、相关司法解释的适用存在一些问题。除开其中不适应社会发展的需要，

或相互矛盾、难于操作者不谈，一些司法解释的适用时效性也没有引起立法者的

注意。xx《合同法》已经生效，根据法律规定，《经济合同法》、《涉外经济合同

法》和《技术转让合同法》同时废止，但在司法实践中x高人民法院对《涉外经

济合同法》的解释却仍在适用，而且还是对xx《合同法》的重要补充，而立法

对在这种情况下司法解释是否“自动失效”缺乏明确规定，实在叫人费解。

3、司法解释成为我国国际私法的重要补充，理应具有相应的公开性，但它

多以“意见”、“解释”、“批复”、“答复”、“通知”等形式出现，文件格式非常不

3

规范，且多为司法xx办案的内部文件，处于一种“保密”状态，这种“保密性”、

“内部性”使司法解释缺乏应有的公开性。这种非公开状况给司法实践造成了很

大的不便，加上我国已经加入WTO，应当履行其关于“透明度”原则的义务，

首当其冲的会向处理涉外民商事关系的冲突法规范提出要求，所以，解决相关司

法解释的这种不公开、不规范问题，已经迫在眉睫。

司法解释在国际私法上的这种独特地位及其带来的前述问题，虽说是由相关

立法不完善直接造成的，但是如果我国把判例确立为国际私法的渊源，就可以用

判例填补立法的空白和漏洞，从而在相当程度上缓解司法解释所带来的问题。

（三）实行判例制度有助于推进国际私法的统一化进程

虽说国际私法首先是xx的法，是民族的法，各国的国际私法立法一定是各

有特，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，国际性仍是国际私

法的基本特征，而且这种特征正日益显著起来。20世纪以来，尤其是二战后，

国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深，任何xx都不能也不愿

只凭主权xx的身份专断的去处理涉外民商事关系（包括立法及司法活动），而倾

向于从有利于本国对外交往、加强国际合作的角度思考、处理问题，从而为国际

私法的统一化运动奠定了思想基础。

一般来说，判例本身并不能直接实现国际私法的统一，但是即便撇开英美法

系xx不谈，大陆法系xx法院的司法判决，对于国际统一私法的发展也不无重要

意义。*年的《联合国国际货物销售合同公约》第7条第1款就规定：“在解释本

公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一......。”这意味着，各国

法院在适用本公约时，应该顾及其他xx法院适用该公约的情况，以便能满足公

约所规定的对公约解释的这一要求。4这也就是说，大陆法系xx法院适用统一

国际私法所做出的判决，对于统一国际私法的正确适用及其发展具有重要意义，

许多xx的法院在实践中都考虑了外国法院适用统一国际私法的判决，如荷兰、

保加利亚等，其中以波兰x高法院在1975年所作的一项解释《华沙国际航空运

输公约》的“瓜达拉加拉议定书”的判决x为典型。5

在我国现阶段，除《x高人民法院公报》上刊载的典型案例、教学参考案例

及法律职业人员参考案例外，案例一般散见于各法院的判决书中，公开程度非常

低，除了当事人、律师及法院内部人员外，一般不予公开。但是，一旦我国确立

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了判例在国际私法中的法源地位，则必将以公开、规范的形式司法判例，这就有

助于其他xx了解我国的相关司法实践，从而有助于推动国际私法的统一化进程。

（四）实行判例制度有助于加深对外国司法判例的理解，从而正确有利的适

用外国法

通过冲突法选择准据法予以适用，是国际私法的一个重要特征。就我国来说，

如果冲突规范指引的准据法是外国法，而该外国法又以判例为主要法律渊源，则

必然要求我国承认其判例的渊源作用并直接援引有关判例作为审理案件的依据，

而正确深入的理解外国判例是合理适用外国法的前提，尤其是*年香港回归后，

要解决区际法律冲突问题，更不得不考虑香港法律承认判例的问题。

现在我国法院的判决，多是陈述案情、采纳证据材料、说明违反何种法律的

何条规范，如此种种，均是对法律明定要件的重复，即便是x高人民法院公布的

案例，也多是对疑难案件的批复，缺乏创设性，与英美法系xx的判例根本有云

泥之别，而判例之所以成为一种法律渊源，就是因为判例阐明了某些在成文法中

隐含的甚至缺乏的法律规则或者原则。一旦我国建立国际私法判例制度，将会加

强对外国判例制度的系统研习，并将会推动相关司法文书改革，在判决书中xx

强调法律的知识、解释和推理，阐明法律理由，这都有助于加深对外国司法判例

的理解，从而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正确有力的维护我国的利

益，还能妥善的解决我国的区际法律冲突问题。

二、建立我国国际私法判例制度的现实基础

（一）法、德、日等国的成功经验可以为我国借鉴

判例在现代大陆法系xx的国际私法中，已经占有不可忽视的重要地位。法

国国际私法学家巴迪福就认为，法国的国际私法（冲突法）是以法国民法典第3

条为基础，并采用法院判例而建立起来的。德国、日本的现代国际私法也重视判

例的作用。6日本xx国际私法学家池原季雄主编的《涉外判例百选》，精选了一

百多个日本处理各种涉外民事关系的判例，对每一个判决及其法律依据作了仔细

的分析，自1967年在《陪审员》杂志增刊发表以来，很受日本国际私法学界和

审判机构的重视，将它作为处理涉外民事法律问题的重要参考依据。7他还认为，

判例类属“其他法源”，对那些《日本法例》没有明确规定或规定过于简单、不

便适用的问题，起到了重要的补充作用。另外，荷兰也很重视对判例的汇编和研

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究，法院在处理具体的涉外民事案件时，如果没有成文的冲突法规定，可以援引

x高法院的判例作为判决依据。事实上，在20世纪60年代以前，由于荷兰缺乏

正式的“遵循前例”规范，司法实践的状况是比较混乱的。为了改变这种混乱状

况，在20世纪70年代初期，在荷兰司法工作者协会中成立了一个“国际私法工

作小组”，负责为法官们判案提供咨询，并努力制定出标准判例，有关国际离婚

判决的一系列规范就是这样被设计出来的，而且还促成了*年荷兰《国际离婚法》

的起草与颁布。8

19世纪以后，大陆法系xx不再讳言判例的优点，并在司法实践中积极推崇

判例的作用，而英美法系xx则日益重视制定法和法典编纂，这充分表明了两大

法系正日益渗透、取长补短，而关注、引进WTO主要成员欧盟和美国等发达xx

的判例法制度，对于踏入WTO门槛的中国，更是意义非凡。现今法国、德国、

日本、荷兰等国建立起国际私法判例制度的成功实践，不但表明了我国建立国际

私法判例制度的可行性，而且还为我国提供了宝贵的经验。

（二）《x高人民法院公报》上刊载的相关案例发挥着类似判例的作用

x高人民法院于*年创办了《x高人民法院公报》，不但批复、解释，还公布

案例。迄今为止，该公报已刊登各类典型案例数百个，涉及刑事、民事、经济、

行政、海事等各个方面，其中不乏国际私法方面的案例。又根据x高人民法院有

关文件的精神，这些案例仅仅只是案例，只能起到一个指导、借鉴的作用，而不

具备法律效力。

不过，这些由x高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的

案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还解释、补充了

成文法规则，创设了法律规则，在一定意义上具有“判例”的特征。而且这些案

例都经由x高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的x高审判水平，比诸

判例法xx的判例毫不逊，同时也表明了x高人民法院对其审判结果的认可态

度，所以地方各级人民法院在审理相同或类似案件的同时，往往会遵循这些案例

所体现的原则和规则，做出判决。实践表明，各级法院在审理涉外民商事案件时，

也多主动遵循了所公布的相关案例。可以得出结论，我国x高人民法院有意用案

例来指导各级法院的审判工作，而在实践中也确实收到了比较理想的效果，这些

案例多少具备了一些“判例”的特征，发挥了类似“判例”的作用，从一定程度

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上证明了我国并非缺乏判例生长的土壤。

（三）建立我国的国际私法判例制度，还是我国现阶段法官素质有待提高这

一状况的必然要求。

现阶段，我国法官的素质结构比较复杂，尚未实现司法审判人员的专业化。

不但拥有本科、硕士学历的审判人员较少，而且这些较高学历层次的人员分布很

不协调，目前我国x高人民法院的法官具有比较高的学历层次，而大部分基层法

院的法官有相当部分还没有受过系统的法学教育，难以胜任高难度的审判工作，

审判质量也难以保证。因此，提高法官素质成为迫在眉睫的问题。

不能否认判例制度对法官的素质有更高的要求，因为它要求法官不仅要有熟

练的业务技巧和深厚的理论修养，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能

根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创xx判例，但是我们也应该认识到，

司法判例，至少是国际私法判例的理解和运用，对于提升广大法官的素质、提高

审判质量不无意义。原因在于：根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其《意见》

的规定，除了争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多

的涉外案件由中级法院审理外，一般的涉外民事案件均由基层法院审理。而涉外

民事案件的审理，不但涉及到涉外因素的认定、准据法的选择，还涉及到适用外

国法的一系列制度，案情往往也比一般国内同类案件复杂，对法官的素质要求相

应的也更高。如果我国把创制国际私法判例的权力交由x高人民法院，由相对高

素质的法官做出相关的司法判例，则这些判例体现了他们对条文的理解、细化，

便于审判人员把握适用；另一方面，国际私法规范相对抽象，而相关的判例却是

有效联系这些规范和案件事实的桥梁和纽带，其判决书中翔实的法律推理具有天

然的指导和教育功能，使人不但知其然，更知其所以然；此外，按照x高人民法

院的判例审理相同或类似的案件，能够有效的提高审判效率、节约审判资源，而

且能相对正确、合理的处理涉外民商事案件，从而更好的维护本国的利益、提升

我国司法xx在国际上的形象和影响力。

三、关于建立我国国际私法判例制度的几点建议

（一）判例在国际私法中的地位

笔者认为，建立国际私法判例制度是应该的，但应该顾及我国的国情。我国

秉承大陆法系的传统，以成文法为主要法源，我国历史上的所谓“判例制度”也

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与英美法系的判例相去甚远，而且我国缺乏较高素质的司法职业人员（包括法官

和律师），所以在我国全面引进英美的判例制度是不现实的，可能招致如英美法

系法典化运动般的失败结局，但是大陆法系早已开始引进判例制度的实践，我们

大可借鉴他们的成功经验，纵观法、德、日等国的实践后，可以得到如下启示：

在国际私法上，我国应当仍以制定法为主，而以判例为辅，判例仅在法无明文规

定、或成文的冲突规范太简略不便适用、抑或适用成文法可能导致个案不公正的

情况下使用。我国可以明文规定，判例是国际私法的重要渊源，如有上述情形出

现，法院可以援引判例作为审理依据。

（二）制定判例的主体

有关主体的确定，是一个非常重要的问题，因为尽管我国《x高人民法院公

报》了不少案例，且其中一些案例创设了法律规则，在实践中发挥着类似判例的

作用，但即便就是这些案例，也与判例有很大区别。在判例而言，至关重要的一

点是能从判决书中提炼出解释、补充或创设法律规则的意旨，如*年纽约州法院

关于里格斯诉帕尔默的判例中9，为了早日获得遗产而杀xx自己祖父的继承人，

被法院判决不得继承遗产，法官所阐述的法律规则是一个人不能从自己的错误行

为中获得利益10，揭示出这个法律规则后，以后援引该判例的案件就不限于遗

产继承案，而可以适用于多方面的案件。目前在我国此项工作尚未展开，一旦要

建立国际私法判例制度，必然要求由专门的机构来完成此项工作。依笔者愚见，

应该经x高权力xx授权，由x高人民法院设专门机构制定国际私法判例制度，

理由有以下两点：

1、如前所述，涉外民商事案件往往错综复杂，而且涉及外国法适用的一系

列制度及程序，对法官的素质要求比国内案件更高，x高人民法院汇集了众多优

秀审判人员，不但能相对正确合理的处理案件，而且更能胜任相关判例所要求的

法律推理、解释。

2、再看其他大陆法系xx的实践，法国设破毁院（下设五个民事部和一个刑

事部），由调查法官提供案例，各部认定案例，破毁院公布案例，日本在x高法

院专设判例委员会11，而荷兰则是由“国际私法工作小组”创制国际私法标准

判例，不难发现，它们都专设机构专司制定判例的职能。我国是大陆法系xx，

建立判例只能采取循序渐进、逐步推行的做法，绝不能一蹴而就，那种各级法院

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均拥有“创例权”的做法是不现实不可取的。因此，借鉴这些xx的机构设置，

结合我国实际，可以考虑由x高人民法院设立专门的国际私法判例委员会，专司

制定国际私法判例的职责。

（三）制定判例的程序

地方各级人民法院虽然不能拥有“创例权”，但也是判例制定中的关键一环。

一方面，他们对于判决已经发生法律效力的案件，可以附注本院意见，定期、逐

级将裁判文书报送上级法院审查、筛选，x后由x高人民法院国际私法判例委员

会从中遴选出有典型意义的案例，讨论通过；另一方面，他们向x高人民法院请

示批复的案件，如果国际私法判例委员会认为有必要也可以加以讨论。在讨论中，

必要时可以征求有关xx、学者及立法xx、司法xx人员的意见，制定出判例。判

例一经制定，即具有法律约束力，如若出现错误或者因社会发展变得过时，则需

要及时予以撤销或变更，撤销是经过一定程序而宣布无效，而变更则是用xx判

例取代旧判例，在我国，这种撤销权和变更权都理应交由国际私法判例委员会行

使。

另一方面，应该大力提倡由学者对国际私法判例进行民间汇编。日本的权威

学者编纂了《判例六法》的《判例法律汇编》，以供法官和司法者使用并适时修

订补充的经验，可为我国借鉴。我国国际私法学会多年以来笔耕不辍，积极修订

并完善了国际私法示范法，目前第六稿也已问世，取得了可喜的成就，这充分展

示了我国国际私法学者的学术实力与学术热情。今后，我国学者大可尝试编纂国

际私法判例，从而既为法官审理案件提供借鉴，又可以为判例委员会制定判例时

提供参考。

此外，该判例委员会除了关注国内的典型案例，还应该收集、借鉴海外典型

案例，吸收其精髓，为我国相同或类似判例的制定提供宝贵的经验。

（四）判例的形式

判例应该以规范、统一的方式予以公开，可以以《x高人民法院公报》作为

判例的基本载体，面向国内外发行，其他诸如《人民法院报》等可以转载，刊载

判例时注明“由国际私法判例委员会讨论通过”即可。另外，每年应由x高院将

判例汇编成书，并在国内外公开发行。

在我国，尽管从20世纪80年代起就积极展开对判例制度的研究，但是判例

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制度毕竟是xx鲜事物，需要大胆的尝试，也需要循序渐进。判例在国际私法上

具有独特的重要地位，而且我国已经初步具备了建立国际私法判例制度的基础，

我们应该积极借鉴法、德、日等国的成功经验，发动多方力量一起努力，争取早

日建立国际私法判例制度。

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