国际私法期末复习-名词解释和简答

国际私法期末复习:名词解释和简答

名词解释；

1.涉外民事关系：是指民事关系的主体、客体、内

容三者之一具有涉外因素的。

2.法律冲突：是指对同一涉外民事关系，因与该涉

外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个

或两个以上国家的法律都要求适用于民事关系而造成的法律

冲突现象。

3.域内效力：又称法律的属地效力，是指一个国家

法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的物和发生在

本国境内的事具有拘束力

4.域外效力：又称为法律的属人效力，是指一国法

律对具有本国国籍的人，不论该人位于本国境内还是位于本国

都具有拘束力，都发生法律效力。

5.国际私法的渊源：是指国际私法规范的表现形

式。包括国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例。

6.国内判例：是一国法院审理某一案件作出的判决

及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。

7.国际惯例：是在国际交往中经过反复实践逐步形

成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。具备两个条

件：第一个条件是经过长期的反复实践形成通例，并有确定的

内容；第二个条件是国家允许在经济交往中适用国际惯例，当

事人在经济交往中选择适用国际惯例。

8.冲突规范：又称法律适用规范，是指某一涉外民

事关系应适用何国法来调整的规范。是国际私法中核心规范，

是国际私法中最古老的规范。

9.统一实体规范：是指在国际条约中规定的或在国

际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务

的规范。

10.法则区别说：14世纪意大利著名法律注释学家巴托鲁

斯认为所有法律无非有两大类即人的法则或人法和物的法则

或物法。意大利另一位著名学者巴尔多继承并发展了他的学

说，他不再将人法和物法的区分视为只对法院地“特定法”的

属人和属地限制，而从另一角度强调这种区分同样也决定外国

法能否在法院地获得适用，法则区别说的产生标志着作为独立

法律体系的国际私法从此诞生。杜摩兰认为，按照契约自由原

则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用

的法律即当事人意思自治原则的理论。达尔让特莱认为法院都

只能适用物之所在地法。法则区别说的创立不仅在理论上为国

际私法学奠定的基础，而且在各国立法上也产生了持续、长久

的影响。

11.国际礼让说：是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创立

的。胡伯提出了著名的法律适用三原则，阐述了他关于法律适

用的观点。

12.法律关系本座说：是德国法学家萨维尼1894年在其撰

写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。这一学

说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定法

律。这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制

度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就是

特定的法域。进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法

律关系的本座所在地，本座所在地的法律关系就是应适用的法

律。

13.既得权说：是英国牛津大学法学教授戴西1896年在其

撰写的《法律冲突论》中提出了著名的既得权说。其核心内容

是：英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么

所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。为了

保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该

坚决加以维护。

14.本地法说：是美国法学教授库克于1942年在一本名为

《冲突法的逻辑学与法律基础》的书中所提出，他认为法院只

适用本地法即法院地法，不适用外国法。在某种情况下，法院

可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范

畴，作为本国的法律规范予以适用。

15.结果选择说：是凯弗斯美国哈佛大学法学名誉教授，

1933年在《哈佛法学评论》上发表的一篇题为《法律选择问题

评论》的文章中，对传统理论提出批评，指也在处理冲突案件

中，法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法

律，法院的职责永远是实现结果的公正。

16.政府利益说：是美国国际私法革命中产生的影响更为

广泛的理论，其创始人是美国著名的法学家柯里。1963年柯里

将自己于50年代末60年代初发表的论文集、整理，出版了，

《冲突法论文选集》。全面系统地论述了利益政府说。

17.最密切联系说：里斯美国哥伦比亚大学教授，主编《冲

突法重述（第二次）》此书对国际私法的杰出贡献是确立了最

密切联系说。是法律选择的一种理论，这一理论主张冲突案件

应适用与案件有最密切联系的那个州的法律。

18.连接点：又称连接因素，是把特定有民事关系与某国

法律连接起来的一种事实因素。

19.范围：是指冲突规范所要调整的民事关系，

20.系属：指调整涉外民事关系应适用的法律。

21.单边冲突规范：是指冲突的系属直接指明涉外民事关

系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。

22.双边冲突规范：是指冲突规范的系属并不指明涉外民

事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志

或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原

则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适

用内国法，还是适用外国法。

23.选择性冲突规范：是指冲突规范的系属规定了两个或

两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以

上的国家。

24.重叠性冲突规范：是指涉外民事关系必须同时适用或

符合两个或两个以上国家法律。

25.系属公式：是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，

使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系

法律适用原则。

26.准据法：是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事

人权利与义务的特定实体法

27.先决问题：又称附带问题，是指涉外民事关系中主要

问题的解决是以另一个问题的解决为条件。

28.识别：是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成

进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用

哪一冲突规范的过程。

29.反致：是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法

院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突

规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的

法院适用了本国的实体法，则构成反致。

30.转致：是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国

的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙

国的法律，如果甲法院根据乙国冲突规范的指定适用了内国的

实体法审理案件，则构成转致。

31.间接反致：是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据

本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规

定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法

律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案

件的准据法，这构成间接反致。

32.法律规避：又称欺诈规避，是指涉外民事关系的当事

人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，

利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避

各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进

行调整，以实现法律规避的目的。

33.外国法的查明：又称外国法的证明，是指一国法院在

审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为

准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定

外国法的内容。

34.公共秩序保留：是指本国法院在审理涉外民事案件时，

根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法

的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序

保留为由排除外国法的适用。

35.国民待遇：是指一国给予外国人（包括自然人和法人）

在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于

本国人（包括自然人和法人）的待遇。

36.最惠国待遇：是指一国依据条约或国内立法，在贸易、

投资、在航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国

现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。

37.国籍：自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民

或公民的法律资格。

38.住所：一人以久住的意思而居住的某一处所。

39.涉外代理：是指代理人与被代理人具有不同国籍或住

所位于不同国家、或代理人根据被代理人的委托，在本国以外

的国家或地区实施代理行为，或代理人与第三人具有不同国籍

或住所位于不同国家，代理人在代理权限内，以被代理人的名

义与第三人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为

承担民事责任就是涉外代理。

40.国有化：是一个主权国家根据本国的所有权法律制度，

按照本国经济发展的需要，将原属私人（包括内外国自然人和

法人）所有的某类财产或某项财产收归国有的法律措施。

41.国际贸易术语：是一种重要的国际贸易惯例。它是通

过确定买卖双方在交货方面所应承担的责任与义务而形成的

惯例

42.：装运港船上交货条件。指卖方负责在装运港将货物

交到买方指定的船上，并负担将货物装上为止的一切费用和风

险的一种交易条件。

43.：成本加保险及运费条件。它是由商业习惯发展起来

的、在国际贸易中使用最为普遍的一种贸易术语。特点是卖方

是以向买方提供适当的装运交易所来履行其交货义务，而不是

以向买方支付货物的实物来完成其交货义务。

44.：成本加运费条件。它的特点是由买方自行投保并自

负保险费，因而在货物价构成中不包括保险费。

45.信用证：是银行根据进口人（买方）的请求开给出口

人的一种保证承担支付的书面凭证。

46.提单：在承运人收到货物或把货物装上船之后由港口

代班人或船长向托运人签发提单，以证明双方存在着运输合同

关系。

47.侵权行为之债：是指因不法侵犯他人人身或财产并致

损害而承担的民事赔偿责任所构成的债。

48.婚姻实质要件：是指法律规定的，在实体上婚姻当事

人双方必须具备的条件和禁止的条件。

49.婚姻形式要件：即结婚方式，也就是指一件有效的婚

姻必须依法律规定履行一定的手续。

50.领事婚姻：依照本国立法在外交或领事代表前举行婚

姻，不论具备什么形式，都被认为有效。

51.法定继承的同一制：又称“单一制”，即把遗产视为一

个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产

和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法

的制度。

52.法定继承的区别制：也称“分割制”，即主张在涉外继

承案件中，将死者的遗产区分动产和不动产，分别适用不同的

准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地

法。

53.诉讼费用担保：是指当外国人作为原告在内国法院起

诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其缴纳诉

讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的决定，内国法院

责令原告提供一定的财务作为担保。

54.诉讼代理：是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、

当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活

动的一种制度。

55.领事代理：是指一个国家的领事可以依据国际条约和

驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国国民参加诉

讼，以保护本国公民的合法利益。

56.国家及其财产豁免权：是指一个国家及其财产未经该

国明确同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国

家法院扣押或用于强制执行。

57.绝对豁免：主张不论一国的行为和财产性质如何，也

不论该国家的财产为于何地，为谁控制，该国国家本身及其财

产都享有豁免权。

58.限制豁免：又称为相对豁免，主张把国家行为区分为

主权行为和非主权行为两种，国家因其主权行为享有豁免权，

非主权行为则不享有豁免权。

59.属人管辖：是指以当事人国籍为标志确定管辖权。根

据这一标准，涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，

也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。

60.属地管辖：又称地域管辖或领土管辖，是指一国法院

依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。

61.专属管辖：又称为排他管辖或独占管辖，是指一国法

院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。

62.协议管辖：又称合意管辖，是指双方当事人在争议发

生前或争议发生后达成协议，将他们之间的争议案件交由某一

国法院管辖和审理的制度。

63.平行管辖：也称选择管辖、竞争管辖、重叠管辖或公

共管辖，是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，

同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。

64.司法协助：是指根据国际条约或互惠原则，一国法院

接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼

文书，传询证人，收集证据，承认和执行外国法院的判决和仲

裁机构的裁决等。

65.域外送达：是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参

加的国际或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书

交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。

66.域外调查取证承认与执行执行外国法院判决：是指一

国承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行

本国判决一样，对外国判决予以强制执行。

67.国际商事仲裁：是指在国际商事活动中，当事人依据

争议发生前或发生后双方达成的仲裁协议，自愿将他们之间的

争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行审理和裁决的一种

争议解决方式。

68.仲裁协议：是指双方当事人同意把他们之间将来可能

发生的或已经发生的争议交付仲裁的书面协议。

简答题：

1.涉外民事关系具有以下法律特征：（1）涉外性。

涉外性指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素，其具体表

现为：主体涉外。民事关系的主体一方或双方是外国自然人、

法人或国家。客体涉外。民事关系的客体位于国外。内容涉外。

民事关系的权利义务法律事实发生在外国。（2）广泛性。广泛

性是指涉外民事关系不仅包括平等主体之间的财产关系以及

与财产关系相联系的人身关系，还包括平等主体间的商事关

系，以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。（3）国

际性。国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的，这种

民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系，但实质上体

现着国家之间的关系，反映着国家的对外政策。

2.法律关系本座说。法律关系本座说是德国法学家

萨维尼1849年在其撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的

法律适用理论。这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律

关系固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为，每一种法

律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有

一个确定的本座，这一本座就是特定的法域。进行法律选择时，

应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在

地的法律就是应适用的法律。法律关系本座说创造性的提出了

解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法

律关系的本座，从而确定准据法，这在方法论上也是一个历史

性地突破。法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影

响，现代国际私法理论都是在法律关系本座说的基础上发展起

来的。

3.法则区别说：一、意大利法则区别说是意大利著

名注释法学家巴托鲁斯（1314—1357）创立的。他把法律分为

人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的

人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域

内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，

本国法都发生效力。二、法国的法则区别说：法国法学家杜摩

林从理性自然法出发，赞成把法分成人法和物法，他主张扩大

人法的适用范围，特别是在契约关系中，他主张应适用当事人

自主选择的法律。法国法学家达让特莱也主张将法律分成人法

和物法，他强调法的属物性，认为法律和习惯大都属物法范畴，

只有少数例外情况下才具有人法性质。

4.既得权说：即得权说是英国法学家戴西于19世

纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，

如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而

是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国

家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。

5.荷兰的国际礼让说：国际礼让说是荷兰法学家伏

特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出

的三原则中，即：（1）．每个主权国家的法律在境内发生效力

并约束其臣民，但无域外效力。（2）凡在其境内居住的人，无

论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。（3）主权国家对于

另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境

内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。

6.本地法说：本地法说是美国法学家库克创立的。

本地法说的主要观点是：一、法院只适用法院地法，不适用外

国法律。二、在某些情况下，法院可以适用外国法，但此时只

能将外国法律规范并入本国的法律规范，作为本国法律规范予

以适用。三、法院执行的是本国法创设的权利，而不是外国法

创设的权利。

7.凯弗斯的结果选择说：结果选择说是20世纪美

国法学家卡弗斯提出的。他认为：应将涉外民事关系可能适用

的法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以

及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适

用的法律。

8.柯里的政府利益分析说：政府利益分析说是美国

法学家柯里于20世纪提出来的。他认为：每个州的法律背后

都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律实

现的。如果一个案件只与一个州的利益有关，这里体现的法律

冲突是虚假冲突，适用对本案有利益的州法律。如果案件与两

个州的利益有关，这是真实法律冲突，可以适用利益较大那个

州的法律，或适用法院地法。他主张全面抛弃冲突法。

9.准据法的概念及法律特征：准据法是指按照冲突

规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。准

据法有两个法律特征：（1）准据法是经冲突规范指引所援用的

法律。（2）准据法是能确定当事人权利义务的法律

10、反致产生的原因有两点：

（1）对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件有关国

家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系属不同。

（2）法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突

法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。

（3）存在致送关系

反致产生的条件是：与案件有关国家的法律存在消极冲突，法院

审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国

家的法律。

11、法律规避的概念与构成要件。国际私法中的法律规避是指当

事人为了规避原来应该适用的某一国法律，故意制造一些条件能

够利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际

私法上的法律规避必须具备以下几个条件：（1）当事人规避某国

法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。（2）

规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法

律。（3）当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利

用冲突规范来达到法律规避目的的。（4）法律规避必须是既遂的。

（5）当事人法律规避以后，仍与被法规避法律的那个国家或地区

存在某种联系。

12、我国于1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第150条

对公共秩序保留作了规定，1992年颁布的《中华人民共和国海商

法》第276条作了与《民法通则》相同的规定，1999年颁布的《合

同法》第7条也作了规定。此外，我国于1991年颁布的《民事诉

讼法》第268条也同样作了明确规定。依照我国法律规定适用外

国法或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

这就是我国法律规定的公共秩序保留制度。但是，不得违背我国

公共秩序的是外国法适用的结果，而不是仅指外国法的内容。同

时，我国对国际惯例的适用也采用了这一制度，这种立法规定各

国的立法中并不多见，可以说是我国公共秩序保留条款的一个特

。此外，根据司法解释，法院在排除了外国法的适用后，应以

我国相应的法律取而代之。

13、1．适用内国冲突规范不当导致适用外国法错误。这种错误各

国都允许上诉。

2．适用外国法本身所发生的错误。对这种错误，法国、德国

等国不允许当事人提起上诉，意大利、奥地利等国家允许上诉。

14、1．以法院地法代替应适用的外国法。我国法律亦作了相同的

规定。

2．类推适用内国法。

3．驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

4．适用一般法理。

5、适用与外国法相近似的法律

15、定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境

内所为，适用我国法律；如在定居国所为，可以适用定居国法律。

外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行

为，而依我国法律为有行为能力，应当认定不有民事行为能力。

无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居中国法律如未定居的，

适用其住所地国法律。

16、该公约在以下三种情况下适用：①双方营业地分别处于两个

缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，②非缔

约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是

明示的③当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国

际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们

之间订立的货物买卖合同。

17、法人国籍确定的依据主要有：一、成立地。法人具有法人成

立地国家国籍。二、管理中心所在地。法人具有法人处理商业事

务地方国家的国籍。三、主要所所在地。法人具有法人台心地国

家的国籍。四、资本实际控制。法人具有实际控制法人资本的那

个自然人国籍所属国的国籍。五、复合标准说。法人的国籍必须

同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。

18、最密切联系原则是指某一涉外民事关系，在当事人没有选择

应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系

的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系、利害关系

最为密切的法律予以适用。

最密切联系的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规

范中连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，

增加了法律选择的科学性。其核心是是通过对合同以及与合同有

关的要素进行综合分析，来寻与合同有最密切联系的法律。该

原则赋予了法官较大的自由裁量权。

19、法律特征为：1开证银行在开出信用证后承担第一付款的责

任，即首先付款的责任。2信用证是独立于买卖合同以外的另一

种合同，开证银行责任独立。3信用证是纯粹的单据业务，而非

货物的买卖。

20涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除

的条件。这些条件包括：

（1）婚龄。结婚必须达到法定的结婚年龄。

（2）当事人双方自愿。结婚是男女双方结为夫妻的法律行为，

须以男女双方自愿为基础。

（3）当事人之间没有血缘关系或近亲关系。现代国家均以立

法的形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系，对旁系血亲间的婚姻

关系，各国法律也加以限制。

（4）当事人双方与他人之间没有婚姻关系。现代国家多实行

一夫一妻制，要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关系，印度等国

家除外。

在婚姻实质方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能

结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。

我国法律规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举

行地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

21：《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、对

涉外法定继承的法律适用作了规定。《中华人民共和国继承法》第

36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国的遗产或者继

承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住

所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华

人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国的中国公

民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所

在地法律。”《民法通则》对进行了完善。该法第149条规定：“遗

产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适

用不动产所在地法律。”

22我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件有：

1、依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；

2、裁决尚未生效；

3、诉讼程序不公正，败诉方未得到合法传唤，未出庭或未得

到辩护机会；

4、请求国法院对同一案件已作出发生法律效力的判决；

5、承认或执行判决有损我国主权或公共秩序。

231、外国仲裁裁决在我国的承认与执行。我国《民事

诉讼法》第269条规定：国外仲裁机构的裁决，需要中华

人民共和国承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人

所在地或者财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应

当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或按照互

惠原则办理。

2、我国涉外仲裁裁决在外国的承认与执行。我国《民事诉

讼法》规定：我国涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的

仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产

不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖

权的外国法院申请承认与执行。

24、合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁条

款具有相对的独立性，其有效性不受合同有效性的影响。

即使合同无效或合同终止，仲裁条款仍然有效。仲裁条款

独立有效性学说的理论根据是：

（1）合同规定当事人双方实体方面的权利义务，仲裁条款规

定当事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施。合

同得到全部履行，仲裁条款无须履行，合同未履行，则需履行仲

裁条款，二者彼此独立。

（2）仲裁条款有独立于合同的效力。合同的有效性取决于合

同形式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定，仲裁条

款的有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条

款形式、内容的规定。判断二者有效性的法律根据不同。

（3）仲裁条款独立于合同中的其他条款。合同中的任何其他

条款均可与仲裁条款分开，合同中的其他条款是否有效，不影响

仲裁条款对当事人的拘束力。

25判断商事仲裁的国际性主要有两大标准：

（1）以与案件有关的连接因素为标准判断商事仲裁的国际性，

这一标准又分为：

A、以当事人国籍的不同作为认定仲裁国际性的依据。

B以当事人住所或居所位于不同国家为标准认定商事仲裁的国

际性。

C以当事人国际不同或当事人地点和居所不同确定场事仲裁的

国际性。

D、以仲裁地位于双方营业地所在国之外为标准确定场事仲裁

的国际性。

E、以营业地位于不同国家为标准确定商事仲裁的国际性。

（2）以争议的性质为标准确认商事仲裁的国际性。

总之，凡仲裁当事人一方或双方为外国人或无国籍人，或合同

中的仲裁条款或仲裁协议

订立时双方当事人的住所、营业地位于不同国家，或双方当事人

位于同一国家但仲裁地位于该国之外，或仲裁涉及的法律关系的

内容发生在国外，或争议的标的位于国外，其仲裁均应视为国际

仲裁。

三、案例分析题（共2道试题，共20分。）

1.W是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其

驾驶的轿车被美国石油公司雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。

之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判

决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵

权行为地法”的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要

求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或

证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明

支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据

不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。

请问：

1．什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？

2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？

答:1,是指一国法院在审理涉外民事案件时,根据冲突规范的

指引应适用外国法作为准据法,在这种情况下如何查明外国法的

存在与否及怎样确定外国法的内容.

外国法的确定一般有以下几种方式:

一,把外国法看作是事实,由当事人负责查明并向法院举证.

二,把外国法看作是法律,由法官负责查明外国法

三,原则上把外国法视为法律,由法官负责查明,法官不能查

明时,当事人,法律专家及知道外国法内空的人可以提供.

四,原则上把外国法视为法律,由当事人负责查明,当事人不

能提供时,由法官采取措施负责查明.

2,在外国法不明时的解决方法:

一,以法院地法代替应适用的外国法.

二,类推适用国内法.

三,驳回当事人的诉讼请求或抗辩.

四,适用一般法理.

五,适用与外国法相近似的法律.

2.一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有

遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日

本法院提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人

的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继

承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。

而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，

即应该适用日本法。

请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法

上的何种制度？请解释一下该制度。

答：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私

法上间接反致制度。该制度是指对某一涉外民事案件，甲国法院

根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范

规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，

甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准

据法。

三、案例分析题（共2道试题，共20分。）

1.

一俄国代理商在俄国某港口将货物装上一艘德国船，途径英

国赫尔港，准备交给收货人凯麦尔，收货人是英国人，住所也在

英国，船在挪威海岸附近出事，但货物安全地卸到了岸上。船长

把货物卖给一个善意的第三人，第三人又在挪威把货物卖给了本

案被告塞威尔，由被告运往英国，收货人凯麦尔到英国法院提起

诉讼，要求返还货物。根据挪威的法律，船长在本案所发生危难

的情况下，有权出卖货物，善意买方有权取得货物所有权；但是

船长如果没有正当理由而出卖了货物，则要对货物的原所有人负

责。英国法院认为被告塞威尔根据挪威法律取得货物的合法所有

权。挪威是买卖成立时的物之所在地，其法律应得到适用。因此，

英国法院驳回了凯麦尔的诉讼请求。

问：本案中，英国法院采用了何种“系属公式”请

对这一系属公式进行解释。

答：在本案的审理中，英国法院是以"物之所在地法"处理

本案纠纷的。

物之所在地法"是国际私法解决物权法律冲突的一个重

要原则。"物之所在地法"，即物权关系客体所在地的法律。不动

产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原则。我国《民

法通则》及《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法

通则＞若干问题的意见（试行）》中规定了对不动产的所有权、买

卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。"物

之所在地法"适用于对动产与不动产的识别或区分，物权客体的范

围，物权的种类和内容，物权的取得、转移、变更和消灭、物权

的保护方式等。"物之所在地法"并非是解决一切物权问题的唯一

冲突原则，例如运选中的货物的物权关系、船舶、飞行器等运输

工具的物权关系等均为解决物权关系的例外。

2.

原告为一家在甲国A市和英国B市开办业务的银行，被告是

一个住所在英国的已婚妇女。原告和被告在英国达成协议：被告

同意向原告抵押在甲国A市的土地，作为原告银行向其丈夫贷款

的担保；同时被告委托一个住在甲国A市的人代理她处理抵押的

有关事宜。按照甲国的法律，被告无能力缔结这样的协议。后来，

原告根据英国法关于特定履行（指法院通过对被告强制执行其依

合同所承担的义务，对原告赋予的衡平法上的补偿）的规定，在

英国法院提起诉讼，要求强制执行被告以上述协议所承担的义务。

法院判决认为，被告负法律责任，因为根据当事人之间合同关系

的标的物（土地）所在地法，被告无缔结这种合同的能力，因而

她们之间的协议是无效的。

问：

1．你认为英国法院是否享有对本案的管辖权？其依据是什

么？

2．本案中，法院对不动产缔约能力适用的是何国法？为什

么？

答：1．本案中，英国法院享有对本案的管辖权。因为有关合

同纠纷的诉讼，世界各国普遍采用合同的地界地和合同履行地两

个标志来确定国际民事管辖权本案中，原、被告的合同缔结地在

英国，且被告住所地也在英国，而原告是以抵押贷款合同为依据

提起诉讼，因此英国法院享有对本案的管辖权。

2．本案中，法院对不动产缔约能力适用的是甲国法。因为关

于当事人的物权行为能力，大陆法系各国通常依一般行为能力解

决，即适用当事人的属人法；而英美法系国家则主要按动产、不

动产个别解决当事人的行为能力问题，对不动产行为能力一改以

物之所在地法。本案中，物之所在地法即是甲国法。

三、案例分析题（共2道试题，共20分。）

1.1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格

利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限

公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件

950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按

照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第

二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上

述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天

内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市

土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用

证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，

该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，

要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。

挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。

请问：

1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国

法院是否有管辖权？

2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？

答：1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾

格利股份有限公司抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土

产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，

大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法

院起诉，该地的中国法院有管辖权。

2）本案能适用中国法律。因为本案双方当事人未在合同

中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，

本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签

订地在中国国，起运港在中国，而且按照价格条件是由作为卖方

的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故

本案中与合同有最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。

2.

1994年8月，一俄罗斯货船“斯大林号”停泊在我国渤海海

域，等候进入天津港卸货，海上突然刮起八级大风，另一艘俄罗

斯“列宁号”货船恰好驶过，两船相撞。两艘货船及其所载货物

都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生

争议，协商未果。“斯大林号”所属的轮船公司将此案交由天津海

事法院审理，要求法院判决“列宁号”由于操作不当而给“斯大

林号”造成的经济损失。

请问：

本案应适用何国法律作为准据法？为什么？

答：应适用俄罗斯法律。本案涉及到国际私法中的侵权行为

及其法律适用问题。

我国对于侵权行为之债准据法的确定，参与了目前国际

上有关规定以及各种理论主张。《中华人民共和国民法通则》第

146条规定：侵权行为之债，适用侵权行为地法律，事人双方国

籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律中住

所地法律。《中华人民共和国海商法》第273条规定：同一国籍的

船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗

国法律。本案中，两艘船舶在中国渤海海域发生碰撞，侵权行为

地在中国，但两艘船都是俄罗斯籍，依我国《民法通则》既可以

适用中国法律，也可以适用俄罗斯法律。而依照我国《海商法》

的规定，两船同为俄罗斯籍，无论碰撞发生于何地，碰撞船舶之

间的损害赔偿都应适用船旗国法律。《民法通则》是一般法，《海

商法》是特别法，按照特别法优于一般法，同一国籍的船舶不论

碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。本

案中，天津海事法院应以俄罗斯法律作为侵权行为之债的准据法。

三、案例分析题（共2道试题，共20分。）

1.日本神户发生强烈地震，造成3名中国留学生在地震中

死亡，其中留学生钱某在日本死亡后留有遗产。钱某的妻子赴日

在日本法院提起诉讼，要求继承遗产。日本法院受理案件后，根

据日本《法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本案

应适用中国法律。而《中华人民共和国民法通则》第149条规定：

“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动

产适用不动产所在地法律”，根据中国的法律规定，日本法院适用

了日本的实体法对这一案件进行了审理。

请问：日本法院选择法律时采用了什么制度？请解释一下该制度。

答：日本法院选择法律时采用了反致制度。反致是指对某一涉外

民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外

国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法

律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。

2.一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有

遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日

本法院提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人

的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继

承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。

而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，

即应该适用日本法。

请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法

上的何种制度？请解释一下该制度。

答：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私

法上间接反致。间接反致是指对某一涉外民事案件，甲国法院根

据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规

定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，

甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准

据法，这构成间接反致。

三、案例分析题（共2道试题，共20分。）

1.

原告为一家在甲国A市和英国B市开办业务的银行，被告是

一个住所在英国的已婚妇女。原告和被告在英国达成协议：被告

同意向原告抵押在甲国A市的土地，作为原告银行向其丈夫贷款

的担保；同时被告委托一个住在甲国A市的人代理她处理抵押的

有关事宜。按照甲国的法律，被告无能力缔结这样的协议。后来，

原告根据英国法关于特定履行（指法院通过对被告强制执行其依

合同所承担的义务，对原告赋予的衡平法上的补偿）的规定，在

英国法院提起诉讼，要求强制执行被告以上述协议所承担的义务。

法院判决认为，被告负法律责任，因为根据当事人之间合同关系

的标的物（土地）所在地法，被告无缔结这种合同的能力，因而

她们之间的协议是无效的。

问：

1．你认为英国法院是否享有对本案的管辖权？其依据是什

么？

2．本案中，法院对不动产缔约能力适用的是何国法？为什

么？

答：1．本案中，英国法院享有对本案的管辖权。因为有关

合同纠纷的诉讼，世界各国普遍采用合同的地界地和合同履行地

两个标志来确定国际民事管辖权本案中，原、被告的合同缔结地

在英国，且被告住所地也在英国，而原告是以抵押贷款合同为依

据提起诉讼，因此英国法院享有对本案的管辖权。

2．本案中，法院对不动产缔约能力适用的是甲国法。因

为关于当事人的物权行为能力，大陆法系各国通常依一般行为能

力解决，即适用当事人的属人法；而英美法系国家则主要按动产、

不动产个别解决当事人的行为能力问题，对不动产行为能力一改

以物之所在地法。本案中，物之所在地法即是甲国法。

2.

日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲

劳镜片”发明专利申请。之后，该公司于1988年10月3日以相

同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优

先权书面声明，并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一

次在日本提出专利申请的文件副本。

中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用

于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片，这种镜片和日本某公司的镜

片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果上都是相

同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局

提交“保健镜片”的发明专利申请。

（注：中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加

入国》）

问：中国专利局应将专利权授予给谁？为什么？

答：中国专利部门应将专利权授予日本某公司。理由如下：

中国、日本两国参加了《保护工业产权巴黎公约》，因此，

本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为

依据进行断定。

《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专

利申请的优先权为12个月。我国法律规定外国人在我国申请专

利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定

的优先权。

中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利部门

申请专利，但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权，所以，

该项专利权应授予日本某公司。

三、案例分析题（共2道试题，共20分。）

1.

甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。1986年3

月，乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为

筹措合作经营的资金，乙公司与甲公司于1986年9月在香港签订

贷款协议，合同中约定，贷款协议适用香港法律和中华入民共和

国法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息，甲公司要求乙公司

还贷不成，遂向广州市巾级人民法院起诉。乙公司应诉，并且同

意适用中国法律处理本案。

请问：

l）对于本案，广州市中级人民法院是否有管辖权？

2）院处理本案进能否以我国的实体法为准据法？

答：1）广州市中级人民法院有本案的管辖权。由于当事人

双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，当事人也无

选择内地法院管辖的书面协议，本案本不属内地法院管辖。但乙

公司取得的贷款投入了在广州的合作企业，甲公司向广州市的法

院起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，根据我国《民事诉讼法》

第243条、第245条的规定，广州市中级人民法院作为乙公司有

可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有

管辖权。

2）应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用

香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中，双方同意适

用中华人战共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第145

条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的

规定，本案的准据法为我国的实体法。

2.

1994年8月，一俄罗斯货船“斯大林号”停泊在我国渤海海

域，等候进入天津港卸货，海上突然刮起八级大风，另一艘俄罗

斯“列宁号”货船恰好驶过，两船相撞。两艘货船及其所载货物

都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生

争议，协商未果。“斯大林号”所属的轮船公司将此案交由天津海

事法院审理，要求法院判决“列宁号”由于操作不当而给“斯大

林号”造成的经济损失。

请问：

本案应适用何国法律作为准据法？为什么？

答：应适用俄罗斯法律。

本案涉及到国际私法中的侵权行为及其法律适用问题。

我国对于侵权行为之债准据法的确定，参与了目前国际

上有关规定以及各种理论主张。《中华人民共和国民法通则》第

146条规定：侵权行为之债，适用侵权行为地法律，事人双方国

籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律中住

所地法律。《中华人民共和国海商法》第273条规定：同一国籍的

船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗

国法律。

本案中，两艘船舶在中国渤海海域发生碰撞，侵权行为

地在中国，但两艘船都是俄罗斯籍，依我国《民法通则》既可以

适用中国法律，也可以适用俄罗斯法律。而依照我国《海商法》

的规定，两船同为俄罗斯籍，无论碰撞发生于何地，碰撞船舶之

间的损害赔偿都应适用船旗国法律。《民法通则》是一般法，《海

商法》是特别法，按照特别法优于一般法，同一国籍的船舶不论

碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。本

案中，天津海事法院应以俄罗斯法律作为侵权行为之债的准据法。

三、案例分析题（共2道试题，共20分。）

1.

方某是在纽约定居并已加入美国国籍的华人，2006年2月回

中国探亲，4月突发疾病，逝世于上海，未留遗嘱。方某在上海

遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、

两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。方某的遗孀在法国定居，

方某在上海的父母向人民法院提出财产继承请求。

问：本案法院应如何适用法律？说明理由。

答：此案中，适用的法律包括以下几个：

动产（即存款、汽车、珠宝和商店等）适用纽约州法律，

上海的别墅适用中国法律，纽约的住房适用纽约州法律。

由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承，对于涉

外法定继承的法律适用，《民法通则》第149条规定，动产适用被

继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

2.

1997年，中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚，婚

后在中国生有一子。1999年，山口独自回日本居住。2001年，俞

某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉

讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争

议。山口要求将儿子带回日本，由她抚养，俞某要求将儿子留在

中国，由他抚养。

问：本案应适用何国法律？为什么？

答：《中华人民共和国民法通则》第148条规定：“扶养适用与

被扶养人有最密切联系的国家的法律”。俞某与山口的儿子在中国

出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，他出生

后，一直在中国生活，这表明中国与其有最密切联系，本案应适

用中国法律。

另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，

依父之本国法”。父亲俞某是中国公民，根据日本的法律，本案也

应适用中国法律。

国际私法综合测试题答案

一.填空.（共70小题，70.0分）

1.涉外民事关系的法律调整分为两种方式，一种是冲突法调整，

一种是实体法调整。(1.02.冲突规范在结构上由范围和系

属组成。(1.0分)

3.1849年德国著名法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中

提出了法律关系本座说，创造性地提出了解决法律选择问题的

标准，这在国际私法的发展史上具有里程碑意义。(1.04.最密

切联系学说是在法律关系本座说基础上建立起来的。(1.0分)

5.最早提出公共秩序这一概念的是意大利法学家巴托鲁斯。

(1.0分)

6.英美法系国家把外国法律看作事实，诉讼过程中由当事人举

证。(1.0分)

7.自然人权利能力的法律冲突，国际上一般以属人法解决。

(1.0分)

8.自然人行为能力的法律冲突，国际上一般以属人法解决

(1.0分)

9.新颖性是一项发明取得专利权的实质性要件之一。对新颖性，

各国采用了不同的标准，我国采用的是有限世界新颖性标准。

(1.0分)

10.《保护工业产权巴黎公约》规定了工业产权保护优先权原则，

《公约》规定对发明专利给予12个月的优先权保护。(1.0分)

11.《中华人民共和国民法通则》第144条规定：不动产的所

有权，适用不动产所在地的法律。(1.0分)

12.《中华人民共和国民法通则》第147条规定：中华人民共和

国的公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律。(1.0分)

13.海牙国际私法会议第一界会议是1893年在荷兰法学家阿塞

尔提议下由荷兰政府组织召开的。(1.0分)

14.把特定的民事关系或法律问题与某国法律联系起来的纽带或

标志在国际私法上称之为连接点或连接因素。(1.0分)

15.“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法

律论”。这条冲突规范出自《永徽律》。(1.016.《中华人民

共和国民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民权利的规定

适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另

有规定的除外。(1.0分)

17.法人对一个特定国家的属性就是法人的国籍。(1.0分)

18.对外国法人国籍的确定，我国采用以其注册登记地国家的

法律为其本国法。(1.0分)

19.《专利合作条约》了一项发明一次申请制度。(1.0分)

20.我国于1980年3月3日递交了《世界知识产权组织》加入书，

1980年6月3日我国成为该组织的第90个成员国。(1.0分)

21.涉外民事关系的法律调整包括冲突法调整和实体法调整。

(1.0分)

22.国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文

件的表现形式.(1.0分)

23.最早提出国际私法这一名称的是美国法学家斯托雷。(1.0

分)

24.意大利著名法律注释学家巴托鲁斯于14世纪提出法则区

别说，开创国际私法之先河。(1.0分)

25.调整涉外民事关系的冲突规范发生变更或准据法发生变更，

各国一般按以下原则确定准据法：如果新法规定其有溯及力，则

适用新法如果新法规定其没有溯及力，则适用旧法。如果新

法对其是否有溯及力未作规定，则按照法律不溯及既往原则，

对新法颁布前产生的民事关系，仍适用旧法。(1.0分)

26.德国法学家康恩最先提出国际私法中的识别问题。(1.0

分)

27.广义的反致除指反致本身外，还包括转致和间接反致。

(1.0分)

28.《奥地利联邦国际私法法规》第五条规定：“对外国法的指定，

也包括它的冲突法在内”。这条规定表明奥地利接受反致。(1.0

分)

29.中华人民共和国《关于贯彻执行（中华人民共

和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第181条规定：“无国

籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，

适用其住所地国法律”。该《意见》第182条规定：“有双重或

多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国

家的法律为其本国法。(1.0分)

30.一个人在内国有住所，在外国也有住所，国际上通行的作法

是以内国的住所为其住所。(1.0分)

31.一个人在同一时间在任何地方都没有住所，各国一般视其居

所地为其住所。(1.0分)

32.我国对住所的确定采取以下原则：公民以他的户籍所在的

居住地为住所。经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住

所。(1.0分)

33.物权依物之所在地法是一个古老的原则，其产生可以追溯到

13世纪的意大利。巴托鲁斯创立法则区别说时就主张把法律分为

“人法”和“物法”。对物权法律关系，主张不动产物权适用不

动产所在地法，对动产物权，适用所有人的住所地法。(1.0

分)

34.19世纪末、20世纪初，资本主义经济的发展和国际经济交往

增加，使动产的法律适用发生了变化，动产物权不再适用所有人

住所地法，转而适用物之所在地法。(1.0分)

35.物权适用物之所在地法亦有例外。外国法人财产清算时，如

果外国法人自行终止，其清算适用外国法人国籍所属国法律处

理。如果外国法人因某种原因被取缔时，其清算适用法人章程批

准地或法人董事会所在地法律。(1.0分)

36.西方资本主义国家主张一国对外国人在本国的财产实行国有

化时，采用充分、及时、有效的补偿原则。(1.0分)

37.1980年《联合国国际货物销售合同公约》规定公约适用于营

业地位于不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。(1.0

分)

38.采用贸易术语确定当事人的权利义务，买卖双方的责任、费

用、风险都是以船舷为界进行划分的。(1.0分)

39.1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》规定承运人对

所运货物的责任期限采用船至船原则。(1.0

40.日内瓦统一票据法体系认为当事人的票据能力依当事人本

国法。(1.0分)

41.国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。(1.0

分)

42.涉外民事关系的产生必须具备经济条件和法律条件。(1.0

分)

43.以当事人的国籍、住所或居所为连接点，主要用于解决有关

人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突的系属

公式称为属人法。(1.0分)

44.行为地法是系属公式之一，它起源于场所支配行为这一古

老的习惯法则。(1.0分)

45.国籍冲突表现为两种形式：一种是国籍的积极冲突，即一个

人同时具有两个或两个以上国家的国籍。另一种是国籍的消极冲

突，即一个人不具有任何国家的国籍。(1.0分)

46.当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国

籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。47.中华人民共和国

《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干

问题的意见（试行）》第184条规定：“外国法人的民事行为能力

依其本国法确定，外国法人在我国领域内进行的民事活动，必

须符合我国的法律规定“。(1.0分)

48.涉外物权是指具有涉外因素的物权。(1.0分)

49.将一个合同关系中的几个方面作为一个整体统一适用一个法

律，这是合同准据法确定的同一论。(1.050.我国法律规定，

合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但当事人选择

合同适用的法律时，不得违背我国的社会公共利益。(1.0分)

51.在我国，一般认为国际私法由外国人民事法律地位规范、冲

突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范组成。

这四种规范中，最主要的规范是冲突规范。(1.0分)

52.用于解决船舶或飞行器在运输途中发生的纠纷，悬挂或涂印

在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律称之为器国法。

(1.0分)

53.在我国，应适用的法律为外国法时，如果适用该外国法违反

我国法律基本原则和我国的社会公共利益，则不予适用适用，而

应适用我国（相应的）法律。(1.0分)

54.在我国，法院处理涉外民事案件时，如应适用的法律为外国

法，该外国法的内容首先由法院确定。(1.0

55.英美法系国家国际私法中的属人法指的是当事人的住所地

法。(1.0分)

56.为了协调英美法系和大陆法系国家之间的属人法冲突，一些

国际条约和一些国家的国内立法开始把当事人的惯常居所地作

为属人法的连接点。(1.0分)

57.用来解决法人权利能力、行为能力和法人解散等方面问题的

法人国籍国法律称之为法人属人法。(1.0

58.法国的德帕涅与德国的沃尔夫主张识别适用准据法。(1.0

分)

59.从国际私法的学说史看，公共秩序保留这一概念最早出现在

13世纪意大利的法则区别说中。(1.0分)

60.瑞士的布鲁歇把公共秩序划分为国内公共秩序和国际公共

秩序。(1.0分)

61.与我国无条约关系国家作出的仲裁裁决需要在我国承认与执

行的，可由当事人向我国法院提出申请，按互惠原则办理。(1.0

分)

62.国外仲裁机构作出的仲裁裁决，需要在我国承认与执行的，

应当由当事人直接向被执行人所在地或者财产所在地的中级人

民法院申请。(1.0分)

63.我国的仲裁委员会为独立法人，独立于行政机关，各仲裁委

员会之间无隶属关系。(1.0分)

64.1869年，法国和瑞士缔结了世界上第一个相互承认和执行

对方法院判决的双边条约。(1.0分)

65.我国的司法部是我国与外国进行司法协助的中央机关。

(1.0分)

66.《中华人民共和国继承法》第36条规定：中国公民继承在中

华人民共和国的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国

人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产

所在地法律。(1.0分)

67.在我国，公民以他的户籍所在地的居住地为住所。(1.0

分)

68.我国于1979年底开始享受普惠制待遇。(1.0分)

69.最早以法律的形式把公共秩序保留制度加以规定的是《法国

民法典》。(1.0分)

70.大陆法系国家把当事人的本国法作为属人法。(1.0分)

五.简答.（共22小题，110.0分）

1.简述涉外民事关系的特征。(5.0分)

参考答案：涉外民事关系具有以下三个法律特征：

（1）涉外性。涉外民事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表

现为法律关系主题的一方是外国的自然人、法人或者国家、法律

关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或者消灭发生在国

外。

（2）广泛性。广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产

继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合

同关系，概言之，平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系

以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。

（3）国际性。涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通

常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的

关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制

约。

2.简述法律关系本座说。(5.0分)

参考答案：法律关系本座说是德国法学家萨维尼1849年在其

撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。这一学

说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适

用的法律。这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法

律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就

是特定的法域。进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法

律关系的本座所在地，本座所在地的法律就是应适用的法律。

法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准，通过

分析法律关系的性质，确定法律关系的本座，从而确定准据法，

这在方法论上也是一个历史性地突破。法律关系本座说对国际私

法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论都是在法律关系本

座说的基础上发展起来的。

3.简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用

的规定(5.0分)

参考答案：涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和

结婚必须排除的条件。这些条件包括：

（1）婚令。结婚必须达到法定的结婚年龄。

（2）当事人双方自愿。结婚是男女双方结为夫妻的法律行为，须

以男女双方自愿为基础。

（3）当事人之间没有血缘关系或近亲关系。现代国家均以立法的

形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系，对旁系血亲间的婚姻关系，

各国法律也加以限制。

（4）当事人双方与他人之间没有婚姻关系。现代国家多实行一夫

一妻制，要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关系，印度等国家除

外。

在婚姻实质方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结

婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。

我国法律规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举行

地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

4.简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。(5.0

分)

参考答案：（1）涉外民事诉讼管辖权是国家司法管辖权的重

要组成部分，是国家主权的体现。每一主权国家均有属地管辖权

和属人管辖权。

（2）管辖权的确定是内国法院受理涉外民事案件的前提条件。

（3）管辖权的确定直接关系到案件的审理结果。

（4）正确确定管辖权，有利于判决的承认和执行

5.简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行

为能力法律适用的规定(5.0分)

参考答案：定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为

是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，可以适用定

居国法律。

外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行

为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能

力。

无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，

适用其住所地国法律。

6.简述反致产生的原因与条件(5.0分)

参考答案：反致产生的原因有两点：

（1）对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件有关国

家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系属不同。

（2）法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突

法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。

反致产生的条件是：

与案件有关国家的法律存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，

根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。

7.简述我国国际私法学界对公共秩序保留的态度。(5.0分)

参考答案：公共秩序保留是世界各国普遍承认与采用的国际

私法制度，其作用在于排除或限制外国法的适用，以维护法院地

国的根本利益。

公共秩序保留是一个富于弹性的条款，何为公共秩序，由各国根

据其不同时期的政策和利益来解释，在什么场合下适用，由法院

根据本国利益和具体案情来决定。

公共秩序保留不能滥用，而应慎重适用，否则，会影响涉外民事

关系的稳定，会危害甚至否定国际私法。

8.简述涉外侵权损害赔偿的责任基础(5.0分)

参考答案：侵权行为的损害赔偿一般以过失责任为基础。致

害人有过失，受害人受到损害，是赔偿责任的基础。在诉讼过程

中，致害人的过失要由受害人来举证，如果受害人举不出证来，

虽其受到损害，致害人不承担赔偿责任。

近几十年来，侵权损害赔偿的责任基础发生了很大变化，推定过

失责任制、无过失责任制发展起来了。

推定过失责任制是指受害人受到损害，首先推定致害人有过失并

应承担赔偿责任。只有致害人自己举证证明没有过失，才能减轻

或免除责任。

无过失责任制是指致害人对受害人是否承担赔偿责任，不看致害

人是否有过失，而是看受害人是否有受损害的事实发生，只要受

害人有受损害的事实发生，不管致害人是否有过失，致害人都要

承担赔偿责任。

9.简述合同中仲裁条款独立有效性原则(5.0分)

参考答案：合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲

裁条款具有相对的独立性，其有效性不受合同有效性的影响。即

使合同无效或合同终止，仲裁条款仍然有效。仲裁条款独立有效

性学说的理论根据是：

（1）合同规定当事人双方实体方面的权利义务，仲裁条款规定当

事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施。合同得

到全部履行，仲裁条款无须履行，合同未履行，则需履行仲裁条

款，二者彼此独立。

（2）仲裁条款有独立于合同的效力。合同的有效性取决于合同形

式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定，仲裁条款的

有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条款形

式、内容的规定。判断二者有效性的法律根据不同。

（3）仲裁条款独立于合同中的其他条款。合同中的任何其他条款

均可与仲裁条款分开，合同中的其他条款是否有效，不影响仲裁

条款对当事人的拘束力。

10.简述我国涉外法定继承的法律制度(5.0分)

参考答案：《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民

法通则》对涉外法定继承作了规定。《中华人民共和国继承法》第

36条规定：中国公民继承在中华人民共和国的遗产或者继承

在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所

地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民

共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国的中国公民的

遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地

法律。

《中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规

定进行了完善。该法第149条规定：遗产的法定继承，动产适用

被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。

11.当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意哪些问题？

(5.0分)

参考答案：（1）当事人对法律的选择必须是协商一致的结果。

对法律的选择必须诚实、善意、合法。

（2）当事人对法律的选择在空间上没有限制。

（3）当事人对法律的选择必须以书面形式明示。

（4）选择时间，在法庭开庭审理案件之前。

（5）中外合资企业合同等三类合同不能选择适用外国法。

（6）当事人选择的法律必须是现行的实体法，不包括冲突法和程

序法。

（7）当事人所选择的法律不得违背我国的公共秩序。

12.简述我国承认与执行外国法院判决的条件(5.0分)

参考答案：凡有下列情形之一的外国法院判决，我国人民法

院可不予以承认与执行。

（1）依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的。

（2）依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行。

（3）败诉一方当事人未经合法传唤因而未能出庭参加诉讼，或当

事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能

性。

（4）被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的的案件已

作出发生法律效力的判决。

（5）判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共利益。

13.简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据(5.0

分)

参考答案：《联合国国际货物销售合同公约》规定该公约在

以下三种情况下适用：（1）双方营业地分别处于两个缔约国的当

事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有

强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分

排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意

思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法就自动排除公约的

适用。如果当事人对法律适用未作选择，则公约当然适用于他们

之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的

排除适用。（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，

但这种选择必须是明示的。（3）当事人双方或一方营业所所在地

国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，

公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

14.简述法律规避的概念与构成要件(5.0分)

参考答案：国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来

应该适用的某一国法律，故意制造一些条件能够利用冲突规范，

使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际私法上的法律规避

必须具备以下几个条件：（1）当事人规避某国法律是出于故意，

即当事人的行为是以规避法律为目的的。（2）规避的法律是本应

对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。（3）当事人是

通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到

法律规避目的的。（4）当事人利用冲突规范创造了条件以后，仍

与该冲突规范所指向的那个国家或地区存在某种联系。

15.简述承认与执行外国法院判决的程序。(5.0分)

参考答案：大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执

行证方式，即被请求国法院根据请求国法院的请求，对外国法院

判决作形式审查或实质审查，认为外国法院判决具备执行条件，

便发给执行证，或作出承认的裁定，交付执行。英美国家采用诉

讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决。诉讼式是指英美国

家法院不直接承认与执行外国法院判决，而是把外国法院判决视

为证据，当事人要在英美国家法院重新起诉。法院对案件重新审

理，如认为外国法院判决与本国法律无抵触之处，则作出一个内

容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行。英

国除采取诉讼制度外，还采取登记制度。英国采取登记制度执行

外国法院判决有一定的限制。其限制具体表现在：采用登记制度

执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决。适

用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。

16.简述冲突规范的概念与特点(5.0分)

参考答案：冲突规范是指出涉外民事关系应适用何国法律来

处理的法律规范。冲突规范的特点有：（1）冲突规范仅指出涉外

民事关系应适用何国法律来处理，不能具体地确定当事人之间的

权利和义务。（2）冲突规范只有与其援引的某国实体法相结合，

才能最终确定当事人之间的权利和义务。

17.简述冲突规范的概念与特点(5.0分)

参考答案：冲突规范是指出涉外民事关系应适用何国法律来

处理的法律规范。冲突规范的特点有：（1）冲突规范仅指出涉外

民事关系应适用何国法律来处理，不能具体地确定当事人之间的

权利和义务。（2）冲突规范只有与其援引的某国实体法相结合，

才能最终确定当事人之间的权利和义务。

18.简述国际礼让说(5.0分)

参考答案：国际礼让说是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创立

的。胡伯提出了著名的法律适用三原则，阐述了他关于法律适用

的观点。胡伯认为：每个主权国家的法律都在其境内发生法律效

力并约束本国所有臣民，但无域外效力。凡居住在其境内的人，

无论是长期居住或临时居住，都应视为本国臣民。主权国家对于

另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境

内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的利益。国际礼让

说的贡献在于这一学说把属地主义的礼让说和以立法权利的划分

为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。

19.简述国际商事仲裁国际性的判断标准(5.0分)

参考答案：判断商事仲裁的国际性主要有两大标准：（1）以

与案件有关的连接因素为标准判断商事仲裁的国际性，这一标准

又分为：A、以当事人国籍的不同作为认定仲裁国际性的依据。

B、以当事人住所或居所位于不同国家为标准认定商事仲裁的国

际性。C、以当事人国际不同或当事人地点和居所不同确定场事

仲裁的国际性。D、以仲裁地位于双方营业地所在国之外为标准

确定场事仲裁的国际性。E、以营业地位于不同国家为标准确定

商事仲裁的国际性。（2）以争议的性质为标准确认商事仲裁的国

际性。总之，凡仲裁当事人一方或双方为外国人或无国籍人，或

合同中的仲裁条款或仲裁协议订立时双方当事人的住所、营业地

位于不同国家，或双方当事人位于同一国家但仲裁地位于该国之

外，或仲裁涉及的法律关系的内容发生在国外，或争议的标的位

于国外，其仲裁均应视为国际仲裁。

20.简述法人国籍确定的依据(5.0分)

参考答案：国际上法人确定的依据主要有：（1）成立地。法

人的属人法是法人据以成立的法律。（2）管理中心所在地。法人

的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。（3）主要营业所

所在地。法人的属人法是主要经济活动中心地。（4）资本实际控

制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。

（5）复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才

能确定法人的国籍。

21.简述最密切联系的原则(5.0分)

参考答案：最密切联系联系的原则是指某一涉外民事关系，

在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与

该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重

大联系，利害关系最为密切的国家的法律予以适用。最密切联系

的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规范中连接因素

的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，增加了法律适

用的科学性。最密切联系的原则的核心是通过对合同以及与合同

有关要素进行综合分析来寻与合同有最密切联系的法律。最密

切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权，这一方面给法官灵

活地选择法律创造了条件，同时也为法官滥用司法权力提供了机

会。

22.简述本地法说(5.0分)

参考答案：本地法说是美国法学家库克创立的。本地法说的

主要观点是：（1）法院只适用法院地法，不适用外国法律。（2）

在某些情况下，法院可以适用外国法，但此时只能将外国法规范

并入本国的法律规范，作为本国法律规范予以适用。（3）法院执

行的是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。本地法说

成功地批判了传统国际私法理论，特别是既得权说，为美国法学

理论的发展开辟了道路。

六.论述.（共10小题，50.0分）

1.论意思自治原则(5.0分)

参考答案：意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人

既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义

务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。

意思自治原则是法国法学家杜摩林于16世纪创立的。

杜摩林在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了意

思自治的主张，之后，在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中作

了详尽的阐述。意思自治原则反映了资本主义商品经济发展规律，

与资产阶级主张的“契约自由”原则相吻合，同时，这一原则有

利于合同当事人预见法律行为的后果，有利于维护法律关系的稳

定性，当事人在订立合同时就约定了合同的准据法，这有利于争

议的迅速解决，因此，这一原则被世界各国普遍接受，成为确定

合同准据法的首要原则。

各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系

中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，

各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有

限意思自治原则之分。

无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任

何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实

上，绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国

家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件：

第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、

社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。

第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。

凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行

性或禁止性法律规范选择准据法，均属无效选择。

有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的

联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据

法。

当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择

法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。

明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之

后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。

默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据

法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示

同意合同受某一特定国家的法律支配。

2.论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定(5.0分)

参考答案：1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》对侵

权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿

法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要

有：

侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。关于侵权行为地法

律的确定，《关于贯彻执行（中华人民共和国民法

通则）若干问题的意见（试行）》第187条作了解释：侵权行为地

法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者

不一致，由人民法院选择适用。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事

人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权

行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

3.论确定涉外民事案件管辖权的原则(5.0分)

参考答案：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内

立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外

民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖

权时，主要采取以下原则：

（1）属人管辖原则。

属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案

件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国

籍国法院对案件享有管辖权。

采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。

各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案

件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。

（2）属地管辖原则

属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由

该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：

A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。各国确立

本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或

诉讼法律关系中的地域因素为基础的。

B、以物之所在地为联系因素确定管辖权。作为确定管辖权联系因

素的物有两种：一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财

产，一种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产。以物之所在地

为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认。

C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地主

要指契约案件中的契约成立地、契约履行地，侵权案件中的侵权

行为地。各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、

契约履行地、侵权行为地法院管辖。

（3）协议管辖原则

协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前

或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。

协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指

当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖

指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，

另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确

认。

各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条

件主要是：

A、协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。

B、当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明。

C、当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定。

D、协议管辖仅限于一审法院。

E、当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院。

F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更。

（4）平行管辖原则

平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院

都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使

管辖权。

（5）专属管辖原则

专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，

一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。

4.论公共秩序保留的概念与涵义(5.0分)

参考答案：公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件

时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国

法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序

保留为由排除外国法的适用。

公共秩序保留在各国法律上的表述不尽相同，德国称为“善良风

俗”，日本称为“公共秩序和善良风俗”，奥地利称为“基本原则”，

俄罗斯称为“公共利益”、“社会利益”。我国对公共秩序的称谓是

最多的，除称为公共秩序外，常使用的称谓还有：公共政策、社

会治安、善良风俗、法律目的、国家政策、公共利益、法律秩序、

基本制度、基本原则、根本原则、道德准则等等。公共秩序不仅

在不同的场合可以适用不同的表述，而且其内涵的伸缩性也很大。

公共秩序在不同的国家有不同的内容，即使在同一国家，公共秩

序的内容在不同的时期也会发生变化。在何种情况下适用外国法

构成违反本国的公共秩序，这没有统一的标准，完全由审理涉外

民事案件的法官根据本国现实的国家政策和本国利益作出认定。

公共秩序保留制度的作用在于：为维护本国国家根本利益，对涉

外民事案件应适用的外国法，排除或限制适用。

公共秩序这一概念最早出现在13世纪巴托鲁斯的“法则区别说”

中，巴托鲁斯在提出法律具有域外效力的同时，认为一个城市国

家对另一个城市国家的“令人厌恶的法则”可以不予承认，巴托

鲁斯还例举了禁止女子继承遗产的规定就属于这类法则。17世纪

荷兰国际私法学家胡伯在其创立的“国际礼让说”中也阐述了公

共秩序保留的思想。胡伯认为：一个国家出于礼让可以承认外国

法在内国具有法律效力，但外国法在内国具有法律效力的前提条

件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益。

率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是1804年的《法国民法

典》，该法第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序

和善良风俗的法律”。这一规定本是适用于国内合同的，后来通过

审判解释，也同样适用于涉外案件。如果合同当事人选择的外国

法违反法国的公共秩序，则不予适用。继《法国民法典》之后，

一些国家相继在本国法律中规定了公共秩序保留制度。

19世纪以来，国际社会缔结了大量的统一冲突法公约和统一实体

法公约，这些公约中，不乏公共秩序保留条款。如1928年2月

20日订立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》第8条规定：“根据本

法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力，但

任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时，

则不在此限。”

各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定，通常采用三

种方式：

第一种方式是规定本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲

突规范的指引，应适用外国法为准据法，如果外国法的适用与本

国的公共秩序相抵触，则可以排除外国法的适用。这种意义上的

公共秩序保留实质上是对本国冲突规范的一种“校正”，或者说是

对本国冲突规范的一种“临时调整”，使冲突规范丧失原有的法律

功能，使本国的社会秩序不至于因外国法的适用造成紊乱。

第二种方式是规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外

国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国法

与本国法相抵触的的可能性。例如，1804年《法国民法典》第3

条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境

内的居民均有强制力。”我国在立法和实践中，也采用单边冲突规

范的方式，规定我国的法律在某些领域具有普遍强制效力，必须

直接适用，从而间接地排除外国法的适用。例如，１９９９年《中

华人民共和国合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国

境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中

外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。这条

规定以肯定的方式表明，在我国境内履行的中外合资合同、中外

合作合同和中外合作勘探开发自然资源合同只能适用中华人民共

和国法律，以确保我国在这一领域的公共秩序得以维护。

第三种方式是规定本国法院在为外国法院提供司法协助、承认与

执行外国法院判决和承认与执行外国仲裁裁决时，如提供司法协

助、承认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序，可

以拒绝提供司法协助、拒绝承认与执行外国判决和外国裁决。例

如，前捷克斯洛伐克1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际