《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

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《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

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《涉外民事关系法律适用法》不足之探析

何艳霞

（华南师范大学增城学院法律系，广东广州511363）

摘要：《涉外民事关系法律适用法》的出台，标志着我国国际私

法立法进入了一个新时代。作为我国第一部单行的调整涉外民事关系

法律适用问题的单行法，其积极意义不言而喻。但是，该法亦存在系

统化不彻底、与其他相关部门法的关系尚未厘清、立法观念比较保守、

连结点欠缺、缺乏可操作性等问题，需要在今后的立法中予以修改完

善。

关键词：《涉外民事关系法律适用法》；法律适用；连结点；冲突

规范

第11届全国人大常委会第17次会议于2010年10月28日审

议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法

律适用法》），并于2011年4月1日起施行，为选择适用涉外婚姻家

庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的准据法提供了较为系

统完整的规范。《法律适用法》作为一部专门规定涉外民事关系法律

适用问题的单行法，它的出台结束了我国没有单行、统一的涉外民事

关系法律适用法的局面，对中国特社会主义法律体系的完善不可或

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缺。尤其是其广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各

国国际私法立法经验、充分总结我国三十多年来涉外民商事立法和司

法实经验，有许多值得关注的亮点。一是基本实现了我国冲突规范的

系统化。该法共有8章52条，既有代表总则性质的“一般规定”，

又有对“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“债权”、“知识

产权”等民事关系的法律适用问题的具体规定，必要的弹性规范与硬

性规范相结合，既有一定的前瞻包容性，又有现实可操作性。二是确

立了最密切联系原则及当事人意思自治原则在整部法律中的总体地

位，具有开创性。三是以经常居所作为选择准据法的主要连结点具有

新意。四是体现了对于弱方当事人合法权益的保护，比如对消费者、

劳动者及父母子女关系中处于弱势地位一方当事人的法律适用规定

皆体现了对于弱者权益的保护，符合国际社会近年来对处于弱势地位

一方当事人利益保护的做法。五是其冲突规则全部采用开放式的双边

冲突规则，表明立法者平等对待内外国法律的开放态度。但是，笔者

认为，该法还存在以下问题，需要在今后的立法或相关司法解释中加

以修改完善。

一、系统化不彻底

《法律适用法》作为一部专门调整涉外民事关系法律适用的单行

法，没有把诸如《海商法》、《票据法》等商事法律的有关规定及《民

用航空法》吸纳进来，弱化了该法的系统性、完整性。笔者认为，该

法应整合目前我国已有的分散性的调整涉外民商事关系法律适用的

法律，包括《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”、《合

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同法》第126条、《票据法》第5章、《海商法》第14章、《民用航

空法》第14章、《继承法》第36条等等。《法律适用法》虽然对大

多数涉外民事关系的法律适用进行了规定，但仍将某些问题留待《民

法通则》、《海商法》、《票据法》及《民用航空法》等解决，这会给司

法实践带来不便，也影响到了涉外民事关系法律适用法作为解决涉外

民商事关系法律适用问题的单行法的统一性、系统性和完整性。

二、新法与其他相关部门法的关系尚未厘清

根据《法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，

依照本法确定，其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，

依照其规定”。可以看出，关于海事关系、票据关系及民用航空领域

的法律适用，依然适用《海商法》、《票据法》、《民用航空法》中的规

定，但《法律适用法》并没有解决其与其他法律关于涉外民事关系法

律适用规定的关系，给国内法中冲突规范的适用带来困惑。比如《法

律适用法》第51条规定，《民法通则》第146条、第147条，《继

承法》第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。该规定仅就涉

外侵权、涉外婚姻、涉外继承法律适用与新法中的相关规定何者优先

适用的问题作出了规定，但对于《民法通则》第146、147条之外其

他条款与《法律适用法》规定不一致时应如何适用法律的问题没有作

出明确规定，亦为司法实践带来不少困惑。又比如，依照《民法通则》

第150条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得

违背中华人民共和国的社会公共利益。而《法律适用法》第5条规定，

外国法的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和

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国法律。二者的区别在于前者可以公共利益规则排除国际惯例的适用，

但后者无此规定。那么，《民法通则》的规定是否系本法的特别规定

呢？《法律适用法》没作出规定。再如，依照《民法通则》第145

条，《合同法》第126条规定，在当事人没有协议选择法律时，适用

与合同有最密切联系的国家的法律，而《法律适用法》第41条则规

定，合同当事人没有选择所适用的法律时，适用履行义务最能体现该

合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切

联系的法律。《法律适用法》第41条的规定是《民法通则》与《合

同法》中规定的“最密切联系”原则的补充解释，还是在实践中根据

新法优于旧法的原则，优先适用《法律适用法》中的特征性履行的规

定，同样给司法实践带来困惑。对于以上诸如此类模棱两可的规定有

待明确。

三、立法观念比较保守

《法律适用法》在借鉴当今国际社会先进的国际私法理念进行立

法的同时，其中有些规定也展现出其立法的保守性。比如该法第9

条规定，涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

此条明确规定了我国对于反致制度的否定。这与传统国际私法追求判

决结果一致，以求案件公正合理解决的目的是背道而弛的。对于同一

案件，我们应该秉持无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实

体规范而得到同一判决结果的立场，因为认可反致，能扩大法律选择

的范围，增加法律选择的灵活性，有利于比较出哪一国法律与案件有

最密切联系，为保证国际民商事争议的合理解决创造了条件。反之，

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如果机械地依本国冲突规范去选择适用外国实体法，除了有时会出现

所适用的法律与案件联系不大的情形以外，还可能造成武断地适用该

外国在同样场合下也不愿或不能适用其本国法的状况，这显然有悖于

外

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