美国反垄断法适用除外制度发展趋势探析

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美国反垄断法适用除外制度发展趋势探析

郑鹏程湖南大学法学院教授

关键词:反垄断法/适用除外/发展趋势

内容提要:美国反垄断法适用除外制度，除劳动争议与集体协议

适用除外的范围有所扩大以外，其他适用除外制度如保险业适用除

外、州行为适用除外、请愿行为适用除外、体育运动适用除外都趋

向于严厉。

美国是世界上最早制定反垄断法的国家，其完善的反垄断法律制

度对世界各国反垄断法律制度的建立与发展具有重大影响。适用除

外制度是美国反垄断法中的重要内容，也是世界各国反垄断法的重

要内容。探析美国反垄断法适用除外制度的发展趋势，对我国反垄

断法适用除外制度的构建乃至反垄断法的制定毋容置疑具有借鉴意

义。基于此，本文拟对美国反垄断法的适用除外制度发展趋势进行

探讨。

一、保险业适用除外(InsuranceIndustryAntitrust

Exemption)

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保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰

——费古森法(McCarran-FergusonAct)。该法授权州政府对保险业

进行规制，规定只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱

顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业，但保险业中的联合抵

制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。自麦克

卡兰——费古森法通过之后，所有的州都颁布了规制保险业的规

则。这就意味着，自1945年始，美国保险业基本不受联邦反托拉

斯法的规制。

然而，到了20世纪80年代中期，美国出现了责任保险“危机”。

“危机”以产品责任险和其他侵权责任险的保险费的急剧增长为

表征。1984年至1986年，美国普通责任险的保险费上涨了70%多，

有些险别的保险费甚至上涨了百分之几百。有人将责任保险保险费

的增长归责于麦克卡兰——费古森法，认为是该法保护了保险人的价

格合谋行为，主张废除麦克卡兰——费古森法。

但学术界对废除麦克卡兰——费古森法的主张表示反对，认为责

任险保险费率的急剧增长的主要原因，在于侵权法所规定的赔偿责

任包括赔偿数额、诉讼成本大幅度增加，而不在于保险人的价格合

谋。保险人从事的是高风险行业，集体行动对普通责任险的预期损

失和预期投资收益的计算非常重要，它能在保险人之间增加信息，分

散风险，从而降低保险成本。废除麦克卡兰——费古森法不仅不可

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能促进竞争，反而可能减少竞争，增加保险业的成本，减少高风险

行业的险别，因为反托拉斯诉讼的威胁将使保险人不愿意从事提高

效率的合作活动。[1]

尽管美国国会不断有废除麦克卡兰——费古森法的声音，该法仍

未废除。但近10多年来，联邦法院对该法的适用却趋于严格。其

主要表现，就是对“保险业”进行狭义解释，而对“联合抵制”进

行较宽泛的界定，从而使保险业豁免适用反托拉斯法的范围缩小。

同时，州政府反托拉斯法适用保险业的情形在不断增多。所以，保险

业适用除外的实际意义已经受到损害。进入本世纪后，宾夕法尼亚

等州的医疗责任保险费大幅度上涨，结果医生减少了医疗活动，许

多医院关闭了一些非常重要的病房。一些民主党议员将之归责为州

政府对保险业的失察和反托拉斯法对保险业的豁免，认为是反托拉斯

法适用除外制度导致了保险业中的固定保险费、交换不为公众所知

的信息等反竞争行为，导致了保险费的提高及医生、医院可选择险

别的减少。废除麦克卡兰——费古森法，消除反托拉斯法对保险业

的适用除外的议案，在美国国会中年年都能见到。

二、州行为适用除外(StateActionImmunity)

为了保护本州的利益，州政府有时制定一些限制竞争的法律性文

件。那么，州政府限制竞争的行为，是否应受联邦反托拉斯法的规

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制呢?最高法院在(1943)案中对此问题给予了否定

性回答。[2]该案的核心问题是：根据加利福尼亚州农业分配法制

定的1940年葡萄干市场分配计划是否违反了谢尔曼法。

加州盛产葡萄干，90%以上的葡萄干销往其他州或国外。为了保

护州农业利益，加州制定了农业分配法。该法授权州政府限制种植

者间的竞争，维持农产品销售价格，授权州政府建立农产品分配顾

问委员会。在种植者的要求下，顾问委员会成立了计划委员会，负

责草拟市场分配计划。分配计划经顾问委员会批准，并经该地区占

51%以上种植面积的65%的生产者同意后，作为一项制度生效。

1940年的分配计划，规定所有进入市场的葡萄干必须交给计划

委员会设在产地的收购站。生产者在获得许可证，并按每吨2.5美

元的标准缴纳许可费的条件下，才有将30%的合格产品通过普通商

业渠道销售。

该案原告在加州从事葡萄干生产、收购、包装与州际销售活动。

原告诉称，在1940年计划生效以前，他已签订了葡萄干销售合同。

如果计划得以实施，他就无法履行其已签订的合同，无法进行葡萄

干的州际贸易。原告认为州政府的行为违反了谢尔曼法，要求地区

法院禁止州农业长官、州农业分配顾问委员会成员和其它被告的行

为。地区法院判决被告败诉。被告上诉至最高法院。

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最高法院推翻了原判，认为：国会制定谢尔曼法的意图，是保护

竞争，而不是限制州政府制定规则的权力;州政府作为主权单位，

其限制贸易的行为不适用反托拉斯法。加州市场分配计划明显不是

通过私人协议或联合力量来实施的。它源于州政府立法的权威。没

有这种权威，该计划就不能实施和产生效力。尽管成立计划委员会是

由生产者提出来的，经过委员会批准的计划，也必须经过生产者的

投票表决，但这是州政府通过其委员会制定了这项计划，是州政府

通过刑事制裁作为一项政府政策来实施的。由规定数量的生产者对

计划进行必需的投票表决，并非借助谢尔曼法所禁止的协议或联合力

量将投票者的意志强加于少数生产者。制定规则及其实施条件是州

政府在履行其立法权力。要求投票表决只是那些条件之一。州政府

制定和实施分配计划不构成限制贸易的合同、协议、合谋或垄断。

州政府作为主权单位，其限制贸易的行为没有违反谢尔曼法。美国学

者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”(thestateaction

doctrine)。根据该学说，那些可归之于“州本身的行为”(state

itself)，可获得反托拉斯豁免。

对于最高法院所确立的州行为学说，学术界与实务部门给予了肯

定，认为豁免州政府的反托拉斯法责任能促进政府规制方案的多样

化发展，能提高各级政府部门的工作效率。但学术界与实务部门同

时指出：“州行为豁免在国家的竞争法律框架中掘了一个大洞”;

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过于宽泛的豁免给州际贸易提出了实质性的挑战;如果不正确的管

理，会威胁国民经济，这种威胁将通过潜在的州际“溢

出”(spillovers)效应——迫使一个州的市民承担邻居的反竞争

规则所强加的负担——而扩大;一个良好的联邦制度不能也不应只集

中防止国家侵权，防止州政府对其他州政府采取机会主义行为同样

是联邦制的重要组成部分。[3]

在1975年之前，联邦最高法院任凭下级法院尽兴发挥Parker案

的判决，[4]州行为适用除外范围不断扩展。有时，法院根本不考

虑待判决的反竞争行为是否为州立法机关所预料或是否真正是完

成州政府的目标所必须的。另一些法院则将州行为适用除外扩展到了

准政府实体，包括那些由市场主体组成的与州政府只有肤浅联系的实

体。

自1975年开始，法院开始限制州行为豁免制度的适用。1980年，

法院在

Aluminum,Inc.(1980)案中，确立了两条州行为适用除外的标准：

所声称的限制竞争必须明确、肯定地表述为州政府的政策;该政策

必须受到州政府的主动监督。[5]然而，这两个标准仍不足够清晰，

在司法实践中，常有许多不同的解释，并导致豁免没有理由的扩大，

及对私人的实质上的限制竞争行为予以豁免。为了解决部分法院过

于宽泛地解释州行为学说，潜在地为机会主义“溢出”规制及不受

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监督的州政府授权创造条件的问题，2001年，联邦贸易委员会召集

了一个州行为特别工作组，试图在对现有州行为判例法进行认真分

析的基础上，本着促进竞争和增加消费者福利的宗旨，为州行为豁

免制度的适用提供更具操作性的标准。

三、请愿行为适用除外(PetitioningImmunity)

所谓请愿行为，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府

采取措施限制贸易等游说行为。豁免请愿行为的反托拉斯法责任的

主要依据是oerr-Penningtondoctrine，也称之oerrdoctrine。

该学说由最高法院确立，其名称来源于该院的两个案例：Eastern

otor

Freight,Inc.(1961)和UnitedMineWorkersofAmerica

gton.(1965)。

oerr案起因于汽车长途货运与铁路长途货运的激烈竞争。[6]

该案原告宾夕法尼亚州的41家汽车货运经营者指控24家铁路运输

者合谋限制、垄断长途货运业务。原告在诉状中称，被告从事了不

利于汽车运输业的公共活动，推动旨在损害汽车运输业的法律的通

过和实施，在广大公众中制造灾难性气氛，损害原告与客户之间已建

立的业务关系。原告认为被告的行为违反了谢尔曼法，要求三倍损

害赔偿，并寻求禁令救济。宾夕法尼亚州联邦地区法院判决被告败

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诉。第三巡回上诉法院维持了地区法院的判决。最高法院推翻了地

区法院的判决。布莱克法官认为：

仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。谢尔

曼法只禁止那些个人或公司单独或联合进行的贸易限制或垄断。谢

尔曼法不禁止二个或两个以上的人，请求立法机关或行政机关采取

某项可能导致限制竞争或垄断结果的法律的联合行为。如果对贸易

的限制或垄断是经过正当的政府行为的结果，而不是私人行为的结

果，那么它就没有违反谢尔曼法。这一结论建基于这样的事实：在

我们的政府体制下，一项法律是否应当通过，通过之后，是否应当

实施，是立法机关或政府行政部门的职责，只要它不违反宪法的有

关条款。

尽管请求立法机关或行政机关采取某项可能导致限制竞争或垄

断结果的法律的联合行为，在广义上，属于限制贸易的联合，但它

们与所称之违反谢尔曼法之联合，如果有相似之处，也是极少的。

谢尔曼法中的联合以明示或默示协议为特征，或以参加者联合放弃

贸易自由，或通过固定价格、联合抵制、划分市场和其他类似安排剥

夺他人贸易自由的非正式协议为特征。联合寻求立法或法律实施的

协议与被谢尔曼法所谴责的传统协议有本质区别。而且将谢尔曼法

适用于禁止寻求法律的通过或实施的联合行为也会碰到困难。首

先，这种主张将实质上削弱政府通过立法和执法采取措施限制贸易的

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权利。在一个代议制民主国家，政府部门代表人们的利益，在很大

程度上，代议制的全部含义依赖于人们向其代表表达其意愿的能

力。承认政府的代表权力，同时又认为人们不能自由地向政府表达

他们的意愿，将把谢尔曼法的目的归于规制在该法的立法历史上没有

任何基础的政治活动，而非商业活动。第二，至少同样明显的是，

谢尔曼法的这种解释将引起非常重要的宪法问题。请愿权利是为权

利法案所保护的重要自由权之一，毫无疑问，我们不能轻易将国会

制定谢尔曼法的目的归于侵犯这种自由权。

Pennington案涉及的主要问题是，[7]工会与部分雇主签订的

旨在在全行业内获取一致劳动标准的协议是否违反谢尔曼法，工会

与雇主游说劳工大臣制定行业最低工资标准的行为是否违反谢尔

曼法。最高法院怀特法官认为：不能仅仅因为工会与雇主的谈判包括

工资标准或其他强制性事项就使工会与雇主间的协议自动豁免谢尔

曼法的适用;工会可与某一雇主谈判签订工资协议，也可同其他

雇主达成相同条款，但当工会与某一雇主签订协议，并将某种工

资标准强加给另一些雇主，从而构成限制竞争的合谋时，就失去了

反托拉斯豁免权;联邦劳动政策不允许工会和某谈判雇主对另一

谈判雇主的工资和工作条件进行谈判，或解决整个行业内的工资和

工作条件问题，也不允许一个雇主去决定签订工会对其竞争对手强

加的类似合同;反托拉斯政策明确限制雇主与工会确定非谈判单位

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劳动标准的协议;工会与大煤炭公司之间的旨在在全行业内获取一致

劳动标准的协议，不能豁免适用反托拉斯法;而影响官员的一致努

力，即使其目的旨在消除竞争，也没有违反谢尔曼法。

四、劳资争议和集体协议(Labor&CollectiveBargaining

Exemption)

早在1914年，克莱顿法就规定：人的劳动不是商品或商业物品，

反托拉斯法不限制那些为了互助、没有资本、不盈利的劳动组织、

农业组织、园艺组织的存在和活动，也不限制或禁止其成员合法地

实现该组织的合法目的;依据反托拉斯法，这些组织或成员，不是

限制贸易的非法联合或共谋;美国法院或其法官，对雇主之间、雇员

与雇主之间、雇员之间因雇佣条件而产生的争议，不能发出限制令

或禁令。

1930年，国会在制定联邦劳动法时，希望阻止法院运用反托拉

斯法解决一些一般不宜根据反托拉斯法来解决的劳动争议，因此，

在联邦劳动法中重申了克莱顿法中的规定，并列举了许多具体的豁

免适用反托拉斯法的行为：任何限制令或禁令，不能禁止人们终止

雇用关系;不能禁止人们停止工作;不能禁止人们通过和平方式向别

人建议终止雇用关系或停止工作;不能禁止人们为了和平获得信息

或取得联系在任何可以合法出入的地方出现;不能禁止人们停止资

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助或停止雇用涉及劳资争议的当事人;不能禁止人们通过和平、合

法方式建议别人停止资助或停止雇用发生劳资争议的当事人;不能禁

止人们给涉及劳资争议的人支付或扣除罢工津贴、其它金钱或有价

值的东西;不能禁止人们为了合法目的而以合法方式举行集会。此

外，诺里斯·拉瓜迪亚法(theorris-LaGuardiaAct)也作了与前

两个法律相类似的规定。

前述成文法没有免除工会与非劳工当事人之间的一致行为和协

议的反托拉斯责任。在Pennington案中，最高法院认为，工会与部

分雇主之间达成的旨在统一全行业劳动标准的协议不能豁免适用

反托拉斯法。但最高法院认识到，国会根据国家劳动关系法支持集

体谈判的政策，与国家实行自由竞争政策间的恰当协调，要求某些工

会雇主间的协议和集体谈判的某些程序应给予有限的非成文的反

托拉斯豁免。在与Pennington案同时判决的

Tea(1965)案中，[8]最高法院做出了工会与雇主间的协议可豁免

适用反托拉斯法的判决。该案起因于工会与雇主所签订的限制营业时

间的协议。1957年，芝加哥鲜肉零售商代表与代表芝加哥地区所

有屠夫的7个工会签订合同。谈判期间，雇主要求工会同意放宽既

有合同对鲜肉市场营业时间的限制，工会拒绝了雇主的要求。最后，

除珠宝茶叶公司(以下称“珠宝公司”)与大芝加哥联合食品零售商

外，其余雇主接受了工会提出的保留营业时间限制的建议。珠宝公

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司要求工会允许自己在星期五晚上营业，并宣称，对营业时间作任

何限制是非法的。工会拒绝了珠宝公司的要求，并拟举行罢工。在

投票表决罢工期间，珠宝公司决定签署合同。1958年7月，珠宝公

司提出诉讼，指控工会限制营业时间违反了谢尔曼法。最高法院怀

特法官与哥德伯格法官分别发表了法庭意见。尽管两位法官在肉类

自选商场夜间营业不需要屠夫工作，是否会对屠夫的利益产生重大

影响这一点上有不同意见，但他们都认为，工会与雇主根据国家劳

工关系法就强制性事项进行集体谈判所达成的协议可豁免适用反托

拉斯法。

五、体育运动的适用除外(SportsAntitrustExemption)

豁免适用反托拉斯法的体育运动主要是棒球。在1922年联邦棒

球俱乐部诉全国职业棒球联盟案中，最高法院霍尔姆斯法官认为，

棒球运动不属于州际之间的商业联系，而是一种表演，不适用反托

拉斯法。根据该判例，职业棒球联盟对职业运动队数量及其分布范

围的控制、对棒球运动员转会自由的限制等不受反托拉斯法的惩罚。

但为了维护自己的权利，职业运动员不断对“反托拉斯豁免”发起

挑战。而美国职业棒球联盟却一直游说国会，希望国会通过“棒球

运动反托拉斯豁免”的立法，国会没有接受职业棒球联盟的立法建

议。[9]随着电视技术的发展，棒球运动的商业性和交往性越来越显

著，美国棒球职业联盟对竞争的限制所导致的消费者权益保护问题

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引起了美国学者的关注。2003年5月，伊利诺斯大学法学院教授史

蒂芬·罗斯代表美国律师协会和美国消费者联盟向美国一法院提

交了法律援助辩护状，极力要求法院缩减棒球适用除外的范围(to

keepthebaseballexemptionnarrow)。

最高法院对棒球运动的豁免没有扩展至其他运动项目。其他体育

运动只享有有限的反托拉斯豁免。这种有限豁免规定于国会1961

年制定的体育运动广播法中。该法规定，任何由有组织的职业联合

会包括足球、棒球、篮球和曲棍球联合会签订的广播权转让协议、

职业足球联盟的合并行为(1966年增改)不适用反托拉斯法。

六、启示

以上是美国反垄断法适用除外制度的主要内容。除劳动争议与集

体协议的适用除外范围有扩大趋势以外，其余豁免制度总体上趋于

严厉。这种发展趋势在我国制定反垄断法时可资借鉴。其中，最具

有借鉴意义的，是州行为适用除外与请愿行为适用除外。在体制转

轨过程中，我国经济领域出现了严重的行政垄断问题，即地方政府、

政府部门滥用行政权力包括规章制定权限制竞争。如何规制行政垄

断，学界有两种截然对立的观点：一种观点在反垄断法中规制行政

垄断;另一种观点反对在反垄断法中规制行政垄断。通过前文的介

绍，我们知道，在美国，同样存在“行政垄断”问题。美国最高法院

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基于“主权行为”、“政治性请愿”的理由豁免了“行政垄断”的

反托拉斯责任。然而，这种豁免经常被一些法院滥用，并给国民经

济造成了明显的损害，同时，也损害了消费者的利益。基于此，美

国反垄断执法机关近年成立了特别工作小组对豁免“行政垄断”的

州行为学说与oerr学说进行了专门研究，试图为州行为豁免制

度、请愿行为豁免制度的适用确立具有可操作性的标准，减少滥用

豁免权的情形。可见，在美国，并非所有的行政垄断都能得到反托

拉斯法的豁免，那些具有明显的州际“溢出”效应的州政府限制竞

争的行为，特别是那些貌似“政治性请愿”，实则为了排挤竞争对手

的假请愿行为，同样将受到反托拉斯法的惩罚。我国行政垄断的成

因比美国复杂，种类更多。虽然有些行政垄断确实是履行国家行政

职能的需要，即属于主权行为，但更多的是为了谋取不正当的部门

利益或地方利益。对于后一种行政垄断，应该纳入反垄断法的规制范

围。

注释:

[1],TheMcCarran-FergusonAct

Anticompetitive

:///pubs/regulation/reg15n

.

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[2],317U.S.341.

[3]:LookingForward:TheFederalTrade

ition

:///speeches/muris/.

[4]rn,c,AntitrustLawand

blishingCO.1994.p488.

[5]445U.S.97.

[6]365U.S.127.

[7]381U.S.657.

[8]381U.S.676.

[9]石磊.美国政府的职业体育政策[J].国外体育动态，1998，

(6)：8