探讨诚信原则在行政法中的导入

探讨诚信原则在行政法中的导入

张艳敏

摘要:诚信原则不仅是契约法的原则,而且被赋予民法实务一般方法的价值,故被称为“民

法帝王条款”。从诚信原则的法文化、诚信原则导入行政法的必要性和可行性、如何将诚信原

则导入行政法中等方面展开的研究表明,将这一原则引入到行政法学研究中有利于进一步规范

和约束行政机关的行政行为,防止行政自由裁量权的滥用,保护行政相对人的合法权益,最终树

立责任政府形象。

诚信原则是民法的“帝王条款”,在行政法学的研究中却很少有人问津。然而如果通过努力

将诚信原则导入行政法中,也许会使行政制度和理论产生革命性变革。本文正是在这一动因下的

一次尝试。

一、市场经济条件下诚信原则之法文化研讨

我国传统思想文化关于“诚信”的观点可以追溯到以孔子为代表的儒家思想的本原。《论

语》集中反映了孔子的“诚信”思想,如《论语》中说:“‘子曰:老者安之,朋友信之,少者怀

之’。”又云:“与朋友交,言而有信。”(《论语·学而》)。孔子十分强调诚信在治理国家中

的作用,认为治理国家时,即使“去兵”、“去食”,也不能“去信”。因为“民无信不立”(《论

语·颜渊》),而且孔子指出“诚信”是国与国相交的道义标准:“道千乘之国,敬事而信,用而爱

人,使民以时。”(《论语·学而》)可见“信”与“忠”、“孝”、“仁”、“义”一样是孔子

竭力提倡和百般推崇的美德。他要求统治者“敬事而信”,要求君子“主忠信”,要求后生们

“谨而信”。由于儒家思想建立在男耕女织,自给自足,理想王国的小农经济基础上,信用一直是

属于道德规范的范畴。可见我国法文化传统的“诚信”是伦理意义上的“诚实信用”,而主要指

为人处事的“诚实”,强调的是非经济因素的个人品质,往往与“忠”、“仁”、“义”联系在

一起。诚信也就成了中国封建社会道德评价的标准和伦理规范。

一种文化代表一种法律,西方的“诚信”则是在地处地中海的罗马帝国繁荣的海外贸易和

简单商品经济充分发展的基础上建立起来的。“诚信契约”与“诚信诉讼”在当时罗马成为最

普遍的商业和司法原则。当时罗马制定了详尽的债权法,特别是合意性契约规定了当事双方的权

利义务,同时也把“诚信”作为法律行为基本准则之一,即根据“公平”、“正义”、“善意”

的原则,表示意思者的真实意图的行为准则。随着罗马经济发展的多元化,出现了政治上的多元

化,即使在黑暗的中世纪也存在着教权与王权,国王与贵族之间的抗衡和相互掣肘。各种政治力

量冲突的结果,最后都以契约的形式达成某种平衡。这种平衡使王权不可能过多的干预经济,也

就为私人领域的诚信的发展提供了制度上的支持。可见西方的“诚信”一开始就建立在繁荣的

商品经济和商品交换私有制的基础上。

新中国的成立,为诚信的道德内涵注入了新的活力,使它成为经济和社会发展的动力。随着

改革开放的深化和市场经济体制的建立,市场对信用提出了愈来愈高的要求,要求将这美好的道

德观念法律技术化,以立法的形式确定下来。而这时,诚实信用就不仅是契约法的原则——即不

仅具有不诈不霸,重信用,守契约的本义——而且被赋予民法实务一般方法的价值。一方面,是法

院解释契约,解释其他意思表示,从而干预生活,调整当事人利益冲突的根据和指导原则;另一方

面又是法院演进法律,填补法律漏洞的依据和指导原则。由于它内涵丰富,并且具有开放性,因而

有“透明规定”之称;又由于它位阶高,故而又有人称之“帝王条款”。

信用是市场经济的基础,社会主义市场经济应是信用经济。只有拥有良好的诚信资源,市场

经济才能健康有序,运行成本低,社会和谐,反之社会就一团混乱,动摇和破坏市场经济的基础。

二、诚信原则导入行政法之可行性和必要性

(一)诚信原则导入行政法之可行性

作为私法“帝王条款”的诚信原则能否超越私法领域而适用于政府的公权中呢?笔者认为,

答案是肯定的。理由如下:

1.诚信原则导入行政法的社会理论基础

综观人类社会资源的分配以及人与人之间因此相交的关系,基本上有三种类型:第一,血缘

身份社会。人与人之间身份的确定是根据血缘关系,身份不仅具有个体的意义,更为重要的是社

会将以此来确定人们的权利和义务,较为典型的身份社会是氏族公社。第二,契约社会。从洛克

的《社会契约论》角度来看,“在国家产生之前,人类处在原始的自然状态中,享受生命、自由和

财产占有的自然权利。但是,由于人的利己本性,在自然状态中,人们不能保证每个人永远不损害

他人,由于没有公认的是非标准和仲裁人,一旦发生争端,也存在着导致战争的可能性。为避免战

争,保护自己的自然权利,人们便通过订立社会契约,把自己权利的一部分让渡于公共机关,组成

国家。也就是说人们订立契约后,并不把全部权利让给国家,而只是转让裁判权。国家作为契约

一方,如果不能保护人们的自然权利,那么他就是不合法的,作为契约另一方的人民,就可以对其

采取怀疑和否定态度,以至于可以发动革命,推翻它。”[1]因此,在契约社会中,人们相互之间的

关系也是由契约来确定的。契约是维系相互关系的纽带。生产者与消费者之间是契约关系,雇主

和雇工之间是契约关系。典型的契约社会就是市场经济社会。在市场经济下,人们的相互交往通

过市场为中介进行。在市场中,每一个人都具有独立的人格,因而人们之间的地位是平等的,必须

实行意思自治即每个人的行为都是行为人对自己权益的自由处分,人们之间的交往也就只有通

过契约。第三,行政性社会。所谓行政性社会是指所有社会成员被纳入一种层级隶属的系统之中,

社会成员的权利义务,既不是根据血缘身份来确定,也不是根据交往主体之间的契约来确定,而

是由其上级或领导以行政命令方式确定。人与人之间很少有横向的联系,大多是纵向关系。因而

人与人之间的关系是根据行政安排决定的。改革前的中国社会基本上属于这样一种行政性社会,

只不过是,中国是一种行政性身份社会。

在人类历史上,契约社会是继身份社会之后出现的一种社会类型。由于这种社会建立在这样

的基础上,即每一个社会成员都是独立的主体,都可以自由支配自身,从而证明自己在社会中的

特有价值与独立存在,它不仅有利于社会的发展,而且更有利于人自身发展,因而曾经并且直到

现在仍对人类社会的发展产生着巨大的推动作用。英国法律史学家梅田说:“所有进步社会的运

动到此为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”[2]严格地说,行政性社会并不是一种具有合理

性的社会类型,中国的历史已经雄辩地证明了这一点。相比于契约社会,行政性社会的不合理之

处表现在:国家超然于社会之外,凌驾于社会之上,国家有能力支配整个社会,社会却无能力制约

国家。换言之,整个社会的运行不是依靠自身内在的机制,而是听从国家的安排,国家消灭了社会,

计划取代了市场,权力废弃了契约。由此我们陷入了这样一个怪圈:国家有权力支配社会,但事实

上又无能力支配社会,社会在理论上也应制约国家,而任性的国家只有自身的生存受到威胁的时

候才会自我约束。我们建国以来的历史对此作了最好的说明。从根本上说,中国的改革就是要改

变这一状况,就社会类型角度而言,中国改革的过程就是一个不断缩小行政身份的范围,扩大契

约适用范围也即契约化的过程。诚信是契约法的基本原则,那么在行政性身份社会逐渐转化为契

约社会的过程中,诚信原则导入行政法也是必然的,因为行政法突出的是政府与人民之间的契约

关系,认真严格履行这一“契约”是诚信原则在行政法中的一种重要表现。

2.诚信原则导入行政法是市场经济发展的必然要求

在计划经济下,行政法是一种自上而下的管理与服从性法律系统,计划经济本质上也就是一

种政府决定的经济。因为整个经济活动围绕着国家计划运转,而计划则由政府制定;与此不同,

市场经济的规则是经济活动决定政府的活动,哪些事项需要政府管,哪些事项不需要政府管,对

需要政府管理的事项又如何管理,这些都取决于市场的要求。

市场经济本质上是一种自发的秩序,亚当·斯密那只著名的“看不见的手”足以将市场经

济组织得很有秩序,政府这只“看得见的手”只需要在“看不见的手”难以发挥作用的地方出

现。由此可知,现代行政权力应当多一点社会中立性即行政以社会公共事业管理为主要职能而不

是以国家管理为主要职能。“一方面,行政活动对任何社会来说都是必不可少的,没有行政功能

的社会活动是不可想象的。另一方面,行政既然与国家权力——社会的公共权威有密切的关联,

那它的性质也派生于社会的公共权威——国家,应随社会公共权威的性质的变化而变化。”[3]

因而现代社会政府的权力带有明显的公共性,其社会管理功能包括:第一,管理经济——政府通

过宏观的立法让企业在法律规定的范围内拥有自己的经营权,不再直接干涉企业的经营活动,这

实际上就形成了一种隐形的契约关系,政府与企业都必须严格执行和遵守法律,也就是认真严格

履行“契约”。第二,促进福利。第三,维护和合理利用自然资源。第四,促进公共事业的发展。

无论执行哪一种职能政府都应当贯彻高效、便民、诚信原则,简化手续,缩短时间,提高效能,方

便百姓;无论执行哪一种职能,政府都应当发挥行政能动性,在依法行政的前提下,积极解决社会

出现的问题,主动为公民提供公共服务,而不是消极懈怠,敷衍塞责,有失民望。

随着改革开放的深入,市场经济体制的确定,我国政府职能也发生了重大转变,社会服务职

能和社会公共管理职能代替阶级统治职能成为政府的主要职能,特别是社会服务职能处于不断

扩张之中,政府在信息和商业服务,教育、文化、娱乐和保健服务、交通道路、水电等市政服务

方面,都大大拓展了范围和内容。政府职能的转变引起了行政机关的行为方式也相应发生了很大

变化,现在比过去要求更多的是说服和合作而不再是单纯的行政命令和强制性的行政行为。人们

要求政府改善传统的“命令—服从”模式,增强其服务意识,把作为行政管理相对人的公民当作

市场的消费者来对待,尽可能提供优质的行政服务。私法领域中的行为方式开始引入公法领域,

行政法开始援引私法中的有关规定,作为帝王条款的诚信原则成为首选之项。

3.诚信原则导入行政法是行政法本身自我完善的要求

“所谓成文法局限性是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况,是成

文法为获得其性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性的认识基于辩证唯

物主义基本原理:就人类全体而言,我们对世界的认识始终受到主客观条件的制约,而无法达致

绝对真理,同样立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝、预先包容全

部社会生活事实的法律的法典,这就使得法律可能存在不规则的真实和一定的不适应性。”[4]

显然这种法律上的阿喀琉斯之踵(注:古希腊神话中的战士阿喀琉斯,由于他在出生时被母亲握

住脚后跟倒提浸入溟河,而致全身刀不入。但其脚后跟被母亲握住的部位却因未得河水浸泡而

成为致命的弱点),对于我国的行政法亦无法避免,封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力,

从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明,以引入一些基础性的一般条款来

赋予法律适当的弹性,从而使法律执行者能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张,这

无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚信原则所代表的理念符合法律根本目的的公正观念

正可以充任这样的基础性一般条款。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用并有主张不

限于私法,而并应及于公法、宪法”。[5]诚信原则由于将道德规范与法律规范合为一体,而兼具

了法律调节和道德调节的双重功能,使得法律条文具有极大的弹性。梁慧星先生所言:“一般而

言,法律条文均极为抽象,适用于具体案件时必须加以解释。进行法律解释时,必须受诚实信用原

则的支配,才能维持公平正义。”[6]同时诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中

严格规则与自由裁量的较量中,并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工

具价值。行政法作为成文法,由于本身的特性决定了详细的法律规则不足以对行政权力产生约束

作用。从权力的天性来讲,其适合的不变规律仍然是:不受限制的权力要走向滥用和腐败。博登

海默在谈到加强行政管理的时候说:“但是,我们必须清醒地意识到,并去正视行政控制中所固

有的某些危险。”[7]现代行政权力在实体规则上的膨胀需要对其进行限制,而这种限制最有效

的方式是:把民法典规定的诚信原则适用于行政公法领域,并结合法的稳定性原则逐渐演化发展

出行政诚信保护原则。所谓行政诚信保护,是指基于对政府信赖而产生的利益因其具有正当性而

应当得到保护。行政机关不得撤销这种信赖利益或者如果撤销必须补偿其信赖损失。这样,在行

政法中讲究诚信原则,可以限制行政机关自由裁量权的滥用。美国法官费兰克福特说:“自由裁

量权如果没有行使这种权力的标准,就是对专制的认可。”[8]因为在行使“行政自由裁量权”

这一权力时“在允许自由裁量的范围内,行政行为是否适当,不是完全可以依靠法律加以约束的,

而是靠行政执法者的道德自律”。[9]而这种道德自律的最高体现便是诚信。因而行政机关应本

着诚信的理念行使权力,要树立政府诚信形象,不得“出尔反尔”“强人所难”。

(二)诚信原则导入行政法中的必要性

1.诚信原则导入行政法中更有利于保护公民权,限制行政机关的自由裁量权的滥用

在现代社会中,行政权与公民权是一对矛盾的统一体。一方面,一个国家要维护良好的社会

秩序,要保障大多数人的权利和自由,不能没有行政权,而且过分弱小的行政权还不足以实现上

述目的;另一方面,行政权又根源于公民权,来自于公民的让渡,因此它应当以公民权为界限,服

务于公民权并受公民权的制约。在一个良性的社会状态下,行政权与公民权应当是动态平衡的,

行政机关与公民之间是一种契约关系。但由于权力自身的本性这种平衡常常遭到破坏,并总是以

公民权受侵害来体现。行政法规是针对不特定的普遍的对象而制定的,它是抽象的,不可能规定

得天衣无缝,总是与现实的社会运作存在着差距,于是就出现了法律的漏洞,这是自由裁量权存

在的原因所在。由于这种自由裁量权的存在,使得行政机关对自己的权力有很多的自主支配性。

“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇

有界线的地方才休止。”[10]美国博登海默也认为“权力在社会关系中代表着能动而易变的原

则。在权力未受到控制时,可以把其比作自由流动高涨的能量,而其结果往往具有破坏性。权力

的行使常常以无情的和不可忍受的压制为标志,在权力统治下受制约的地方,它极易造成紧张、

磨擦、突变。再者,在权力可以通行无阻的社会制度中,发展趋势往往是社会上的权势者压迫或

剥夺弱者。”[11]笔者认为在众多社会控制力量中,诚信原则是一种很重要的道德控制力量。实

际上,诚信在很多场合中是对行政内容的补充,使严格规则与自由裁量有机结合起来,维护法律

的公平正义。代表政府履行“契约”的行政机关应该遵循诚实信用准则,成为诚信的示范者,不

得“出尔反尔”“强人所难”,要保护相对人的合法权益。那么,诚信原则的认真遵守则可以限

制和防止行政机关滥用自己优势地位与自由裁量权,使公民看到一个值得信赖的政府,从而激发

出公民对法律的信仰,使行政法充满活力,具有真正的权威。因为“没有信仰的法律将退化成为

僵死的教条。”[12]

2.讲求诚信可以节约行政活动的成本

现代行政法学家认为,“现代行政法的精神就是„„服务与合作精神。”[13]政府的行政效

能就是建立在行政主体的服务与相对人的合作这一平台上的。如果把行政机关和行政相对人都

当作理性主体,那么他们就会在合作的平台上最大限度地去追求自己的效益。因为人们总是会理

性的最大化其满足度。政府必然希望自己的行政决定、命令等各种抽象的和具体的行政行为顺

利地得到实现,产生预期的效果,而这离不开相对人的积极配合与认真执行行政机关的要求。如

果行政机关能很好地讲求诚信原则,严格执法维护政府在民众心目中的良好道德形象,必将减少

行政成本,提高行政效能,可以说达到了一种“政令通达”的状态。相反,行政机关不讲诚信,其

决策随意性大,决策时往往考虑政绩多,考虑当地实际少,造成所决策的事项执行不了的多,执行

了达不到预定目标的多,而且行政失信造成的法律后果多是由相对人来承担。面对这样一个朝令

夕改,反复无常的政府,民众对政府的信赖从何谈起,不可避免地引发出国家道德风险,政府信用

危机。而民众这些不满最终会对行政机关以后的行为以及整个政府的运作产生消极影响,将严重

浪费行政资源。

3.讲求诚信可以保证行政合同的有效履行

随着政府由管理型到服务型,由人治型到法治型,由训话型到对话型的转化,行政合同成为

实现政府职能转化的载体得到飞速发展和运用。既然是合同,从本质上来说就是一种契约,契约

之中包含着自由、自主、自制、自律等这些人类最美好的价值,必然要求双方当事人遵守合同的

基本原则即必须严格讲究诚信原则,把诚信原则导入行政领域,目的就是在行政合同中不能仅仅

对行政相对人有约束力,行政主体同样也应受到约束。行政主体应自觉遵循市场制度中互惠性原

理,在订约时,诚实行事,不能利用自己的优势地位欺诈、强迫对方订约;在订约后,要重信用,守

契约,不要利用自己的行政权力钻契约空子去侵犯相对人的权利,一旦确认了行政行为不诚信,

明确责任之后,就要追究行政机关的责任。政府单方解除合同必须以正当理由为条件,而且必须

对相对人做出补偿或赔偿。如果出于行政机关的过失造成了对方的损失,也同样必须予以赔偿或

补救。因而在行政合同中讲究诚信,不仅能调动行政相对人的积极性和保护行政相对人的合法权

益,而且能更好地实现行政目标,树立责任政府的形象,提高行政效能。

三、诚信原则如何导入行政法中

在市场经济条件下,要实现政府由管理型到服务型,由人治型到法治型,由训话型到对话型

的跨越并不容易,这其中,理论逻辑上的距离为零,而观念和体制上的羁绊却弥足沉重。那么在政

府转型和依法行政的进程中,以诚信为指导原则无疑会起到积极的推动作用。如何将其导入行政

法中,具体来说要做到如下几点:

(一)要依法行政

众所周知,在三权中,立法权要尊重并反映民意,司法权要实现公平并保障人权,而最核心的

是庞大的、无所不在的、具有直接强制性的行政权,它的运行必须受到规范,否则会造成权力滥

用,侵害公民的合法权益。因此,法治在于规范行政,在于治官而非治民,所以坚持依法行政,严格

执行法定行政程序的规定,公正地行使行政权,就是政府在坚守自己的“承诺”,此乃政府诚信

的体现。沈阳市人民政府在这方面做得比较突出。众所周知,行政长官遇案不出庭作为一种相当

普遍的现象,使得中国社会在法治化进程中遭遇了特有的尴尬局面。为了解决这一问题,沈阳市

人民政府出台了《关于建立行政机关法定代表人行政诉讼出庭应诉讼制度的通知》,要求所辖各

行政机关建立上述制度,以促进政府形象的改善和适应入世的要求。这一制度出台无疑意味着民

众的自由表达、平等对话身份得到了真正意义上的尊重。而行政长官对行政行为正当性的论证

则又是公共政策个案性表达和解释的最好形式。法律不但保护民众的权利,法律从来也承认和支

持合法的政府行为。作为政府代表的行政长官,更应该秉承政府诚信和社会公正的理念,以理性、

勇气、信心和智慧去承担一种职业性、制度性的责任和道义,在法律的理念与制度中展开与民众

的对话和沟通,逐渐达到依法行政。

(二)要严格执行归责机制

1.行政机关应该以一种“履约”的精神去实施行政行为,以平等的态度对待行政相对人。行

政机关在出现了违法违规行为之后,必须严格追究违法的行政主体,并对被遭受损害的权益进行

补救,行政机关不能因为自己的优势地位而对本机关的违法犯罪行为和违法犯罪人加以庇护,国

家也同样不能随便保护违法的行政机关,这是政府的一种“守信”体现。

2.公民基于对政府信赖产生的利益因其具有正当性而应当得到保护,行政机关不得撤销这

种信赖利益,或者如果撤销必须补偿其信赖损失。我们可以借鉴美国的做法:在美国,行政机关在

改变长期适用的政策时,如果这种改变对于真诚信赖政府的人发生影响,必须制定法规,不能采

用裁决的形式。行政机关通过裁决建立规则时,不能违反原先得到行政机关同意而广为流传的习

惯。

3.行政机关不是司法机关,绝不可以实行不告不理。不作为就是违反行政诚信法,一旦确认

行政行为不诚信,明确责任之后,就要追究行政机关的责任。

(三)要制定相关的配套制度保障诚信原则导入行政法中、

1.建立政府信息公开制度

政府信息公开制度已成为现代法治国家普遍确立的一项制度,不少国家制定了专门的政府

信息公开法。2000年深圳市政府秘书长在广东省行政执法检查交流会上表示将取消“红头”文

件,同时明确表示以后政府的政策性文件将一律通过政府政刊予以公布。深圳市政府此举潜在着

深刻的意义,其最直接意义就是政务公开,揭开长期以来蒙在政府身上的神秘面纱,消除政府与

民众之间的隔阂,增加民众对政府的了解与信任。美国有《阳光下的政府法》、《情报自由法》,

其意即在于将政府活动公开,公民对政府活动享有知情权。俗话说“阳光是最好的消毒剂”。公

开则是彻底根治腐败的良方妙药。法治意味着所有关系到人们权益的规范性文件都必须公开,

一个透明的政府给社会带来的福音,也是保护社会稳定所不可缺少的条件。让民众知道政府都做

了些什么,政府将做什么,政府如何做,这些都是人们订立社会契约遵循“诚信”原则的体现。

2.建立听证制度

听证,即听取意见,被视为现代行政程序的基本制度。它要求行政机关在作出不利于相对人

的决定时,要听取他的意见,以确保有关决定的公平和正确。听证的形式有多种,有正式和非正式

的,事前和事后的,以及建立公听代表人制度,此乃行政机关诚信的具体体现。

3.重视司法对行政的监督

“不论赋予该机构的非限制性的自由裁量权有多大,一般来讲,一旦这种自由裁量权被肆意

滥用,受这种行为侵害的个人就应当具有某种方式以求助于公正的法庭”。[13]司法审查原则实

质上是一种分权制衡机制,它通过法院行使司法审查权来对政府的行政权进行平衡、制约,以防

止行政权的膨胀、扩张、滥用,同时它又为公民提供了获得救济的机会,以致于达到对行政机关

的诚信要求。因而,我们应加强对行政权的司法审查,保障诚信原则合理地导入行政法中,以便加

快树立责任政府形象的步伐,提高行政效能。