论物权法的生物多样性保护制度功能

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论物权法的生物多样性保护制度功能

吕忠梅中南财经政法大学教授,陈虹中南财经

政法大学讲师

关键词:物权法/生物多样性/制度功能

内容提要:《物权法》的准物权制度将生物资源纳入了物权制度

框架,这对于生物多样性保护具有一定的积极意义。物权法所具有的

权利配置功能和权利实现机制为厘清现有相关法律中的生物资源的

权属与权利实现中存在的问题提供了上位法指引;但生物多样性保护

是一个涉及多个法律领域的“大”课题,物权法不能也不该解决生物

多样性保护的所有问题,还需要从不同角度加以研究并形成合理的、

相互沟通与协调的制度安排。

于当下中国的法治进程而言,《物权法》的颁布与实施无疑是最

引人瞩目的标志性事件之一。在民法眼中,作为市场经济法律体系的

基石,《物权法》通过“定分止争”,明晰各种类型的财产权利,奠定

市场交易的财产基础;通过物尽其用,最大化地利用稀缺财物,促进社

会财富的累积,并使个人得享有自主形成其生活的自由空间[1]。我

们发现,生物资源已经被纳入了《物权法》的保护框架之内,并做出了

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相应的制度安排。但是,生物资源兼具经济价值与生态价值,生物多样

性保护是当今人类生存和发展的巨大现实需求,这种需求的满足一方

面需要借助于民法制度,另一方面也必须拓展民法制度。为此,我们必

须从环境资源法的角度做详细而科学的考察与评估:《物权法》对生

物资源权属的确认,与既有的法律制度规定有何不同?《物权法》的颁

布与实施,可能给生物多样性保护带来怎样的“间接驱动力”[2]与

制度变迁?

一、生物多样性保护视野下《物权法》制度功能的考量

生物多样性是描述地球上生命的变化及其形成的自然格局的术

语,包括物种多样性、遗传多样性和生态系统多样性三个组成部分,

其在生态、遗传、社会、经济、科学、教育、文化、娱乐和美学等方

面具有广泛的价值,对生物圈维持系统的进化和保持具有极其重要的

意义,是人类社会赖以生存、不可或缺的基础。

由于生物多样性的复杂性与广泛性,其关系到社会经济发展诸多

方面的问题,涉及的时空范围极其广泛,[3]使得对其单一保护几乎

不可能。在实践中,各国均整合自然科学与社会科学多学科的知识,

寻求一种综合性的政策体系加以保护。其中,法律具有特别重要的地

位,它是生物多样性保护政策的核心,是政策体系的骨架。

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作为一个跨学科、综合性的法律命题,生物多样性保护需要有机

地融合各个法律领域、各种法律调整机制与手段,以解决面临的现实

问题。目前,我国涉及生物多样性保护的法律法规从宪法到有关环境

资源保护的法律法规都有所规定,并制定了一些专门的法律法规。

2007年颁布的《物权法》,则是第一次从财产基本法律规范的高度对

相关问题有所涉猎、予以规定。《物权法》对于生物多样性保护可能

的制度空间何在?两者如何在我国基本的现实国情与体制约束之下予

以沟通与协调?为研究该问题,我们可从物权法的制度功能开始梳理。

(一)权利配置功能

1.权利性质:物权体系之内抑或物权体系之外

在物权法的权利形态中,存在一种未曾定论的权利形态———准

物权。[4]准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有

别的权利的总称。按照通说,其由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等

组成。依上述定义,准物权制度与自然资源法的关系甚为密切。[5]

以我国为例,这些自然资源法包括:《矿产资源法》、《水法》、《渔

业法》、《野生动物保护法》与《野生植物保护条例》等。在不同领

域,准物权制度各有其能。例如,由于野生动物资源具有不可替代的重

要的生态价值和精神价值,国家就需对之进行严格管理,以社会公共

事务管理者的身份对权利取得、设定予以许可。

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依据物权法的基本原理,准物权在诸多方面如权利客体、权利构

成、权利创设、权能、效力以及保护方式上均不同于一般物权[6]。

国外立法例也都将这些物权类型规定在物权法定模式下。提倡物权类

型的多样性,并不是要求立法者在进行基本物权立法时,包揽一切,罗

列所有可能的物权类型。由此,准物权制度通过一系列的内容安排,

包括对权利人之间权利义务的明确界定、权利行使的边界、权利的移

转等等,事先妥善安排好错综复杂的资源关系,保证各权利人(义务人)

各安其位,预防资源纠纷的发生,并实现自然资源的有效配置和利用,

保护生态环境以及自然资源的可持续发展。

2.权利界定:生物多样性资源的产权特点

产权是一个包括“归属清晰、权责明确、流转顺畅”等许多内涵

在内的一个权利概念[7]。作为一种特殊的产权形式,对生物多样性

产权的界定实际是对公众所拥有的生物多样性资源及对这些资源使

用程度的界定。从产权主体看,它理当归属于公众和社会,每个社会成

员在生物多样性产权的占有上具有同等的权利,但从其可支配性看,

生物多样性产权的拥有者和使用者又具有绝对的权利不对等,有如公

有产权的支配性一般,愈是广泛的公众性,愈显得“可感觉而又超感

觉”,公众无法将属于自己的这份产权独立出来,也无法拿去交易,只

能将对环境产权支配的奢望寄托于一定的社会机构,要求政府通过各

种经济的、非经济的手段,强制环境使用者做出理性选择。[8]产权

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问题是我国生物多样性保护及保护政策问题的本源,产权公有和不清

是生物多样性保护外部性存在的根源,也是各类生物多样性保护经济

政策难以收到实效的主要原因。

3.权利范围:从绝对到相对———以《野生动物保护法》为例

我国《野生动物保护法》制定于计划经济体制之下,对野生动物

资源产权的界定,在时空的变迁下,已远远不能适应社会主义市场经

济体制下野生动物保护管理事业的发展。《野生动物保护法》明确规

定:野生动物资源属于国家所有。这种所有权不因野生动物资源所依

存的土地或水体的所有权而改变。

实践证明,权利范围的绝对化已与目前现实生活严重脱节。例如,

在当前的形式下,很多时候野生动物的国家所有权被分放在各个集体

的手中,由集体来代表国家行使所有权;又如,野生动物圈养繁殖业经

过几十年的发展,总体规模逐渐扩大,并在此基础上逐步形成了野生

动物加工业、野生动物贸易业等相关产业。野生动物圈养繁殖业的发

展,不仅保护了一些濒危物种,而且所提供的野生动物及其产品不断

满足人们的生活需求。但是,人工圈养条件下繁育出的子一代或子二

代以后的动物,其产权归属已不仅仅是《野生动物保护法》所能解决

的问题。如果该类野生动物也归国家所有,那么养殖单位或个人并不

享有该类野生动物资源的所有权,自然也不能充分行使所有权的各项

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权能。随着野生动物驯养繁殖业的发展,野生动物资源产权问题越来

越突出。

鉴于上述规定的僵化和不合时宜,《物权法》在具体制度的构建

上进行了细微的变更。《物权法》第49条规定,野生动植物资源属于

国家所有,在《物权法》层次上第一次宣告为国有。顾及到现实生活

中,野生动植物的范围非常宽泛,《物权法》就在第49条加了一个限

定词:“法律规定为国家所有的”[9],此即意味着野生动植物归国

家所有的范围是要由法律加以明确规定的,这就为解决野生动物资源

的产权归属与利益实现的具体制度安排留下了一定的空间。

(二)权利的实现机制

于我国而言,我国生物多样性保护由对自然保护区的资源保护和

对野生动植物资源的保护两个方面组成。在差别的背景之下,二者保

护的方式与权利的实现机制有所侧重:

1.从国家利益至上到各利益形态的平衡

自然保护区的产权界定是以特定范围内土地、动植物资源和生态

环境为产权界定客体,其特点是保护区范围之内的所有资源必须产权

明晰。在我国,保护区的资源主要以国有为主,但也有部分集体土地和

林木资源划归保护区管理。

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我国《野生动物保护法》、《森林和野生动物类型自然保护区管

理办法》、《自然保护区条例》对自然保护区的划定原则和程序做出

了规定。但是,这些规定沿袭至今,在成绩显著的同时,也暴露出诸多

的问题,在相当程度上制约了自然保护区制度的合理发展:

其一,国家利益至上对其他利益主体的侵蚀与损害。现行的政策

目标主要是保护,忽视了社会经济发展对生物多样性保护的其他经济

需求,强制性保护不仅割裂了保护与发展的关联,也激化了保护与受

保护地区社会经济发展的矛盾,使保护和发展都受到损害。经验证明,

贫困是环境和生物多样性保护的最大敌人。我国的自然保护区和重要

的野生动植物栖息地都位于偏远的贫困地区,丰富的生物多样性资源

不仅没有成为他们经济发展的资源,反而成为限制其经济发展的制约

因素,而贫困和经济发展过分依赖自然资源反过来还将对生物多样性

保护造成更大的危害。

其二,产权不明引发的权利冲突。权属是事关保护区存在和发展

的核心。权属不明,成为保护区不得不承受的压力来源。法律纠纷的

产生,一系列不稳定因素的引发,最终只能导致保护区资源被严重破

坏的结果。

2.从权利的静态确认到多元化权利的动态配置

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在静态角度,野生动物产权就是以野生动物所有权为主体的一系

列财产权利,具体包括野生动物所有权、经营利用权和管理权;在动态

角度,野生动物产权是一种权利的流转关系,正是这两种不同意义上

的产权关系共同建构了野生动物产权法律制度的基本框架。现代产权

经济学认为,随着经济的发展,资源稀缺性和需求无限增长的矛盾日

益突出,争夺稀缺资源已成为必然,由此而产生的冲突是不可避免的。

作为野生动物资源合理配置的关键因素,合理的野生动物产权制度亟

需明确界定资源的所有权和使用权,以及在利用野生动物资源的过程

中获益、受益、受损的边界和补偿原则。

但《野生动物保护法》没有考虑野生动物资源与野生动物个体、

不同来源和不同目的利用野生动物的权属特点,以及社会对野生动物

及其制品不断增长的需求,导致单一国家所有制下权责不明,不但使

野生动物合法驯养和开发利用者的法律地位得不到保障,损害了所有

者和经营者的利益,制约了社会投入机制的形成以及野生动物开发利

用市场化和产业化发展的进程;同时,由于产权不清也致使管理者责

权划分混乱,管理者变相参与利益分配,难以形成野生动物资源保护、

驯养和开发利用的协调机制,极大地影响了野生动物保护事业的发

展。

因此,单纯野生动物资源权利的静态确认已不能适应社会经济发

展的客观需要,通过向多元化权利动态配置的转型,明晰产权,才能理

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顺各种利益关系和管理权限,处理好利用市场机制促进野生动物资源

产业的发展与保护野生动物资源的关系。

3.所有权:从理论宣示到具体实现

生物多样性资源在产权权利构成上,具有多样性和层次性,主要

由生物资源产权、土地和水体资源产权、基因资源产权和景观资源产

权等部分组成。生物多样性资源产权的特点决定了作为所有权主体,

国家并不能直接行使所有权的各项权能。界定产权,若只停留在明确

产权归属这一基础理论上,而不涉及主体对财产的实际占有、使用、

处置,那么归属并不能为主体带来实际利益的所有权,其结果只能是

所有权主体虚位;而生物多样性资源集体所有部分,主要是林地、牧场

及产权归集体的水体资源,产权的使用权和收益权受保护的影响难以

充分实现。现行产权制度不完善之处居多,主要是对由于保护而造成

的权益损失没有给以法律的承认,此外,对经过驯养和引种的野生动

物资源的产权法律界定不合理,阻碍了野生动物资源的合理开发利

用。可以预见,在今后相当长时间内,生物多样性资源产权焦点问题将

不可回避地集中于国家所有权的实现、集体所有权的保障等既是法律

性、更是体制性的问题上。

生物多样性保护特殊的背景与制度、特有的技术性,需要大量专

业性的特别立法予以明确、协调。《物权法》功能的发挥,有赖于其

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与相关自然资源立法的配合与综合作用,需要诸多单行法从民事的、

行政的角度对生物多样性资源产权问题作出大量补充、特殊的规定。

具体而言,在立法技术上,由《物权法》承认准物权的地位,一是满足

物权法定主义的要求,并不破坏《物权法》的体系基本精神;二是作为

每种准物权制度展开、生长的基点。由此,《物权法》在理念上,在规

范设计上,给各种准物权留下足够的成长空间。至于每种准物权制度

的躯干和枝叶,均应由作为单行法的环境法规范来予以设计。[10]

如果采取谨慎而克制的态度,在把握准物权只是符合物权基本属性的

前提下,并不漠视二者之间的差别,较好地处理二者共性之中的个性

问题,原则性与灵活性兼具,则是较为科学与可行的。

二、生物多样性保护的方案与路径:《物权法》的进路

1.明晰产权的界定

根据制度经济学原理:交易的实质是资源产权的交易和转让。生

物多样性资源的交易过程中存在着交易费用。如果生物多样性资源的

产权模糊,产权本身归属不清,交易双方摩擦随之增大,交易费用增大,

其结果就使通过市场配置资源的可能性降低。因此,产权的明确界定

和可转让性也就成为通过市场配置资源的前提,只有生物多样性资源

的产权被清晰界定,交易双方利益和权利边界被合理预期,交易摩擦

才会降低,交易的结果才具有确定性,生物多样性资源才可以流入最

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有生产效率的人手中。在产权理论看来,清晰界定的产权,易于转让的

产权,自然能降低交易费用,提高资源配置的效率。

可以认为,由于制度和政策原因,我国生物多样性产权在公有情

况下被虚置,权属和权益不对应,这些由产权问题导致外部性的广泛

存在,不仅造成了对生物多样性资源不可持续地过度利用,也严重损

害了保护地区集体和众的利益,导致发展的不公平性,以及保护与

利用之间矛盾的激化。为此,明确生物多样性资源及其产品的各种权

属关系,划清环境权、所有权、使用权和经营权之间的界限,于生物多

样性保护和利用都至为重要。从产权角度进行制度创新和政策调整,

特别是经济政策手段的应用将是未来我国生物多样性保护的重要工

作。

2.平衡资源的保护与利用

在生物多样性保护过程中,由于生物多样性资源及生态系统的开

放性,应纳入生物多样性保护范围的资源权属关系必然呈多样性,保

护对资源和环境的使用限制,也必将导致的不同资源所有者的权属利

益的实现受到较大的影响,造成产权缺损或不安全。如何解决这个问

题,事关是否可以在现实产权结构下有效地保护和管理好生物多样性

资源,也关系到是否使受影响的资源所有者的经济利益得到补偿,是

否可以形成公平的发展环境,以及从权属冲突角度缓解保护与发展的

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矛盾、冲突。例如,在《物权法》的指引下,设计生物多样性保护政策

时,就要考虑用经济激励的方法使当地的农民在生物多样性保护和资

源持续利用中能获得更多的经济收益,实现环境与发展的平衡与协调,

既能从生物多样性资源上获得一定的经济利益,又不使生物多样性资

源退化。又如,目前我国生物多样性保护的政策和法律的不完善,给生

物多样性资源合理和可持续利用造成很多障碍,如我国的自然保护区

都属于严格保护型保护区,政策和法律规定保护区核心区的资源不能

进行任何利用,而实验区资源利用的限制也非常严格。

为了更好地发挥财产效用,促进资产保值、增值,必须建立一个科

学的所有权实施机制:国家在保留形式意义上的所有权的前提下,可

以将野生动物所有权的各项权能适当分离、私有化,授予其他主体行

使或与其他主体分享。例如,为了改变野生动物产权虚化的现状,学界

进行了较为深入的探讨,提出了产权分割的理论,其实质是通过合理

的产权制度设计,协调生物多样性资源保护与利用的关系。具体而言,

产权分割是指配置某一资源所具有的各种用途的权利归于不同的主

体。如某个自然保护区中的野生动物既可以作为猎物、又可供游览观

赏、或促进生态环境发展等等。根据不同的主体需求,这些用途的权

利可以进行适当的分割:某狩猎公司可以开发野生动物的猎物用途;

而某旅行社则可以利用动物的游览观赏资源;对于促进生态环境发展

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这一公共权利,则可以由政府或自然保护区实施和维护。产权分割后,

物尽其用,实现了资源价值的最大化,资源配置达到最优。[11]

三、简短的结语

物权法的生物多样性保护制度功能研究,是一个开放性、实证性

的命题,除上文所论述的内容外,还包括但不限于下列主题:生态补偿

机制、以社区居民为主体的资源共管模式、传统知识与文化权利的保

护与尊重等等。由于篇幅所限,不在此文展开。但我们深切地感受到,

环境保护问题是与多个法律领域密切联系的“大问题”,不同的视角

可能得出完全不同的结论,但这些结论必须是开放并且能够对现实社

会具有解释力、对法律制度的发展与完善具有指导力的。就此而言,

过去的环境资源法理论与实践固守的公法思维与简单的公法管制性

立法的指导思想是值得深刻反思并予以纠正的。

上文所有的研究与实践都表明:产权制度作为人类古老的制度设

计,在社会不断变化发展的今天,它仍然能够为人类所面临的一些问

题和困境提供力所能及的帮助,特别是在环境保护和自然资源(生物

多样性)的保护利用方面,它同样具有积极的社会意义。尽管《物权法》

固有的理念和制度功能,已受到可持续发展观的挑战,如果无法给予

自然资源权正确定位,则必然引致传统物权与自然资源权内在的冲突

与紧张。但是,在可能的范围内,《物权法》仍可以为生物多样性保护

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提供一个广阔的制度空间,在这一过程中,如何实现财产权利和生态

价值之间的平衡,如何协调《物权法》与各单项立法的关系,将是一个

有趣而艰巨的任务。

注释:

[1]王泽鉴:《民法物权1通则·所有权》,中国政法大学出版社

2001年版,第1页。

[2]2001年在联合国环境规划署的组织协调下启动了一项名为千

年生态系统评估(MillenniumEcosystemAssessment)的国际合作项

目,其目标是满足决策者对生态系统和人类福利之间相互联系方面科

学信息的需求。该项目把影响生物多样性、生态系统变化的因素称作

“驱动力”,而法律制度无疑是一种影响生物多样性变化的重要驱动

力。

[3]史学灜:《生物多样性法律问题研究》,人民出版社2007年版,

第480页。

[4]准物权的说法并未得到学界的公认,称谓不一,性质差异较大,

细细梳理,竟有非物权、准物权、他物权、特许物权、自然资源使用

权等学说。实质上,无论何种称呼,所指向的都是难以归入传统物权权

利体系、与自然资源开发密切相关的权利形态。参见李丽华:《中国

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自然资源权属新探》,载王树义主编:《环境法系列专题研究》(第1

辑),科学出版社2005年版,第181-182页。

[5]崔建远:《准物权研究》,法律出版社2003年版,第86-89页、

第92-97页。

[6]李丽华:《中国自然资源权属新探》,载王树义主编:《环境法

系列专题研究》(第1辑),科学出版社2005年版,第185-188页。

[7]“产权”一直以来都是经济学上的概念,随着社会和经济的

发展,经济学理论和法学理论在某些领域的相互融合和发展,才逐渐

地向法学领域渗透,受到越来越多法学家和学者们的关注。承认产权

是由多种权利构成的权利束,并且这种权利束随着社会经济生活的演

变而不断扩张,是当代“产权”定义发展的重要倾向。比较而言,产权

一词相对开放,而物权一词相对保守、严谨。为尊重不同学科的知识

传统,本文如无特别标明,可视为同等意义下使用。

[8]李瑞娥:《环境产权界定与环境资源保护的理性思考》,载《当

代经济科学》1999年第3期。

[9]有学者认为,这种模糊的规定,使得物权法这一条文在实际运

用过程中,会产生一定的混乱。其实,与其断言其是立法的缺陷与不足,

不如说这是立法技术的问题。由于野生动物自身的特殊性,导致了物

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权立法时,只能对其权属做出概括性规定。或者,这里的“法律规定”

仅仅只是一种表达方式,其留待单行法运用法律解释的方法去扩展与

填充。参见杨雅雯、李希昆:《试论野生动物的物权法保护》,载《昆

明师范高等专科学校学报》2007年第3期。

[10]崔建远:《民法典的制定与环境资源及其权利》,载《环境资

源法论丛》(第4卷),法律出版社2004年版,第7页。

[11]周学红、王实:《浅论经济野生动物资源的合理配置》,载《中

国林业经济》2007年第7期。

出处:《法学杂志》2008年第3期