论医疗行为的判断标准

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论医疗行为的判断标准

艾尔肯辽宁师范大学法学院副教授

关键词:医疗行为/医疗损害/高度专业性/主体标准

内容提要:医疗事故通常是医师在施行医疗行为过程中因存在

过失而造成的。医疗行为是否存在过失是医方承担医疗损害赔偿责任

的前提和基础,因此通过对与医疗行为密切相关的问题进行论述和

分析,为司法实务界公正、合理解决医患纠纷提供可参考的理论依

据,以促进医疗卫生事业在良好的社会环境下得以健康有序的发展。

在医患法律关系中,某种医疗行为之所以被认为是医疗损害,其

原因在于对患者人身损害的结果是由不当的医疗行为造成的。如果医

师在施行医疗行为过程中履行高度的注意义务,就不可能有医疗损害

事件的发生。当医疗行为造成医疗损害需要追究医方的损害赔偿责任

时,必须确认其医疗行为是否存在过失、过失与损害结果之间是否有

因果关系等问题。由于医疗行为范围相当广泛,而且在医学科学的不

断进步、发展和变化的新的现代社会条件下,对医疗行为性质的认定

具有一定的难度。对此,应当依据当时的医学水准、地域差异、人们

生活水平以及医疗卫生思想的普及等因素进行综合判断。亦即在认定

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是否存在医疗过失时,必须考虑医疗行为的特殊性。因此,对医疗行为

的内涵和外延作出正确的界定,是正确认定医方是否承担医疗损害责

任的关键。这对于充分保护医患双方的合法权益,公正、合理地解决

医疗损害事件,促进医学科学水平的发展,最终提高民众的生活质量,

具有非常重要的现实意义。

一、医疗行为的概念

我国现行法律中没有明确规定医疗行为的概念。1998年6月颁

布的《中华人民共和国执业医师法》第21条规定的“医师的执业活

动”与这一概念相类似。该法虽对“医师的执业活动”这一概念没有

做出明确的定义,但根据该法条文内容可将其理解为“防病治病、救

死扶伤”。日本学者认为:“医疗行为是指以疾病的预防、患者身体

状况的把握和疾病原因以及障害的发现、病情和障害以及因疾病

引起的痛苦的减轻,患者身体及精神状况改善等为目的对身心所作的

诊察行为。”[1]我国台湾学者认为“:医疗行为是指有关疾病

的诊断,疾病的预防、畸型的矫正、助产、堕胎及各种基于

目的及增进医学技术的实验行为。”[2]75按照我国学术界的一般

理解,医疗行为是医疗服务行为的简称。

对医疗行为从不同的角度考察,可划分为两种类型:第一,医疗行

为依其疗效的不同,可分为临床医疗行为和实验性医疗行为。临床医

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疗行为是指医疗方法或医疗技术,经过动物或人体实验证实其疗效后,

在患者疾病过程中实施的医疗行为。实验性医疗行为是指新的医

疗方法或医疗技术经过动物实验成功后,初期试用于患者的,而

其疗效尚未被证实或尚无完全成功把握的医疗行为。区分这两种医疗

行为的意义在于,实验性医疗行为带给患者的风险比临床医疗行为更

大,因而医师的说明义务要求更为严格。第二,医疗行为依其目的的不

同,可分为诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为。诊疗目的

性医疗行为是以目前的疾病及将来疾病的预防为目的所实施的

医学上公认的及合乎医学水准的医疗行为。非诊疗目的性医疗行为可

分为实验性医疗行为和其他非以疾病的或预防为目的的医疗行

为,前者包括纯粹实验性医疗行为和非纯粹实验性而兼有目的性

医疗行为,如器官移植,后者则以美容整形、性变换手术为典型

[2]86287。严格意义上说,只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实

验性而兼有目的性的医疗行为才能够称为医疗行为。

随着医疗技术的发展和国民生活水平的日益提高,医疗服务和医

疗消费已经成为现代社会的主要服务与消费项目之一,使医疗行为具

有更加广泛的领域。这些广泛的医疗服务行为在产生医患纠纷后,给

法律适用和处理带来了新的课题,而传统的医疗行为的定义已不能适

应医学的发展和对患者保护的需要。我国台湾地区对于医疗行为作出

的较为权威并为司法实践所采纳的定义是台湾行政院卫生署于1976

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年所作的解释:“凡以、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保

健目的,所为之诊察及,或基于诊察、诊断结果而以为目的所

为之处分,或用药等行为或一部之总称,谓为医疗行为。”[3]这个定

义的核心是将医疗行为的目的界定为出于诊疗的目的。但是,随着医

学技术和医学伦理观点的发展、变化,台湾地区有学者对此定义提出

了质疑:在某些实验性诊疗行为中,医师在对患者使用危险性与疗效

均属于未知的新的药物或新的技术的情况下,其目的主要是为了

实验,而并非是出于诊疗目的,这时就很难称此种诊疗行为是医疗行

为。此外,医学水平的发展已使医疗领域的范围不断扩大,以美容为目

的的整形手术、变性手术、非性的堕胎手术等等均不具备诊疗目

的,从某种程度上说还具有一定的破坏性。同时,在各国学术界争论不

休的安乐死更是直接触及医师“必不将所学危害人类健康”的医学

伦理和道德准则,将这些不具备诊疗目的的行为排除在医疗行为之外

显然是不合适的。医疗行为在某种程度上是对人体有害的这一特性已

为人们所公认,过去许多被用于疾病的药物、诊疗手段和手术方

法等,随着医学的进步被发现是对人体有害的,并且对人体的侵害程

度已超过了对人体所带来的利益。因此,台湾学者提出了广义的医疗

行为的概念,即医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊

疗目的性医疗行为以及非诊疗目的性医疗行为等四种类型。因为这一

定义能够涵盖全部的医疗行为,具有一定的现实意义[4]。

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二、医疗行为的特征

医疗行为本质上是具有民事法律行为一般特征的民事行为,即具

有民事性质。它是以意思表示为要素,并能产生行为人预期法律后果

的一种具有合法性的法律行为。然而,医疗行为的目的是诊治疾病,

不论是实施医疗行为的医务人员,还是接受医疗行为的患者,对医疗

行为的目的性都是很明确的。医疗行为的对象是人即患者,医疗行为

能否实现其治病的目的不仅取决于医学发展的水平和医师的技术水

平,而且取决于患者的具体情形。人本身存在着个体差异,每个人的生

理素质都有区别。因而医疗行为又具有不同于一般民事法律行为的特

点。

1.医疗行为具有不确定性。医疗行为的不确定性首先在于患者生

物体的不确定性。从生物学角度来看,每个人都是作为独一无二的个

体而存在,而作为医疗行为准则的医学知识与技术则是针对完全模型

化的人体而言的。医疗行为作用于不同人体的结果肯定不同,只能靠

经验来推测。因此,在追究医方的医疗损害赔偿责任时,患者个体的差

异是不能不被考虑的因素。此外,造成医疗行为不确定的因素还在于

患者本人的不可预测性。一般而言,医患关系是建立在相互信赖的基

础之上,医疗行为的实施是要靠医患双方的互相配合才能达到医疗行

为的效果和目的的。患者如实陈述自己的病情及状况与遵守医嘱,是

达到理想的医疗效果的必不可少的重要条件,由于患者未能如实陈述

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自己的病情或未能正确的执行医嘱造成自己人身伤害的,则不能追究

医方的法律责任。

2.医疗行为具有高度专业性。医疗行为是运用医学科学理论和技

术对疾病作出诊断,恢复人体健康,提高生活质量的高技术、高风

险职业行为。医学科学的专门性、复杂性、综合性,要求从业者必须

经过专门的教育培训,经过资格考试取得从业资格。疾病的表现与正

常生理活动交织在一起,这就要求医师具有借助各种检查检验手段准

确了解和判读各种疾病的专门知识和良好的判断力。疾病的需要

借助于药物或手术方法,而这些方法在疾病的同时也损害正常人

体机能,对其适应性、副作用、并发症、后遗症的了解和做出抉择,

需要专门的知识,选择不当就会造成严重的后果。因此,医疗行为是一

项具有高度专业性的职业,国家在医学教育的课程设置、高素质医师

培养上的要求远高于其他职业。国家也制定了严格的任职考试批准制

度,不具备相应的专业知识而擅自从事医疗活动是违法行为,情节严

重的构成非法行医罪,将受到国家刑法的制裁。目前我国的医疗行为

专门化的职业要求和法制化建设滞后于现代医学的发展要求[5]。

3.医疗行为具有侵袭性。医疗行为虽然是以拯救患者的生命健康

为目的,但采用的检查方法、手段、的方法以及使用的药物,不仅

对患者身体具有侵入性和损害性,而且对组织器官具有一定甚至是明

显的侵袭性,易导致对人体造成损害的结果。这似乎侵犯了患者的人

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身权,但实际上属于正常的医疗行为。其原因在于正当的医疗行为具

有违法阻却的性质。从理论上讲,医疗行为的合法依据主要有两点:(1)

患方同意说。此学说认为,阻却违法的核心是患者及其亲属的同意,

患者享有自我决定权,其在知情的前提下同意医师采取正常的行

为对其身体所造成的一定程度的侵害,是行使自我决定权的结果。(2)

医疗目的说。此学说认为,医疗行为以增进人体的健康、维护正常的

健康状态、防止疾病、减轻伤痛、恢复健康为目的,具有“社会正当

性”,从社会公共利益和大众健康利益出发,医疗行为应视为阻却违

法。医疗行为对患者身体有一定的损害,但有利于患者本人,也有益于

社会,二者权衡取其重。因此,法律允许医疗行为在一定限度内对个体

利益的侵害[2]。但是,医学上对这种具有伤害特点的侵袭行为,具有

严格的限制,只有在公认的医学标准范围内属于法律允许的行为,才

受到法律的保护。它在一定程度上具有侵害社会利益的合法性,这种

侵袭性的结果大部分应该是可知和可预测的,这也就是遵循法学上认

同的“可允许的范围内”原则。所以,医疗行为的侵袭性对患者来说

具有相当的风险性,对某些患者可能是属于灾难性的风险。但由于这

种医疗风险相对于社会大众的健康来说,具有拯救生命或恢复健康状

况的极大潜在价值,或者是惟一的价值手段,并且选择其进行医疗行

为也是患方的意志所愿。

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4.医疗行为具有局限性和高度风险性。医疗行为究其实质而言是

一门探索性的科学行为,充满风险性,这种风险性针对医方来说承担

的是职业风险,对患者来说承担的是医疗风险。具体而言,这种风险主

要有这几个方面的来源:(1)医疗器械和设备能力有限造成的潜在风

险。(2)对疾病的发生和发展认识局限性造成的风险。(3)对患者临床

症状表现与疾病性质认识局限性造成的风险。(4)医师的认识水平局

限性造成的风险。因此,医疗行为是一种高度风险的复杂技术行为,

本身蕴含着对人体结构和机能的致害因素。来自医师、患者以及环境

条件等方面的任何微小的波动,都会加重这种侵害性的发生。医疗行

为的结果从该行为开始时就同时存在“获益”和“致害”的双向可

能性。作为医师无论其有多么高超的医术,都无法绝对保证他所实施

的医疗行为只会向“获益”的方向发展。

三、界定医疗行为的标准

为了正确处理和解决医患纠纷,正确适用调整医患关系的法律规

范,在界定某种行为是否为医疗行为时必须符合相应的标准。具体说,

界定医疗行为主要有以下两项标准:

1.按照行为主体标准,只有医务人员实施的行为才是医疗行为。

医疗行为的行为主体是经过考核和卫生行政机关批准和承认,取得相

应资格的各级各类卫生技术人员。根据我国《执业医师法》《、护士

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管理办法》以及卫生部的有关规定,医务人员按其业务性质可分为四

类:(1)医师,即依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注

册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医师,包括执业医师和执业

助理医师。(2)药剂人员,包括中药、西药技术人员。(3)护理人员,

包括护师、护士、护理员。(4)技术人员,包括检验、理疗、病理、口

腔、同位素、营养等技术人员。医疗行为的主体应以我国《执业医师

法》及《护士管理办法》规定的医务人员为限。据此认为,按照这一

标准凡不具备合法医师资格的人员,即使他使用药膏或单方、验方为

患者治病,客观上也确实具有一定的疗效,但因其不具备行医的主体

资格,其行为不能归入法律意义上的医疗行为。其责任的承担可结合

其所受患者财物等情况及周围众反映等各种情况综合考虑。如果行

为人以治愈患者为目的的无偿或收取少量医药费,为患者提供药材或

按摩推拿、针灸、拔火罐等服务的互助友爱行为,本着弘扬社会主义

精神文明的态度,法律应予允许。如果行为人行为发生意外,也不

应以非法行医论处。如果行医人以营利为目的,打着祖传秘方之类的

幌子,收取高额费用为患者,法律对此应予禁止,如果行为人的治

疗行为给患者带来损害,则按非法行医的有关规定承担相应的法律责

任。

2.按照行为目的的标准,只有以诊疗疾病为目的的行为才是医疗

行为。尽管医师在为患者提供医疗服务时,法律上并不能要求医师保

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证治好疾病,但是,无论是患者还是医师都明确医疗行为的目的是治

愈疾病。正是在这一目的的基础上才形成了医患关系。因此,只有以

诊疗疾病为目的的行为才能被认为是医疗行为。据此可知,按照这一

标准某些行为虽然具有强身健体的功能,但不是以疾病为目的,

也就不能认为是医疗行为。如民间常见的点痣,单纯配近视老花眼镜,

传授内功和道术方法,或单纯的拔火罐、推拿按摩等,因为这些行为的

目的是强身健体,也有可能给一些患者尤其是慢性病患者带来一定的

或间接的疗效,但不能将其作为医疗行为。

综上所述,医患法律关系中的医疗行为不同于其他的社会活动。

这主要是因为这种行为的直接对象是人体,而且是生理或心理处于不

正常状态下的生物体,由此产生了医疗行为的一系列本质特征。同时,

医疗行为就其本身的运作方式来说,具有较强的特殊性,而这种特殊

性对于医疗过失的认定、医师注意义务的范围以及医疗损害赔偿责任

的确定都将产生重大的影响。因此,在确认医方的医疗损害赔偿责任

时,要全面认识和了解医疗行为的概念、本质特征以及其界定的标准,

只有这样才能充分保护医患双方的合法权益,才能保证我国医疗卫生

体制改革事业健康有序的发展。

注释:

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[1]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版

社,2001:1.

[2]黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[3]李圣隆.医护法规概论[M].台北:华杏出版股份有限公

司,1993:54.

[4]艾尔肯.医疗损害赔偿研究[M].北京:中国法制出版

社,2005:31.

[5]柳经纬,李茂年.医患关系法论[M].北京:中信出版

社,2002:17.