2019年论担保物权三种方式的具体应用

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论担保物权三种方式的具体应用

王建胜律师

关键词:物权/担保物权/抵押权/质权/留置权/优先权/不动产

抵押登记

物权是民法的基石，是静态的财产权利的体现，是债权的本质，

决定了动态的债的流转关系。在市场经济中，物权担保保证了交易的

安全和便利，有着丰富的内涵和复杂的操作性。本文从物权担保的三

种方式：抵押权、质权、留置权入手，从法理深度具体剖析其应用。

一、担保物权的性质、特征和功用

债的担保制度在法律上是最完备的制度之一。我国在《合同法》

中规定了各种担保方式，《民法通则》第89条也规定了债的担保，

另外在《海商法》、《票据法》等特别法上也有规定。

担保物权，是指为确保债务的清偿而于债务人或者第三人的特定

物或者权利上成立的一种限定物权。在我国担保物权法律制度中规定

了三种担保方式：抵押、质押、留置，它们有着共同的法律特性、本

质特征以及功用。

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1、担保物权的性质

首先，担保物权以确保债权受偿为目的。担保物权以优先支配担

保物之交换价值为内容，通过对担保物的交换价值的支配，达到确保

债权取偿的目的。对债务人履行产生了压力，在客观上使债权获得了

预先事实上的清偿。同程序法上的财产保全措施有同工异曲之作用;

其次，担保物权是特定物或权利上的权利。标的特定是物权的本

质特征，反过来说物权拥有标的支配权。所以，可就标的物直接行使

权利，并从权利的行使中获取优先清偿。担保物权利的行使主要体现

在取得标的物交换价值为实质内容。

其三，担保物权是以标的物的价值确保债权受偿为直接目的。担

保物权受偿的作用通过直接支配标的物的交换价值而获得实现。

最后，担保物权具有两个效力：优先受偿和留置的效力。担保物

权优先支配担保物的交换价值，在被担保的债权期限届满而获得取偿

时，债权人可以变卖担保标的物以优先清偿债权。担保物对标的物交

换价值的支配效力，以抵押权最为典型。担保物权人在债权未获清偿

前，对其占有的担保标的物有权予以留置，以迫使债务人履行债务。

担保物权上的效力仅构成权利人对担保标的物的交换价值或者占有

权能的支配，并非对标的物的全面支配，所以担保物权为限定物权。

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2、特征

保物权的法定性指担保物权对提供担保的债务人的财产或者第

三人的财产具有直接支配的效力，在债权受偿前，债权人可以担保物

权对抗物的所有人和其他第三人。

保物的附随性指担保物权是为担保债权的受偿而设定或发生的

物权，具有从属于被担保债权的属性。担保物权以债权为前提。

3、功用

担保物权因其区别于债权的优越性，具有确保债务的履行和促进

资本和物资融通的作用。确保债务的履行，因债务人的责任是财产责

任，所以不能以人身权替代，又因为债权人不能直接支配债务人的财

产，只能请求让度物权。再更广的范围下物的担保防止了个案债的不

能积极实现而产生的社会问题。在当今社会可树立市场的诚信，促进

经济繁荣。

二、抵押权、质权、留置权并设多权时的优先权

在同一财产上同时存在多个同类物上担保或抵押权、质权和留置

权时，法定登记的抵押权优于质权，留置权优于抵押权。例外还要对

各权利形成的时间及是动产权利还是不动产权利结合民法诸多理论

和制度加以综合考虑。

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先说动产质权与动产抵押权共存的情况。

当“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质

权人受偿。”该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间

顺序对各权利的影响。由于《担保法》本身并未规定这两种权利之间

谁更具优先性。

先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权

在先且也登记在先，此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为

该抵押权已经登记，它具有一定的公示性，所以质权人在同意以此动

产质权担保时可以或者应当知道该动产已经被抵押，质权人在同意该

动产质权担保时应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权，

登记的抵押权优于未登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵

押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地位作比较，也可得出

该抵押权优于该动产质权的结论。

当说先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况应如何应

用。首先，动产质权与法定登记的抵押权均具有优先受偿性，《担保

法》本身并未规定谁更优先，该动产质权在该法定登记的抵押权设立

前已具有完全的法律效力，后设定的法定登记的抵押权产生的对抗力

只能向后发生，否则出质人与其他债权人将动产质物恶意进行抵押登

记，将如何应付?其次，上个重要理由是经过法定登记的抵押权具有

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公示性。但我国现行的登记制度并不完备，该公示性是应当打折的。

而动产质权的形成也必须以付质物为生效的条件，交付同样也具有公

示性，现在从一定意义上讲交付的公示性并不比登记的公示性弱。再

次，因为质权的生效以实际交付为前提，质权人在占有质物的过程中

还负有保管质物的义务，所以质权人承担的风险较大，并且质物实际

交付后还可有效防止出质人恶意转让或者损坏质物。当动产抵押权

与留置权共存的情况又应如何应用：

“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受

偿。”在动产抵押中，由于抵押物实际上仍被抵押人占有，该抵押物

的状况容易随抵押人的意志改变而改变，应该区分各权利形成的时

间，

先成立留置权后设定抵押权的情况。在此情况下，留置权优于动

产抵押权本人。首先，留置权是法定产生，且具有很强的公示性，在

后设定的抵押权产生之前已具有完全的法律效力。其次，留置物未交

付给债务人之前，从一般法律意义上来说债务人还未取得该留置物的

所有权，如债务人在该留置物上设定抵押权则该留置物属于所有权有

争议的财产，即使将其进行抵押也无效。其三，即使抵押有效其也只

应当产生向后的对抗力。最后，动产抵押无需转移对动产的占有即可

设立，抵押权人无须承担抵押物灭失的风险，而留置权则以实际占有

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为前提，留置权人承担的风险比抵押权人要大。此时，留置权如优先

于抵押权还可以防止债务人恶意地将留置物取走。

还有一种不常见的先设定动产抵押权后成立留置权的情况。但如

果债务人将已经抵押的动产交给留置权人进行加工、添附或者与其它

物品混合，原抵押物不能认定为当然地消失，而是改变了存在的方式，

且多数情况下还升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脱离原抵

押物而存在，因此加工、添附或混合后的新物品中应当包含了已经被

抵押动产的价值。虽然存在形式改变了，但是事实上已经发生了价值

共存。此时若债务人拖欠加工费等，则会产生以上情况。笔者认为，

此时动产抵押人有权对加工、添附、混合后的新物品价值主张优先权。

在该情况中，从保护留置权人的生产成本(有工资或劳动报酬在内)

的角度看，留置权仍优于动产抵押权，本人持赞成态度，但留置权的

价值内涵不仅仅是生产成本，仍包括留置要权人的盈利在内，这种盈

利权与抵押权的地位应当是平等的。还有，如果出现留置权人与抵押

人合谋恶意将抵押物进行加工或以其它方式来制造一个留置权怎么

办?这种恶意的行为显然不应当受到法律的保护。例如：台湾《动产

担保交易法》第二十五条规定“抵押权人依本条规定实行占有抵押物

是时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”笔者认为我国的

担保立法应当对恶意的留置权进行限制，增加留置权如优先于抵押权

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应以善意为前提的内容。否则抵押权人的合法权益很难得到全面保

护，况且此情况如产生，对抵押权人来讲举证之难是可想而知的。

不动产抵押登记如果和其他物上担保并存时应如何处理：

“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的

范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确

定。”担保法解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合

同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这两条规定中均

明确了一个意思，即抵押财产的范围以登记记载的为准。

《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财

产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第

四十三条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登

记，抵押合同自签订之日起生效。”从以上规定可以看出，抵押合同

的生效，并非都以登记为生效要件。在以登记为生效要件的抵押合同

中，抵押权人行使抵押权的内容只能对登记的抵押物主张权利，这无

可争议。而在不需以登记为生效要件的抵押合同中，只要抵押人和抵

押权人签订的抵押合同是有效的，抵押权就已完全合法存在，抵押合

同双方约定抵押物的范围也已生效，无论当事人是否将抵押物进行登

记均不影响抵押合同的效力，如果抵押人自行将抵押合同中约定物品

部分进行登记或者登记机关在登记中产生了错登或漏登的情况，则会

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产生抵押权得不到完全保护的情况。这显然降低了抵押人的责任，也

与当时双方订立合同的真实意思表示相违背。因此在不以登记为生效

要件的抵押合同中，如果抵押合同中约定的抵押物价值大于登记抵押

物的价值，那么抵押物的内容应当以约定的为准，除非该登记是抵押

权人自行为之的。

在不需以登记为生效要件的抵押合同中。当登记的内容与约定的

内容不一致时，该抵押权在约定部分物品的优先受偿性，应当受到限

制，但抵押人的担保义务仍需履行。例如，在该某物品上抵押权与动

产质权竟存时，抵押权人要优先质权人受偿，则只能以登记记载的内

容来优先于质权人受偿。而未登记的内容可以与质权作为同一顺序的

担保债权优先于其他一般债权人受偿;或者以登记的内容与质权一起

优先受偿，未登记的部分可与一般债权作为同一顺序债权按比受偿。

尤其在该物品上只设立了一个抵押权，没有与其他担保物权相冲突，

抵押人也无其他债务，该抵押约定物品的价值大于抵押担保的债权价

值，抵押权人仅向抵押人主张担保义务，抵押人应当履行，而不能以

未登记为由来取消未登记部分的效力，以减轻抵押人因约定而产生的

担保责任。在合同法中关于建设合同补充了担保在优先权方面的不

足，如“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建

筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有

效。”期房抵押有了明确的法律依据。

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《担保法》第三十六条第二款规定“以出让方式取得的国有使用

权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”因此土地

使用权被抵押的土地上房屋理论上也属于抵押物，如仅办理了土地使

用权抵押登记的，房屋完成后开发商应当将此房屋继续抵押并办理相

关登记。而《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支

付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾

期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人

可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法

拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该

解释第四十七条的出台，就使得建设工程价款的优先受偿性与建筑物

抵押权的优先受偿性的冲突更加尖锐。

如果开发商一方面以将要建造的期房来设定抵押权以取得银行

的贷款，可当贷款归还期满却无力归还贷款，则银行可以向开发商所

建的工程主张抵押权以优先受偿;另一方面，开发商又无力支付建筑

承包人的工程价款，则承包人可依据286条款向该建设工程主张优先

权，那么依照法律规定银行和承包人对该工程拍卖或者折价后的价款

均有权主张优先受偿，但这两种权利谁更优先，法律还无明文规定，

当然从现行法律规定来看这两种权利可以按比例受偿。

但从这两种权利所保护利益的不同，笔者认为286条款所规定的

建设工程的价款的优先权应优于银行的抵押权，属最优先权。建设工

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程的价款主要由承包人的劳动报酬组成，甚至可以说该劳动报酬是该

建设工程价值的组成部分，“依劳工法之发展趋势而言，凡处于从属

地位为他人服务者，就其工资及类似之债权，于雇主破产时均享有最

优先之受偿权”。而抵押权人的利益则属于一般债权人利益，从此角

度笔者认为建筑工程的价款应优于抵押权受偿。

另外，从权利性质的角度看，建筑工程的价款的优先受偿权是法

律规定的，在理论上是留置权的体现，此权有法律直接规定，同留置

权比较只是标的物一个是不动产而另一个是动产，但均属于国家为主

动保护权利人的利益而设定的，而抵押权则是由权利人自行约定而产

生的。可以说建筑工程价款的优先权是一种法定最优先权，而抵押权

则不具有这种性质。《法国民法典》第2095条规定“优先权为依债

务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权

利。”

三、已过诉讼时效的债权可否设押

物权的三种担保方式，对债权都可设定，留置权是法定权利未经

特殊约定不能直接形成权利，相对于其他两种物上担保权，较单一，

操作性不强。抵押行为的标的主要是金钱债权，包括本金、利息、违

约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。在实际法律应用中，担保

制度同诉讼时效制度常常交织在一起，在学理上至今存在着两种截然

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不同的观点，到底可否对超过诉讼时效的债权可否设定抵押担保答案

是肯定的。从担保合同不适用主合同当事人的诉讼时效制度的规定。

对于消灭时效完成后的债权，债务人取得拒绝抗辩权，但债权未消灭

仍有请求权，债务人愿为之担保的不以不明知为由，属于自愿履行不

受诉讼时效限制。第三人提供的担保不违反设定抵押权的附随性，在

某种程度上替代了债务人，抵押人不得已不知债权过时效而否定抵押

的效力，但抵押人故意同债务人串通除外。

综上所述，物权担保是民法理论中的重要的制度，运用比较广泛，

具有物权、债权双重性质，在具体的司法实践中，多运用于各类民事

合同中，对此理论的深入了解和掌握能更好的融会博大精深的民法理

论，去解决实际法律问题，丰富法律实践，提高法律执法水平。

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