私人自治与法律行为

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私人自治与法律行为

易军中国政法大学副教授

摘要：私人自治在民法中居立龙头之地位，而法律行为乃实践私

人自治的工具。由于我国对法律行为的这一思想基础与价值内核认识

得并不深切，因此在理论、立法与司法诸层面上都肇致了明显的弊端。

私人自治虽非包治百病的灵丹妙药，私法亦应诉诸自治外的其他法律

价值以使自己能顺应社会发展与时代变迁，但私人自治构成私法的公

理性原则却属无可动摇的既定事实，执掌权柄者时刻都应毋忘“自由

主义的剃刀”。在我国，就法律行为制度的应然状态而论，目前最主

要问题并非其“私人自治”的烙印过深，而是“私人自治”的彩还

太过薄弱。立法者应在真正理解私人自治精神的基础上，本着捍卫私

人自治的信念来从事民法典中法律行为制度的具体构建与设计。

关键词：私人自治;法律行为;价值内核;制度设计

引言

自近代伊始，私人自治即成为民法的支柱，“契约和产权观念的

变化——也就是订立可强制履行的契约的自由之逐步确立;以及产权

之走向绝对化，„„是现代资本主义法理学的基石。”[1]而在近代

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以降的大陆法系，特别是德国法族的民法中，法律行为概念与制度重

要性之甚亦罕有匹敌。“德国民法系学说之产物，总则为其精华，以

法律行为理论为其最卓越之成就。”[2]无须讳言，在两者的关系上，

法律行为与私人自治当然是互为表里、唇齿相依的，然而，依本人私

见，在我国法律行为与私人自治之间的关系其实还远未得到深切、妥

适，甚至应有的揭示与剖析。由于在不少本应贯彻该理念的地方私人

自治的缺位，法律行为制度的静态存在及其动态运行存在着相当多的

纰漏与瑕疵。而“民法的社会化或公法化”、“契约自由的衰落”之

类话语的流行则使得这些问题被掩藏得更加隐蔽，更增加了破解的难

度。本文旨在对法律行为与私人自治之间的关系作出深刻而公允地阐

释，无欲使私人自治成为解决一切民法问题的通天指与万灵丹，只求

使私人自治应具有的功能在法律行为的理论与实践中得以悉然发挥。

一、何谓私人自治

按照欧洲的法律观念，私法自治是自由的宪法制度和法律制度中

不可或缺的价值观。[3]而所谓私人自治，依Flume的有名定义，是

指个人得依自己意思形成法律关系的原则。此项原则有助于最大限度

的发挥个人的积极性、主动性与创造性，对于促进近代社会经济的发

展居功甚伟。“确保私法自治与契约自由最重要的目的在于成就个人

的自我决定”，[4]私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使

个人获得自主决定的可能性。

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在近代私法乃至现代私法中，虽然私人自治与所有权绝对(私有

财产权之尊重)以及过失责任(自己责任)一起，被尊崇为近代私法的

三项基本原则，君临全部私法法域，然而，在我看来，私人自治原则

地位的显贵或许还不止于此，对于所有权绝对原则而言，由于该原则

强调权利人依其意思行使所有权而不受任何限制，因此，其相当内容

可以为私法治原则所包容;而对于过失责任原则而言，确立该原则的

目的在于保障个人拥有充分的自由，“盖个人若已尽其注意，即得免

负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可予以发挥”，[5]立法者

通过过失责任原则的确立旨在告诉世人，只要在日常生活中对自己的

行为予以充分、必要的注意，就可以在社会中自由的行动，因此过失

责任原则从消极方面来促进经济社会中人的活动自由，成为契约自由

原则的重要辅助性原则。[6]于是，私法自治不仅是私法的重要基本

原则之一，还被认为是派生其他私法原则的母体，成为近代私法领域

至高无上的指导原理。[7]学者们指出，私法自治之原则在民法中居

立龙头之地位。[8]当事人自治是私法领域的基本构造。[9]私人自

治是私法的惟一原则。[10]德国学者梅施麦克更是形象地将私人自

治与私人权利称为“私法体系的恒星”，意味不似彗星，它将永久地

放出光芒。[11]

二、法律行为是实践私人自治工具

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弗里德曼曾经说过：“法典背后有强大的思想运动”，[12]法

律行为制度自然也不例外。无须讳言，法律行为制度之所以能够产生，

有两个不可或缺的基本的条件，其一是私人自治的原则化，其二是概

念法学思想。可以说，“法律行为制度是意思主义与法典主义偏好的

共同产儿。”[13]在不存在私人自治的社会中，法律行为的概念无

由产生，对此，只需考察私人自治尚未上升为私法原则的社会的立法

即可明晰。“倘私法自治原则未被承认，并予以共同肯定，则即使该

社会亦使用‘法律行为’这个用语，生活于该社会之权利主体，实际

上亦没有利用法律行为，根据自己之法效意思形成、变更或消灭其与

他人间之私法关系的可能。”[14]而即使私人自治业已建制化，但

如果概念法学的思想尚未在该社会取得支配性的地位，那么法律行为

的概念也不会产生，当今英美法系以及法国法系的国家或地区的民事

立法尚未建立法律行为制度就充分说明了这一点。德国学者茨威格特

与克茨指出，1900年，当《德国民法典》生效之时，它之所以能在

国外引进强烈的关注，就是因为它在世人瞩目的情况下进行了一种尝

试，即将学说汇纂那种系统抽象的成果移植于立法实践之中。[15]

法律行为就是学说汇纂派学者运用提取公因式的方法所获致的“系

统抽象的成果”中最辉煌的一种。美国学者梅利曼指出，“在大陆法

系国家，法律行为的作用主要有两方面：其一，作为由法学家创造和

发展的法律秩序系统化中的一个基本概念;其二，与主观权利概念一

起共同构成主张和维护私法自治的媒介物。”[16]虽然梅利曼教授

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这番话旨在描述法律行为的作用，但它实际上也从另一个角度揭示了

法律行为的存在基础。总之，法律行为的产生离不开私人自治原则与

概念法学思想这两个不可或缺的基本因素，缺少其中之一，法律行为

的概念将无由产生。

法律概念总是以一定的价值观念为依归。在评价法学看来，

“„„法学概念，本身就是根据某些评价标准形成的，这些标准先于

概念而存在，并以法律思想本身或其他基本价值为基准。概念必须与

其所依据的评价标准和法律原则相联系。”[17]没有价值的负荷则

不能赋予法律概念以规范的使命，[18]潜藏在法律行为这一法律概

念背后的法律价值就是私人自治或意思自治。诚如拉伦茨所言，法律

行为的概念是以私法自治原则为基础的。[19]本于私人自治原则，

个人可以依凭自己的意思藉法律行为创设私法上的权利义务关系，照

此看来，私人自治其实就是个人享有在法律行为上进行自主决定的自

由。[20]私法的任务，仅止于在原则上承认当事人本于自由意思所

为之表示(法律行为)具有法之约束力，并对基于此种表示所形成之私

法上生活关系赋予法律上之保护。因此，当事人欲实践私法自治，必

须借助于法律行为。[21]质言之，法律行为乃实践私法自治之基本

手段或工具。[22]

揭示法律行为制度背后的私人“自治”的价值基础，固然是认识

法律行为的概念所必须，不过，在我看来，这一工作还有其更重大的

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意义。首先，不独对法律行为制度，对任何法律制度都一样，如果没

有对该制度的价值基础予以深刻的揭示与洞察，它就缺乏思想根基，

如同先天不足后天缺乏营养的婴儿，弱不禁风，经受不住任何外来的

那怕是及其细微的冲击。对法律行为制度而言，没有真正的理解其思

想，也就不会珍视这种制度，从而不会对无孔不入的时刻可能会侵害

私人自治的因素保持应有的警惕。其次，挖掘法律行为背后的自治这

一思想基础，其意义还在于妥善处理自治与私法的其他价值的关系。

“自由从来不是一种可以自外于其他人文价值而独立存在的追求。”

[23]在自由与平等、正义、安全、效率等其他价值的关系上，如何排

列其顺位?它们之间的关系是否具有道德哲学巨擘罗尔斯所说的那种

词典式的位序?平等、自由等价值确实是美好的，在一定的场合，适

当牺牲自治以换取其他的更大的法律价值确有必要(近代社会的绝对

自治显然是不可取的)，然而，由于对自治未能深入了解，我们常常

会发现，人们会迷惘地在究竟是确认法律行为有效以维护自治还是确

认法律行为无效以实践自治外的其他价值之间踯躅不前，难以作出抉

择;或许更为常见的是，人们会信誓旦旦地假自治外的其他价值以行，

而毫不犹豫地弃自治于不顾，但事实却是，专制、暴虐等自治的天敌

在这些正当理据的帏幕下借尸还魂。我所担心的正是这种假平等、安

全、公共利益之名而践踏自治的现象。[1]我想，在我国这个因传统

上一直实行封建专制统治从而人格独立、私人自治、个人权利神圣等

观念几乎从未发蒙，因建国后长期实行中央集权经济体制从而市民社

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会从未摆脱政治国家的羁绊而获得相对独立地位的国度，深切揭示法

律行为的自治的思想基础的更主要的意义或许就在于此罢。

三、我国对法律行为的私人自治价值内核体认未深

私人自治是法律行为的价值内核，而法律行为旨在实践私人自

治，虽然我国理论界与实务界大都能意识到这一点，不过，非常遗憾

的是，由于对法律行为的这一思想基础与价值内核认识得并不深切，

因此不仅在理论上还是立法实践与司法实践中都肇致了明显的弊端：

第一，在理论上，在某些的语境下，我国学界往往会无意识地割

裂法律行为与其背后的私人自治的联系。“法律行为”的概念被法学

各学科泛化使用的现象就是一个极好的例证。我国《民法通则》一反

德国法系民法的通例，在“法律行为”之前冠以“民事”的限定词而

缔造出了“民事法律行为”的概念。这一现象曾被我国许多学者称为

中国民事立法上的创举，但问题在于，其他法律部门也使用“法律行

为”的概念因而产生了“行政法律行为”、“经济法律行为”等术

语。这种“法律行为”泛化的现象绝非我国私法之福，绝不意味着私

法的平等、自由等理念在其他法律领域的渗透或扩张。因为德国法系

法律行为的核心乃是依据当事人的意思发生法律效果，其背后潜藏的

法律价值是私人自治。从民法上的法律行为的德语语源上看，

“Rechtsgeschäft”之“Rechts”并非指实在法，而是指自然法意义

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上的法，是主观法，即法律保护的权利。“Rechtsgeschäft”最贴切

的释译是(设权表意的)权利行为。[2]而私法以外的行政法、经济法

等公法领域所实行的乃是背于私人自治的“法定”原则，因此不存在

依据当事人的意思发生法律效果的可能性，质言之，公法领域不会存

在私法意义上的法律行为。所谓的行政法律行为或经济法律行为中的

“法律行为”，仅指“涉及法律的”或“有法律意义的”行为，是

“法律”与“行为”两个词的结合的一般陈述，如果用德语表示，就

是“juristischehandiungen”。由这一法律行为的概念被泛化使用

的事实可见，私人自治在我国大陆应然地位的确立依然是任重而道

远。对此，我国有学者清醒地认识到，我国当代民法学对法律行为的

理论基础“意思自治”原则接受不足，立法政策上不完全承认民间社

会的存在，不完全承认自然人、法人按照自己的意思追求法律效果的

效力。因此，法律行为理论在当代中国全面发挥作用有“先天”的不

足。[24]

第二，在立法上，同样由于对法律行为的私人自治的思想基础认

识得并不深切，使得我国现行法律规定中存在着不少抑制或过度限制

私人自治的制度。如“买卖不破租赁”本为一项通过适当限制私人自

治以倾斜保护承租人利益的制度，“立法上之所以要强化租赁权的效

力，主要是认为承租人为经济上的弱者，为避免其于所有权变换时遭

受权利之受损，故特设不破租赁的规定，以保障其权利。”[25]但

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《合同法》第229条设立的“买卖不破租赁”制度则不尽然，我国大

陆学者几乎无人意识到立法者其实好心办了错事，对私法自治矫枉过

正。该条规定：“租赁物在租赁期间的物权变动不影响租赁合同的效

力。”此条对可享有对抗第三人效力的权利主体即承租人的范围未设

任何限制，据此，不论不动产承租人抑或动产承租人均可依据该条行

使租赁权的对抗力。然而，立法赋予在范围上如此广泛的承租人以干

涉他人交易之权的物权化的租赁权就全然妥当吗?“承租人”的概念

所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的，从住屋承租人到表

演者场所的承租人，再到录影带、汽车的承租人，是否都是社会经济

弱者大可怀疑。在租赁的各种情形中，不动产的租赁，至少在大多数

情形，确实可说涉及基本生存保障问题，不论假设承租一方为社会经

济弱者，或在契约订立与履行上处于交易的弱势，都还不算离谱，[26]

而认为动产的承租人是弱者或居于弱势，则无论如何都不符合现实。

正是基于这样的原因，各国立法关于租赁权对抗力适用条件的规定至

少都以不动产租赁为限，绝少有扩及于动产的，如《德国民法》第

571条第一项规定：“出租人的土地在交付于承租人后，„„。”明

确的将出让不破租赁限制在土地租赁，虽然第580条以及第580条a

将该条准用于其他类型的租赁，但仍以房屋租赁以及已登记的船舶租

赁为限。而根据《德国民法》第565条b的规定，只有劳工住宅租赁

才适用该条c和d对承租人的其他特别保护的规定。而从《瑞士债务

法》第259条第二项和第260条的规定看来，显然只有在租赁标的物

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为不动产时才有偏向于承租人的保护规定。《奥地利民法》第1120

条、《法国民法》第1743条、《日本民法》第605条等皆或以房屋

租赁或土地租赁为限或以租赁物经过登记为限。我国“台湾地区民

法”第425条虽规定让与不破租赁也适用于动产租赁，或许属于例

外，但这一立法已遭致理论上的激烈批评，如苏永钦先生即认为，德

国、瑞士、日本均只保护不动产承租人，台湾地区民法扩大到所有承

租人，政策实在难谓妥当。[27]照此看来，我国大陆不区分租赁的

具体情形，一概使各种承租人的租赁权物权化，在立法上几乎属于世

界范围内关涉该问题的异类。由于租赁权的对抗力系以干涉出租人与

租赁物买受人之间关于移转租赁物物权的合同的效力为条件的，因此

《合同法》第229条在“承租人”上的泛化，使得部分当事人的私人

自治受到了不应受的限制。此外，我国现行民法在无民事行为能力人

所实施的法律行为的效力、显失公平制度、法律行为有效的适法要件

等问题上均存在着对私人自治干预过重的缺陷。

第三，在司法实践中，由于私人自治观念的薄弱与无足轻重，司

法机关、行政机关等执掌权柄者有意无意地以各种各样貌似正当的理

据践踏当事人私人自治的案件频频发生。如2001年四川泸州纳溪区

法院一审、泸州中院二审了一起遗嘱继承权纠纷案。[3]本案的核心

在于判断黄某所立的遗嘱是否具有法律效力，为此需要判断该行为是

否违反公序良俗。质言之，它其实就是一项到底是保护遗嘱人的自治

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还是保障所谓的公序良俗的争议。在本案中，黄某与张某的同居行为

以及黄某将遗产遗赠给张某的遗嘱行为是两个不同的行为。对黄某遗

嘱行为是否有效的评判应针对遗嘱行为本身，而不能针对黄某与张某

的同居行为进行评判，并对这种不道德行为进行制裁，作为评判遗嘱

行为的依据。也就是说，这个案件根本不存在着适用公序良俗的空间。

然而，由于对私人自治体认未深，抑或是对醇风美俗心仪过甚，裁判

者以一个道德教化者的身份毫不迟疑地就断然判决了这份遗嘱的死

刑。当事人的私人自治被不正当的干涉了。再如2003年河南省洛阳

市中院审理了一起合同纠纷案。[4]本案的关键在于，究竟是根据实

行市场调解价的《种子法》还是根据实行政府指导价或由政府定价的

《条例》来计算原告的损失额——《条例》第36条规定农作物种子

必须由政府定价。在我看来，虽然这个案件所关涉的问题远非在技术

上确定一个民事纠纷的赔偿数额那么简单，它也不仅仅只是一个在具

体案件中如何适用法律行为制度的问题，其中至少涉及到应否建立违

宪审查制度、人大应如何行使职权、法院应如何做到司法独立等问题，

但本案所涉合同不应适用已违背位阶更高的《种子法》精神的地方性

法规应属确定无疑的事情——为保障私人自治计，我国《合同法》第

52条一改《民法通则》第55条和第58条的规定，将足以影响合同

效力的法律规范的范围限缩至“法律与行政法规”中的“强制性规

定”。在这个意义上，法院的最终处理结果并无不当。然而，本案所

牵涉的各方国家机关的反应是否也太过强烈?!

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四、如何正确认识私人自治在私法中的地位

私人自治是法律行为的思想基础之一，也是私法的神髓，私人自

治成就了个人自主决定。正是私人自治在近代以降成为社会的文化建

制的现象，为法律行为的概念与制度在后世的德国的闪亮登场作好了

铺垫，也导致了近代私法的诞生。“现代世俗法律制度的形成以现代

主体自由原则——法律上之人格(及其对于物的绝对权)以及个人意

志自治的最终确立为标志。”[28]

当然，与任何法律价值一样，私人自治并不是包治百病的灵丹妙

药。首先，私人自治并非私人之间交换关系赖以建立的惟一法律原则。

[29]私法对社会关系的规制存在着意定主义模式与法定主义模式的

差异，私人自治仅与意定主义模式相联，排斥私人意思的法定主义模

式中的国家意志也是创设私法关系的重要源泉。其次，私人自治功能

的真正发挥是以相关交易主体力量的均衡为条件的。抽象人格的人像

设定与形式平等的逻辑前提，仅仅只是使每个人具有了从事交易的法

律上的可能性，还不足以保障他们都能实现其在财产和服务交易方面

的自决权。人与人之间在财产、体能和精神能力，在市场地位和掌握

信息以及在其他许多方面，到处都存在着差异。只有双方当事人具有

旗鼓相当的力量，亦即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待

每一方当事人都能在合同中实现自己的意志，才能保证当事人享有通

过谈判以达成利益均衡的机会。“而如果当事人在经济上处于严重的

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不均衡状态，一方当事人离不开对方当事人提供的给付，那么他实际

上除了完全接受对方提出的条件外就别无选择了。”[30]其实，早

在1889年，著名法学家基尔克就说过，“毫无限制的合同自由会摧

跨其自身。作为强者手中令人生畏的武器。弱者手中不称手的工具，

它将成为一方压迫另一方的手段，成为智力上和经济上强势的一方进

行无情剥削的工具„„”[31]因此，当事人之间的均势对保证私人

自治的实现、交易内容的正义性具有至关重要性。正是由于这个原因，

德国学者M•Wolf主张法律行为的一般生效要件应加上“决定自由”

或“经济上之权利能力”，这和英美法上的“谈判能力均

等”(equalityofbargainingpower)原则异曲同工。[5]

鉴于近代以降，随着经济和社会的发展，主体之间事实上的平等

丧失的现象逐渐普遍，国家权力便一泻千里般的介入到私人之间的社

会关系中来，或者藉强制性规范干预私人自治，如契约缔结之强制、

格式合同的规制等;或者通过整合缔约主体，为弱势利益一方创造某

种与强势一方相平衡的态势，如团体协约。总之，国家干预的力度与

范围加大了，私人自治受到了前所未有的限制。在我看来，这种现象

其实就是哈贝马斯所说的“私法的实质化”(materializationof

privatelaw)。[6]私法实质化的典型形式当然就是学界一般所熟知

的“私法的公法化或社会化”。[7]19世纪，私法是一个独立领域，

不受以宪法为核心的公法影响，这与当时国家与社会的二元分界相对

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应，私法保障消极个人自由，不受国家干预，公法保障公民积极参与

的法律地位。但自魏玛共和国以来，私法日益受到公法影响，以致德

国民法学界声称：“私法被公法原则所压倒，统一法律制度的独立大

厦被毁坏。”[32]在内容上，私法的实质化还典型地表现为私法的

伦理化或道德化。“近世以来，伦理开始改变单一的旁观者、外在评

价者的形象，不时也介入到法律规则之中，充当一定的角。”“契

约现象的发展，实际上是由道德价值对契约的介入程度来决定的。”

[33]在这个私法实质化的过程中，政府一改其中立的旁观者的面貌，

开始扮演积极的角。私人自治据此受到了相当大程度的限制，以致

于一部契约自由史被归结为契约如何受到限制，经由淳化，而促进实

践契约正义的记录。[34]近世以来合同法的历史也被称为合同自由

受到限制的历史。

我认为，私人自治不可能是私法的全部，我们确实要追逐实现私

人自治与价值理性、实质正义的妥协与反思性平衡。绝对不受限制的

私人自治从来都只是虚无飘渺的海市蜃楼，国家对私人自治的实质性

的干预与审查也始终无可避免，不过，我们仍然要注意的是：

第一，私人自治果真因社会的发展而衰败、没落了吗?其实，如

果换一个角度来看，实际情况可能并不完全如此。在一个贫穷的社会，

私人自治殆如纸上谈兵，不切实际，而随着教育的普及、人民智识水

准的提高、判断能力的提升以及资讯的自由流通，人民更容易为自主

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决定，从而更有助于落实私人自治的理念。“居民的实际收入，特别

是下层居民的实际收入，有了很大提高以后，私法自治对那些不很富

裕的仁，也才取得了重要性。”“商品和服务的极大丰富，也额外地、

大大地扩充了私法自治的效力范围。”[35]正是在这个意义上，拉

伦茨指出，“私法自治„„依然是每个人发展其人格的必不可少的前

提。在当今的这种社会状况下，正因为个人越来越严重地依赖于社会

而没有人能够逃避这种关系，因此，维护私法自治原则并不断扩大其

范围，也是社会政策方面的一项重大的任务。”[36]

第二，对私人自治的干预总是存在着泛化与过度的危险。“对合

同自由进行如此大规模的干预，至少就长期而言，往往会产生一些与

其所追求达成的宗旨背道而驰的副作用。”[37]因为事情往往是这

样的，一旦做出了让步，对自由财产的进一步限制便不会就此罢休，

人们总是不知道行动的界限。一旦人们放弃了自由财产的基本原理，

在限制自由财产的改革是如此强烈的情形下，私的所有权便一步一步

的退缩，最后暴露在不受保护的状态下。[38]更何况，以当事人的

地位不均衡为由进行干预，“单是均衡情况的概念就已经极具疑义

了。„„但纵使是在初看有不均衡情况存在的场合，也并不总是需要

对合同自由进行干预。”[39]对此，哈耶克总结到，在过去80年到

100年里，公法向私法日甚一日的渗透，意味着行为规则不断被组织

规则所取代，这是对自由秩序进行破坏的主要手段之一。[40]从中

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国传统文化上看，社会本位一直占主导地位，中国人无形自主的具有

一种社会本位的倾向。梁启超指出，权利观念，可谓欧美政治思想中

之惟一元素。而在中国历史上，人权和自由观念，从未明白确立。梁

潄溟也指出，“‘权利’、‘自由’这种观念不但是他(中国人)心目

中所从来没有的，并且是至今看了不得其解的。他所谓的权通常是威

权的权，对于人能怎样怎样的权，正是同‘权利’相刺谬的权。”[41]

而现代中国民事立法虽由被动转为主动自觉，但由于长期漠视法律价

值，又没有足够的法律思想启蒙，加之对新时期本土文化缺乏深入了

解，因而对作为民法灵魂的基本理念，如“私权神圣”、“意思自治”

多停留在字面理解，缺乏深层感悟。[8]因此，人们非常自然地就认

为私人自治在本质上应该受到限制，这极易助长对私人自治轻率干预

的倾向与对私人自治矫枉过正的现象。

第三，私人自治应受限制且已经受到限制的事实并不能否认其在

私法中、乃至在现代社会中的应然地位。真正的法律乃是以自由为基

础并且是自由的确认和实现。这是理性化的现代法律的一个重要价值

评价尺度。[42]自近代以来，自由、民主、平等、博爱等即为世人

所憧憬。在二十世纪，人们又关注经济效率,但若排定上述诸多价值

范畴的优先顺序，则勿庸置疑的是自由第一。正是出于对自由的尊重，

罗尔斯在他的鸿篇巨著《正义论》中，不仅设定了“社会正义”的两

个原则，而且还设定了这两个原则的次序或等级关系——社会正义的

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两个原则不是并行的关系，而是要以“词典式次序排列”的先后关

系。在他看来，由正义所保障的自由权利决不能受制于政治交易和社

会利益的驱动，不管政治交易或带来的经济利益有多么巨大，自由只

能为了自由本身的缘故才能进行限制。即便如此，同为政治哲学家与

道德哲学家巨擘的诺齐克还是对罗尔斯的这种“自由(权利)优先于

善”的观点不能凸显自由的显赫地位表示不满，更是极端地主张“自

由(权利)独立于善”，反对对自由和权利的任何模式化的干预。

总之，即便私法要诉诸自治外的其他法律价值以使自己能顺应社

会发展与时代变迁，但私人自治构成私法的公理性原则却是无可改变

的既定事实。在国家公权力欲藉实现秩序、保障效率、关注弱者等各

种道德的与非道德的理据干预私人自治的“私法实质化”的过程中，

执掌权柄者时刻都应毋忘“自由主义的剃刀”(liberal

razor)——“国家是一种必要的罪恶，如无必要，它的权力不应增

加。”[9]

五、私人自治背景下民法典中法律行为制度的应然设计

毫无疑问，民法典的制定是现今中国所面临的一项最为重大的立

法任务。任何一部民法典都是奠基在一定的价值基础之上的。没有价

值底蕴的法律，其自身的合法性必然遭受质疑，无法赢得人们的信仰，

也就无法发挥应有的调整作用。[43]此种价值基础或底蕴，不仅体

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现了立法者与法学家值判断，而且也承载者他们所欲追逐实现的理

想。我妻荣指出，“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范

社会生活，那么就要预先确定通过这种规范所要实现的理想。”[44]

我认为，在我国民法典的价值定位上，虽然不能不容许价值理性、实

质正义、公共利益等实体性价值在私法中一定范围的存在，但依然应

确立私人自治在我国民法典中的基础与核心地位;当对私人自治的管

制变得无可避免时，管制者对干预的方式与程度也应反复权衡与斟

酌。

在法律行为与私人自治的关系上，由于法律行为乃实践私人自治

的主要手段，法律行为与私人自治可谓是唇齿相依。如果国家法令限

制乃至取消个人的自主决定，白纸黑字地将人们想做、可能做、可做

的各种事情及其法律效果规定得清清楚楚，当事人只须按图索骥、照

本宣科，亦即私人自治不复存在，那么，法律行为也会是唇亡齿寒。

在国家行政机关包揽一切经济决策的情况下，法律行为就无足轻重;

在国家安排决定一切事宜的情况下，法律行为制度也不会有适用的余

地。因此，我国立法者应在真正理解私人自治精神的基础上，本着捍

卫私人自治的信念来从事民法典中法律行为制度的具体构建与设计。

我认为，仅在法律行为的有效要件上，我国现行立法就有不少值得斟

酌、改进之处，举其要者如下：[10]

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第一，无行为能力人所为的法律行为的效力。《民法通则》第

58条规定无行为能力人所为的法律行为无效，《合同法》虽不存在

类似规定，但其第47条仅对限制行为能力人所为的法律行为的效力

作出了规定。我国立法的此种区分无行为能力人与限制行为能力人并

异其法律行为效力的作法与德国、我国台湾地区民法如出一辙。《德

国民法典》第105条第一款规定：“无行为能力人进行意思表示的，

其意思表示无效。”而第108条第一款规定：“未成年人未取得法定

代理人必要同意订立合同，合同的有效性取决于法定代理人的追

认。”该条其实是关于限制行为能力人所为法律行为效力的规定。对

此，Canaris批评到，无行为能力人行为无效的规定违反比例原则，

至少应就纯获法律利益的情形，许其与限制行为能力人的行为一样发

生效力。[45]将无行为能力人所为的意思表示视为无效的强制规定，

相对于其所要达成的目的，显然是过度了。[46]与此形成明显对照

的是，在荷兰法下，权利主体被二分为有行为能力人和无行为能力人。

无行为能力者是指未成年人或受监护之人;而未成年人是指未满18

岁且未曾结婚的自然人。无行为能力人所为的法律行为原则上为“得

撤销”，即所谓“尚未确定的有效”，并非当然“无效”。也就是说，

荷兰法其实是将在德国与我国法上为无效的无行为能力人所为的法

律行为规定为可撤销。我认为，行为能力制度的设计目的，在于保护

欠缺行为能力之人，特别是未成年人。若在欠缺行为能力人的利益已

能获得保障的情况下仍然否认其所实施的法律行为的效力，则势必使

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得其活动空间受到不必要的限制。为保障私人自治计，即使我国民法

不能接受将无行为能力人所为的法律行为的效力规定为效力未定，至

少也可例外地规定其所为的纯获法律上利益、日常小额、法定代理人

确定的目的范围内对自己财产的处分等法律行为有效。

第二，乘人之危与显示公平的法律行为。《民法通则》第58——59

条、《合同法》第54条将乘人之危与显失公平作为两种不同的法律

行为分别进行规定，不仅如此，它们也未对显示公平的构成加以限定。

而事实上，德国、瑞士、我国台湾地区等国家或地区是通过一个统一

的暴利行为制度来解决一方乘人之危且法律行为显失公平的现象的。

也就是说，只有主观上一方乘他方急迫，或乘他方轻率、欠缺经验，

客观上法律行为所设定的给付与对待给付明显失衡时，受不利影响的

一方当事人才可以否认法律行为的效力。与后一类立法相比，我国法

院在干预当事人的私人自治、否定法律行为效力的条件上显然更为宽

松。我认为，原则上法律行为只要是意思表示健全的当事人藉合意而

成，就应被认为具有主观上的等值性，从而符合正义的要求。法官不

应一般性的判断给付与对待给付之间的公平性，介入法律行为所创设

的关系。“允许任何法官，藉由实质平等之理由，干涉契约内容之规

定，均属于‘家父长式’(paternalistic)的规定，与法律性的

要求不符。”[47]赋权法院置喙法律行为双方当事人之间的给付与

对待给付的公平性，其实是允许法官根据其所认定的某种客观价值来

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干预交易关系，以追求所谓的实质平等与实质正义。允许法官例外地

在特殊情形下，就个案具体情事，斟酌契约是否客观等值，诚有必要，

但由于此事关限缩私法主体的私人自治空间，因此立法者在确定干预

的程度与方式上不得不应斟酌再三。为保障私人自治计，我国立法实

有必要借鉴德国、瑞士、我国台湾地区民法的规定，在显失公平的构

成上也建立起主客观相结合的双重要件体系。

第三，违反强制性规定的法律行为的效力。《民法通则》第58

条、《合同法》第52条仅规定法律行为违反“法律”或“法律、行

政法规的强制性规定”无效，而反观《德国民法》第134条以及我国

“台湾地区民法”第71条，后者都通过但书设置了例外：“但其规

定并不以之为无效则除外”。后一立法例更为可采，因为由于未在立

法上明示例外，从我国现行法很自然就推演出法律行为违反法律与行

政法规中的强制性规定均属无效的结论。这实际上是在“市民社会不

独立于政治国家”的意识下，完全将私法当成了贯彻执行公法强制性

规定的工具，只注意到了适法要件所具有的引致规范的功能。而事实

上，市民社会与政治国家是相对独立的，私法与公法也是相对独立的。

由于不同的公法强制性规定的功能各不相同，有的仅旨在禁绝某一行

为，有的则还旨在否认某一行为私法上的效力，因此法律行为违反公

法强制性规定并不一概无效，这就需要法官解释该强制性规定的立法

目的，判断在立法目的的达成上，是否有必要否定该法律行为的效力，

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亦即法官需要针对各条公法强制性规范是否否认其违反行为的私法

效力进行法益权衡。因此，为保障私人自治计，我国立法应借鉴这些

立法例设置例外条款，使适法要件在功能上完成从引致规范向概括条

款的转换，从而为法官权衡该强制性规范所保护的法益与法律行为本

身所体现的法益以决定是否否认法律行为的效力及赋予何种效力瑕

疵的效果奠定基础。[11]

第四，行为人具有处分权应否作为法律行为的有效要件。《合同

法》出台前，在有关法律行为或合同有效要件的探讨中，学界鲜有关

注处分权可否作为其有效要件问题的。《合同法》第51条关于无权

处分的规定使得它作为一项重大的理论问题而凸显出来。除了极少数

学者不将行为人有处分权作为法律行为的生效要件外，[48]多数观

点均认为行为人有处分权应成为法律行为的有效要件。不过，行为人

具有处分权究竟如何成为法律行为的有效要件，迄今计有三种不同的

观点：其一，区分负担行为与处分行为，将行为人具有处分权作为买

卖、赠与、租赁等合同的有效要件。[12]此种观点为通说。其二，

不区分负担行为与处分行为，且不将行为人具有处分权作为买卖、赠

与等合同的有效要件，而将其作为“各种财产权利因法律行为而发生

变动时的一个权利变动要件”，[49]即作为物权变动的要件。其三，

区分负担行为与处分行为，将行为人具有处分权作为处分行为的有效

要件，而非作为负担行为的有效要件。[50]行为人的处分权可否及

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如何影响法律行为效力涉及是否将法律行为二分为负担行为与处分

行为、如何选取物权变动模式等重大理论问题，此处难以详述，仅扼

要地表述我的观点。我认为，处分权应当作为法律行为的一项有效要

件，而且我国未来法律行为制度的立法应采取负担行为与处分行为的

二分，在此前提下，应将处分权作为处分行为而非负担行为的有效要

件。此种观点与通说观点的差异主要体现在技术层面上，不能据此就

认定前者能极大提升私人自治的保障水准，因为两者在所欲达致的最

终结果——不使受让人理所当然地从无处分权的出让人处获得标的

物——上是一致的，不过，至少在负担行为的层面上，由于并不为其

有效科以处分权的要求，负担行为在具备法律行为一般有效要件时即

可有效成立，因此，还是有助于实践当事人的意思自治的。[13]

结语

在法律行为制度上，我国各界对其背后的私人自治价值的体认本

来就存在不足，而目前诸如“民法的社会化或公法化”、“私法自治

的限制”、“从合同自由到合同正义”、“契约自由的衰落”之类论

说的流行更使得法律行为制度的生存雪上加霜。似乎凸显近代民法神

髓的私人自治已然成为无待详论的法学常识，不值得再为之挥毫泼墨;

甚或它已风流不再，成为昨日黄花，私法亟须恭迎君临全域的新“帝

王”。由私人自治与法律行为之间唇齿相依的关系所决定，私人自治

生存空间的限缩势必会使得法律行为制度的功能也黯然失。然而，

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我们无需诉诸自治之于现代性的不可或缺、中国传统文化对自治的贫

乏之类的玄奥理论，仅对我国现行的民法制度从理论与实践层面进行

检视，就发现私人自治应有的功能其实根本未尽全然发挥。因此，就

我国民法典中法律行为制度的应然状态而论，我们目前最主要问题并

不是其上“私人自治”的烙印过深，而是“私人自治”的彩还太过

薄弱。[14]

[1]我国学者胡玉鸿先生即指出，“在日常生活中，我们所说的

‘社会利益’、‘社会要求’等，往往也只不过是少数权势人物的利

益、少数权势人物的要求而已。然而却正是这些‘大词’，可以成为

要求个人作出牺牲的正当借口。”参见胡玉鸿.法学方法论导论[M].

济南:山东人民出版社,2002,198.

[2]转引自周林.论法律行为的逻辑运行机制[J].法律科

学.1999(4).37.据此，我国有学者主张法律行为应更名为“设权行

为”，这种观点是言之成理的。参见宋炳庸.‘法律行为’概念应更

名为‘设权行为’[J].延边大学学报.1999(4).35.

[3]该案的案情与裁判要旨如下：黄某与蒋某系夫妻，1963年

结婚。1994年，黄认识了张某，两人租房以夫妻名义生活。2001年

4月18日，黄立下了经公证的遗嘱，要求将夫妻共同财产中属于自

己的部分遗赠给张。4月22日，黄去世。张要求蒋按照遗嘱履行，

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被拒绝，遂起诉至纳溪区法院。一审法院以违反公序良俗为由驳回起

诉，张上诉自中级法院，泸州中院维持一审判决。在本案的终审判决

书中，法院认为：“遗赠人黄永彬立遗嘱时虽具有完全民事行为能力，

遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律

和社会公共利益。„„遗嘱人黄永彬所立书面遗嘱，„„不符合遗嘱

成立要件，该遗嘱应属无效。遗嘱无效，其遗赠行为自然无效。”

[4]该案的案情与裁判要旨如下：原告汝阳县种子公司于2001

年委托被告伊川县种子公司代为繁育杂交玉米种子20万斤，约定收

购价以当地玉米市场价的2.2至2.5倍计算。后来被告未能如期交种

子，遂发生纠纷。2003年原告诉至洛阳中院，要求赔偿损失。在诉

讼中，原告主张适用《种子法》，要求被告赔偿其损失70万余元;

而被告则主张适用《河南省农作物种子管理条例》(以下简称《条例》)，

以“政府指导价”计算，只愿赔2万余元。在该案的判决书中，法院

认为：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调解，《条例》

作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然

无效。”据此，法院依据《种子法》判决被告赔偿原告损失597001

元。然而，这个至少在处理结果上并没有什么不妥当的案件却激起了

千层浪。河南省人大常委会第24次主任会议认为，洛阳中院的行为，

“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我

国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权„„是严重违法行

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为。”河南省人大常委会分别向河南省高级法院和洛阳市人大常委会

发出上述“通报”，要求省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出

认真、严肃的处理”，请洛阳市人大常委会“纠正洛阳市中级人民法

院的违法行为，对直接责任人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳

市有关单位。”根据省、市人大常委会提出的处理要求，洛阳中院党

组于11月13日作出书面决定，分别撤销签署判决书的一位副庭长及

该案主审法官审判长的职务，并免去后者的助理审判员资格。参见:

南方周末.2003-11-20,A5.

[5]参见苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京:中国人民大

学出版社,2004,33.而最近瑞典立法的一个明确的条文授权法院如发

现当事人一方在社会或经济上处于从属地位，则可以对该契约义务予

以废除或修改。参见

[美]H·W·埃尔曼.比较法律文化[M].贺卫方、高鸿钧译.北京:

清华大学出版社,2002,60.

[6]实质化就是国家刻意透过立法与司法的手段来调解私法的

财产分配效果，保障经济交易活动中的实质弱势者(例如消费者)。参

见颜厥安.沟通、制度与民主文化——由哈贝马斯的法理论初探社会

立宪主义[J].台大法学论从.2001(3),18.

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[7]哈耶克指出，“最能揭示我们这个时代的支配地位的趋

势„„即公法对私法的渗透和取代;它乃是一个多世纪以来两个占支

配地位的因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义

观念日益取代正当的个人行为规则，而另一方面，日益把规定‘内部

规则’的权力置于受政府之命的机构手中。在很大程度上讲，正是把

这两种根本不同的任务归于同一个‘立法’机构之中，几乎完全摧毁

了作为意志普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势之中如

何行事的命令之间的区别。”参见Hayek,ewStudiesinPhilosophy,

Politics,EconomicsandtheHistoryofIdeas,Routledge&Kegan

Paul,1978,p.81-82.

[8]马新彦主编、李建华.民法现代化与制度现代化[M].长春:

吉林人民出版社,2002,15.从近代中国人继受西方思想时的社会背景

来看，作为西方思想主流的自由主义在经历了一百多年的发展以后，

其时正处在一个极为不利的国际背景之下，“从19世纪末直到20世

纪中叶，在世界范围内真正得势的并不是英美的自由主义，而是形形

的集体主义意识形态;不是尊重个人选择的‘无目标’的法治政

治，而是充满了目标感的、以民族国家为行动主体的实力政治。”(参

见冯克利.尤利西斯的自缚——政治思想随笔[M].南京:江苏人民出

版社,2004,110.)此种世界范围内的政治思想的发展势必对当时继受

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西方法制的中国人产生影响，使得他们在“私权绝对性的相对化”、

“限制私人自治”等观念上更易流于轻率与恣意。

[9][英]卡尔•波普尔.猜想与反驳——科学知识的增长[M].傅

季重等译.北京:中国美术学院出版社,2003.446.中世纪唯名论的先

驱、方济各会的奥卡姆提出了著名的原则——如无必要，不要增加实

体。这被称为“奥卡姆剃刀”。波普尔仿照奥卡姆剃刀提出了“自由

主义剃刀”。有关唯名论的论述，可参见[美]科斯塔斯•杜兹纳.人权

的终结[M].郭春发译南京:江苏人民出版社,2002.63.

[10]我国民法学界对我国现行法将“法律行为”规定为“合法

行为”、法定要式不足以广泛影响法律行为的成立与有效等问题有较

多阐述，兹从略。

[11]对于以上问题较为详细的阐述，参见易军.法律行为制度研

究——以私人自治为中心[M].中国人民大学2004年博士学位论

文.159——160.

[12]该说为大陆通说。参见梁慧星.如何理解合同法第五十一条

[J].人民法院报.2000-1-8.王利明.论无权处分[J].中国法学.200().

崔建远.无权处分辨[J].法学研究.2003(1).

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[13]至于我主张将处分权作为处分行为有效要件的其他理由，

参见易军、宁红丽.合同法分则制度研究[M]北京:人民法院出版

社,2003.132—136.

[14]秦晖先生在一篇名为“‘死在家里’还是‘死在医院’：

我们时代的‘后现代问题’?”的文章中尖锐地指出，我们的思想界

常常面临着“对基本的现代化问题尚未解决的现实大谈‘现代性批

判’”、“把发达国家的‘后现代理论’搬用于正在向现代化转型的

我们”的现象。(参见秦晖.实践自由[M].杭州:浙江人民出版

社,2004,155—156.)对此，我深以为然。我国学界对私人自治的价值

体认未深就断然舍弃，这并不是一种我们所应秉持的科学态度。波斯

纳指责批判法学过于轻率地否定自由主义的价值时就曾指出，批判法

学“对自由主义价值的否定并希望以什么——但还不知道的——东

西来取代它们至少是鲁莽的”。(参见波斯纳.法理学问题[M].苏力译.

北京:中国政法大学出版社,1994.522.)我想，这句话所呈现出的态度

亦能表达出我对那种轻率地否认私人自治价值的观点的看法。

注释:

[1]泰格、利维.法律与资本主义的兴起[M].纪琨译.上海:学林

出版社,1996.“代序”5.

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[2]王泽鉴.民法学说与判例研究(五)[M].北京:中国政法大学

出版社,1998.106.

[3][德]亚历山大•冯•阿雷廷.德国法律行为制度构成与展望[A]

孙宪忠.制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集[C].北京:

法律出版社,2003.62.

[4][德]Canaris.民事法的发展及立法——德国契约法的基本

理念及发展[J].台大法学论从.二十八(三).340.

[5]王泽鉴.民法学说与判例研究(二)[M].北京:中国政法大学

出版社,1998.145.

[6]刘荣军.日本民法百年中的侵权行为法[J].环球法律评

论,2001(秋季号),311.

[7]詹森林.民事法理与判决研究[M].北京:中国政法大学出版

社,2002.5.

[8]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京:中国政法大学出

版社,2001.19.

[9]黄锦堂.台湾地区环境法之研究[M].台北:月旦出版有限公

司,1994.212.

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[10]田士永.无权处分中的私人自治原则[J].月旦民商法

(二).69.

[11]李非.富与德——亚当•斯密的无形之手市场社会的架构

[M].天津:天津人民出版社,2001.165.

[12]邱本.自由竞争与秩序调控[M].北京:中国政法大学出版

社,2001.134.

[13]董安生.民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规

则[M].北京:中国人民大学出版社,1994.31.

[14]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版

社,2001.55.

[15][德]K•茨威格特、H•克茨.比较法总论[M].潘汉典、米健、

高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校.贵阳:贵州人民出版社,1992.281.

[16][美]约翰•亨利•梅利曼.大陆法系(第二版)[M].顾培东、禄

正平译,李浩校.北京:法律出版社,2004.79.

[17][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔等译.

北京:法律出版社,2003.98.

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[18]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版

社,2001.47.

[19][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔等译.

北京:法律出版社,2003.98.

[20][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出

版社,2001.361.

[21]詹森林.民事法理与判决研究[M].北京:中国政法大学出版

社,2002.9.

[22]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版

社,2000.249.詹森林.民事法理与判决研究[M].北京:中国政法大学

出版社,2002.9.黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版

社,2002.41.[德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论(下册)[M].王晓晔等

译.北京:法律出版社,2003.426.[葡]CarlosAlbertodaMotaPinto.

民法总论[M].澳门翻译公司等译.澳门:澳门翻译办公司、澳门大学法

学院,1999.211.

[23]秦晖.实践自由[M].杭州:浙江人民出版社,2004.自序.

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[24]孙宪忠.关于民法典总则编‘法律行为’一章建议稿的设

想及说明[A].孙宪忠.制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会

文集[C].北京:法律出版社,2003.72.

[25]陈春山.契约法讲义[M].台北:瑞兴图书股份有限公

司,1995.184.

[26]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].台北:元照出版有限公

司,2002.380.

[27]苏永钦.相邻关系在民法上的几个主要问题[A].苏永钦.跨

越自治与管制[C].台北:五南图书出版公司,1999.206—207.

[28]沈语冰.透支的想象——现代性哲学引论[M]上海:学林出

版社,2003.95.

[29][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论(上册)[M]王晓晔等译.北

京:法律出版社,2003.56.

[30][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔等译.

北京:法律出版社,2003.80.

[31][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔等译.

北京:法律出版社,2003.80.

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[35][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出

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[36][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔等译.

北京:法律出版社,2003.71.

[37][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京:法律出

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[38]肖厚国.所有权的兴起与衰落[M].济南:山东人民出版

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[39]梅迪库斯.德国债法总论[M].邵建东译.北京:中国政法大

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[40][英]弗里德里希•冯•哈耶克.经济、科学与政治——哈耶克

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本文发表于《现代法学》2005年第三期