受教育权能否通过诉讼途径获得保护

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目录

受教育权能否通过诉讼途径获得保护

监护人应当履行哪些职责

女职工怀孕期间不能随意换岗降薪

司法考试民法课堂笔记之名誉权

2010年民法重点解析：按份之债与连带之债

民法辅导：债的履行中的给付迟延和受领迟延

2010年民法重点：一般保证与连带责任保证

2010民法辅导：无权代理与表见代理、无权处分

受教育权能否通过诉讼途径获得保护

「问题提示」

学校与其招收的学生间是否形成教育服务合同关系?学校辞退学生的行为是行政行为还是民事

行为?作为未成年人享有受教育的权利属宪法权利，宪法权利能否通过民事诉讼的途径获得保护?

「要点提示」

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学校发出的招生简章属要约，学生报名参与学校招生的行为属承诺，学校录取学生后，学校与

其招收的学生间形成了教育服务合同关系。学校以学生身体条件不合格为由辞退学生的行为属民事

行为而非行政管理行为。我国公民享有的宪法权利，因没有宪法法院可以通过民事诉讼途径实现。

「案例索引」

一审：(2008)麒少民初字第27号民事判决书(2008年11月13日)。二审：(2009)曲中民终字

第193号民事判决书(2009年4月30日)。

「案情」

原告沈某系2007年度初中毕业生，其于2007年8月收到被告云南省某技工学校的录取通知书，

于2007年8月18日到学校报到，并交纳了被告规定的全部费用。2007年8月30日，学校新生军

训结束后，被告组织新生到医院进行体检，原告被查出乙肝表面抗原阳性。8月30日中午，被告

电话通知沈某的父亲到学校，告知沈某患有乙肝，依据学校规定需要退学。沈父于次日带沈某到医

院复查，经做乙型肝炎两对半抗原测定，沈某乙型肝炎病毒携带者。沈父于是带着复查结果与被告

交涉，被告坚持原告系乙肝患者，应予退学，并于2007年9月3日退清了原告所交的全部费用。

2007年12月11日，原告沈某以要求确认被告云南省某技工学校辞退原告的行为违法为由，向曲

靖市麒麟区人民法院提起行政诉讼，法院以被告提交的法人证书确认其性质属事业法人，不属国家

行政机关，且《中华人民共和国职业教育法》对此类案件的法律责任也无明确规定可以提起行政诉

讼，不属行政案件的审理范围为由，裁定驳回原告的起诉。

法院驳回原告的行政起诉后，2008年5月27日，原告向法院提起民事诉讼，以被告违反教育

服务合同为由，要求法院判令被告继续履行教育服务合同，让原告沈某继续接受职业教育。

针对原告的诉讼主张，被告辩称，我校与沈某间系教育、管理与保护的关系，而非教育培训合

同关系。原、被告的权利、义务是由《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国职业教育法》

及相关法律和行政法规所规定，而非原告与被告之间所约定。原、被告间属教育行政的内部管理关

系而非合同关系及委托监护关系。我校作为国家投资开办的事业单位法人与学生之间不具有合同关

系性质，多数是教育行政关系性质。原、被告间的关系不属于民事法律调整的范围。由于法律规定

“空白”，导致本案定性困惑。我校辞退原告的行为是《教育法》等行政法律、法规赋予的权利，

是正当、合法行为。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

「审判」

法院审理后认为，《中华人民共和国教育法》第三十一条规定，学校及其他教育机构具备法人

条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。学校及其他教育机构在民事活动中依法享

有民事权利，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合

同的意思表示。第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条规定，承诺应

当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。本案中，被告

云南省某技工学校举办单位系煤炭工业局，其机构性质系事业单位法人，其在民事活动中依法享有

民事权利，承担民事责任。在招生过程中，其对外发出的招生简介载明了学校办学情况，新生收费、

专业等具体项目，应视为对符合其要求的人发出的要约，符合条件的学生看到招生简章后，以填报

志愿报考该校的行为作出承诺，学生经该校录取并交纳相关费用后合同即成立。原告主张其与被告

之间系教育服务合同关系的理由成立，本院予以采纳;被告辩解其与学生间未签订任何合同，属教

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育行政的内部管理关系，不属合同关系及委托监护关系，不属民事法律调整的范围的理由不能成立，

本院不予采纳。

《中华人民共和国职业教育法》第五条规定，公民有接受职业教育的权利。《中华人民共和国

合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。劳动人事部、卫生部关于印发

《技工学校招生体检标准及执行细则》的通知第七条规定，确诊为慢性肝炎(包括确诊为乙型肝炎

患者)、先天性黄疸患者，不能录取。本案中原告收到被告录取通知书并按学校要求交纳相关费用

后，即享有接受职业教育的权利，被告便负有使被告接受职业教育的义务。现原告接到学校通知并

交纳了相关费用并按学校安排参加了军训，其已履行了自己的义务，被告应依法履行合同义务，保

障原告接受职业教育的权利。本案原告系乙肝病毒携带者而非乙型肝炎患者，现被告以原告患有乙

肝为由辞退原告，不符合劳动人事部、卫生部关于印发《技工学校招生体检标准及执行细则》的通

知及其他法律规定。被告辩解学校辞退原告的行为是《教育法》等行政法律、法规赋予的权利，是

正当、合法行为的主张不能成立，本院不予采纳。原告要求被告继续履行合同的诉讼请求成立，本

院予以支持。

原告要求法院向被告主管部门提出司法建议的诉讼请求，因其系法院依法行使职权的范围，其

在民事诉讼中无权提起，本院不予支持;原告要求被告赔偿因其提起行政诉讼而支付的案件受理费

50元的诉讼请求，因其提起行政诉讼而支付诉讼费用系其自身行为所致，与被告的行为无直接因

果关系，其要求被告赔偿的理由不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和

国合同法》第十四条、第二十一条、第二十二条、第六十条，《中华人民共和国教育法》第三十一

条，《中华人民共和国职业教育法》第五条之规定，判决原告沈某与被告云南省某技工学校教育服

务合同成立，限被告云南省某技工学校于判决生效后五日内继续履行与原告沈某间的教育服务合

同。

一审宣判后，被告不服提起上诉。认为一审法院对案件事实认定基本清楚，但对法律关系认识

不清，适用法律不当，最终导致一审法院所作判决错误。1、一审法院混淆了教育服务合同与一般

民事合同之间的区别。上诉人作为国家投资开办的公立事业单位法人，其与作为未成年学生的被上

诉人间不具有合同关系，不适用民事法律来调整。2、关于上诉人“辞退”被上诉人的行为性质。

一审法院忽略了上诉人因被上诉人是乙肝病毒携带者而“辞退”了被上诉人的行为性质。学校“辞

退”学生的行为，是学校正当、合法行使其教育管理权的行为，是依据1984年3月19日劳动部、

卫生部联合印发的《技工学校招生体检标准及执行细则》作出的学校内部行政决定，是学校依法行

使《教育法》、《职业教育法》赋予学校自主办学的权利(权力)。该行为具有单方意志性、强制性、

约束性，执行性等行政行为的特征，具有强烈的行政管理彩，学校“辞退”学生的行为属行政行

为，至少是准教育行政行为。3、关于乙肝患者与乙肝病携带者之间的关系，关键是看其会不会传

染，会不会危及公共安全?如果会，作为上诉人的学校就有权为了公共利益作出“辞退”乙肝病毒

携带者或乙型肝炎患者学生的行政决定。是否会传染属具有医学专业知识的结论，只有权威的医学

部门才能作出。一审法院认定被上诉人系乙肝病毒携带者而非乙肝患者，学校“辞退”学生的行为

不能成立，属主观认定。4、一审法院判决上诉人继续履行教育服务合同的结论，学校与学生间的

关系属教育与被教育、管理与被管理的关系，具有明显的人身利益关系，就算本案教育服务合同成

立，又该怎样继续履行，一审法院明显缺乏认真考虑，作为上诉人的学校也是难以继续履行这样的

合同，这种不顾法律后果的判决本身至少是有瑕疵的。5、关于其他相关问题，一审法院在判决中

根本未考虑上诉人学校的实际招生情况，一味认定上诉人学校与被上诉人学生间已构成了邀约、承

诺，民事合同关系成立，不符合实际情况。

被上诉人答辩称，本案事实清楚，法律关系明确，双方已实际履行了合同，上诉人没有权利开

除学生，上诉人违反了法律、行政法规的规定。被上诉人系乙肝病毒携带者并非乙肝患者，不符合

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劳动部、卫生部联合印发的《技工学校招生体检标准及执行细则》第七条规定范围。被上诉人自愿

参加了上诉人的招生行为，而上诉人也自愿地发生了招生行为。符合合同法关于双方自愿的原则，

是一个民事法律关系，且一审提交的证据已证实本案并非行政行为。一审判决认定事实清楚，适用

法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

曲靖市中级人民法院审理认为，被上诉人沈某依法享有接受职业教育的权利。被上诉人沈某在

录取体检中查出系乙肝病毒携带者，未有证据证实已确诊为乙型肝炎患者。劳动人事部、卫生部关

于印发《技工学校招生体检标准及执行细则》的通知第七条规定，确诊为慢性肝炎(包括确诊为乙

型肝炎患者)、先天性黄疸者，不能录取。上诉人依据这一规定而对被上诉人沈某作出退学处理，

无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依法驳回

上诉，维持原判。

「评析」

本案属我院第一例要求学校履行教育服务合同案件，判决针对原、被告诉辩争执焦点，引用相

关法律规定做出如上判决，该案上诉后，中院判决维持原判，但该案判决未得到执行，社会效果较

差。现从以下几个问题进行评析：

(一)学校与学生是否形成教育服务合同关系

我国《教育法》第二十八、第二十九条规定了我国学校享有的权利和应当履行的义务，第三十

一条规定了学校作为法人依法享有民事权利及应承担民事义务。教育服务合同是指学生交纳学杂

费、到学校接受教育，学校收取学杂费用，按法律规定及合同约定对学生实施教育行为的服务合同。

本案中，学校面向社会发出招生简介，组织招生，学生报名被学校录取到校报到且按学校规定交纳

了相关费用后，学校对该学生即产生了按学校即定方案进行教育管理的权利和义务，而学生即产生

了接受并服从学校教育管理的权利和义务，双方间即产生以教育管理为依托的教育服务合同。

(二)学校辞退学生的行为属民事行为而非行政行为

行政行为是享有行政权能的组织(行政主体)运用行政权力针对行政相对人作出的，具有法律效

果且表示于外部的法律行为。行政行为的主体要件是行政权能的存在，权利要件是行政权力的运用，

内容要件是法律效果的存在，形式要件是表示行为的存在。本案中，从表面看，学校辞退学生的行

为具有单方性、强制性等特点，但从其实质性看，其系因学生的身体条件被学校认为未达到其要求

标准，而对身体条件要求并不是学校的行政权能范围，其应被视为教育服务合同中学校对接受其教

育管理的学生应具备的一个条件，其应属于在进行招生时合同应约定的范围。所以该行为并不是基

于学校行政权力而产生的，而是基于学校与学生间的教育服务合同中的约定条件及权利义务而产生

的，其不符合行政行为的构成要件，该行为不是行政行为。而系基于合同关系而产生的权利义务关

系，属民事行为。

(三)学生受教育权属宪法权利，能否通过民事诉讼来实现

我国《宪法》是国家根本大法，公民的很多基本权利均系由该法律规定确定，但我国没有设立

宪法法院，公民很多权利的实现系依宪法制定的相关法律法规而得到保护和实现的，其仅只是有程

序上的差别而已，并不是宪法权利就不能通过民事诉讼的途径得到解决。

(四)关于该类案件的执行问题

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教育服务合同的特点使判决学校继续履行该合同与现实习惯不相符，几乎是不可执行的。教育

服务合同具有时效性、阶段性、合同双方当事人紧密配合性等特点，判决继续履行该类合同与中国

现实理念及现行体制有一定矛盾，希望能够探索出一条有效路径，使该类案件违约一方能够对受损

一方进行现实的补偿。

监护人应当履行哪些职责

根据《民法通则》的规定，监护人的职责包括以下三个方面：

(一)保护被监护人的人身权益。即监护人应当保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的日常

生活，保护被监护人的人身权益不受侵犯，对未成年的被监护人进行管教。

(二)保护被监护人的财产及其他合法权益。对被监护人的合法财产应当妥善保管，对被监护人

的合法收入依法加以保护。非为被监护人的利益，监护人不得利用或处分其财产。

(三)代理被监护人参加民事活动和民事诉讼活动。监护人是被监护人的法定代理人，代理被监

护人行使民事权利，履行民事义务。当被监护人的合法权益受到侵害时，监护人有权代理被监护人

提起民事诉讼。当被监护人造成他人损害时，监护人承担民事责任。监护人的监护权受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵犯被监护人的合法权益，应当承担相应的法律责任。

女职工怀孕期间不能随意换岗降薪

孙某于2008年1月1日进入蒙阴县某公司从事办公室文秘工作，双方签订了为期3年的劳动

合同。该合同规定，孙某的工作岗位为办公室文秘，同时负责接待等工作，1个月的试用期满后月

工资为1200元。2009年8月，公司以孙某已经怀孕近4个月，不方便再干办公室接待工作为由，

向她下发岗位转换通知书，将她从办公室文秘岗位调换为车间质量员，月工资降至800元。孙某在

多次公司协商未果的情况下，到当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求继续履行所签订的劳动

合同。

仲裁委经审理认为，根据《劳动法》第17条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、

协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人

必须履行劳动合同规定的义务。《劳动合同法》42条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的;不得

根据《劳动合同法》第40条和第41条中规定的解除合同和裁员。《女职工劳动保护条例》第4

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条规定，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。《妇女权益保

障法》第27条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退

女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。本案中，孙某怀孕后，公司在未与其协商一致的

情况下，单方变更工作岗位、降低工资，变相解除劳动合同的行为违反了劳动法律、法规的规定，

其决定没有法律效力。在仲裁委主持调解下，该公司同意孙某继续在原岗位工作，履行所签订的劳

动合同。

司法考试民法课堂笔记之名誉权

1.名誉权的含义。

名誉权，是指自然人或法人对自己在社会生活中获得的良好评价及基于人格尊严而享有的权

利。名誉，是社会的评价，不是自我认识，对名誉的自我认识是名誉感。名誉感是否受法律保护，

理论界存在争议，考生不必深究。一般认为，是否构成对名誉权的侵犯，要以社会的一般评价是否

降低为准。对考生而言，要参照一般观点。笔者认为，名誉感受到侵害(痛苦感)，是精神受到损害

的表现。名誉权人人皆有，不能认为德高望重、出类拔萃的人才有名誉权。毫无疑问，无民事行为

能力人和限制行为能力人也享有名誉权。某某人毫无名誉，只是生活中的说法。

《民通》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、

诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”条文中规定的损害行为都是故意行为，但是侵害名誉权，不

以故意为必要条件，过失行为也可以构成对他人名誉权的侵犯。

2.侵害名誉权责任的认定。

根据《名誉权解答》，侵害名誉权责任的认定，应当注意以下几点：(1)以书面

或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权(之七第2项)。

(2)对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名

誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理(之七第3项)。应当指出，此种情况，同时侵犯了隐私权。

(3)因新闻报道严重失实，致使他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理(之七第4

项)。

(4)文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定

为侵害他人名誉权(之八第2项)。

(5)文章的内容基本失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权(之八第3项)。

(6)撰写、发表文学作品，不是以生活中特定人物为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人

的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权(之九第1项)。

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(7)描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉的。或者虽未

写明真实姓名和住址，但事实是以特定人为描写对象，文中有侮辱、诽谤或揭露隐私的内容，致使

其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权(之九第2项)。虽然没有指名道姓，但以影射方法(间

接方法)贬损他人名誉，仍然可以构成对名誉权的侵害。

3.侵害名誉权的责任承担形式。

停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、精神损害赔偿等。

2010年民法重点解析：按份之债与连带之债

对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带

之债。

按份之债，是指债的多数人一方当事人各自按照确定的份额享有权利或者承担义务的债。其中，

债权人为两人以上，各自按照确定的份额分享权利的，称为按份债权;债务人为两人以上，各自按

照确定的份额分担义务的，称为按份债务。在按份债权中，各个债权人只能就自己享有的债权份额

请求债务人给付和接受给付，无权请求和接受债务人的全部给付;在按份债务中，各债务人只对自

己分担的债务额负责清偿，无须向债权人清偿全部债务。

连带之债，是指债的多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人

中一人发生效力的事项对于其他当事人同样发生效力。连带之债有连带债权和连带债务之分。在连

带之债中，享有连带权利的每个债权人都有权要求债务人履行义务，负有连带义务的每个债务人都

负有清偿全部债务的义务。履行了债务的连带债务人，有权要求其他连带债务人偿付其应当承担的

份额。

区分按份之债和连带之债的主要意义在于二者的效力不同。在按份之债中，任一债权人接受了

其应受份额义务的履行或任一债务人履行了其应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不再

发生任何权利义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部债务的履行，或者连带

债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但在连带债权人或连带债务人内部则会

产生新的按份之债。

民法辅导：债的履行中的给付迟延和受领迟延

(一)给付迟延，是指债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务。其构成要件为：

(1)须有债务存在;(2)履行须为可能;(3)须债务履行期已届满;(4)须因可归责于债务人的事由而未

履行;(5)须无法律上的正当理由。

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给付迟延的法律后果为：(1)债权人可诉请强制执行;(2)债务人赔偿因迟延而给债权人造成的

损失;(3)在给付迟延后，如遇有不可抗力致使合同标的物毁损，债务人须承担履行不能的责任，不

得以不可抗力为由主张免责。但如债务人能证明纵然没有给付迟延，损失仍将发生的，则可免责;(4)

当事人一方迟延履行其主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或当事人一方迟延履行债务致

使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同并请求赔偿损失。

(二)受领迟延

受领迟延，是指债权人对于债务人的履行应当受领而不为受领。其构成要件为：(1)须有债权

存在;(2)须债务人的履行需要债权人的协助;(3)须债务已届履行期且债务人已履行或提出履行;(4)

须债权人未受领给付，且迟延受领无正当理由。

在迟延受领的情况下，债权人应依法支付违约金，因此给债务人造成损害，则应负损害赔偿责

任。债务人得依法自行消灭其债务，如以提存的方式消灭债务。

2010年民法重点：一般保证与连带责任保证

这是依保证人在保证关系中所处地位的不同所做的分类。

所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责

任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任

的保证。

这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下，保证人享有

先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执

行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。而在连带责任保证的情况下，保证人不

享有先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债

权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。

2010民法辅导：无权代理与表见代理、无权处分

无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理，是指行为人没有代理权而以他人

名义实施的代理行为。表见代理，是指代理人虽不具备代理权，但因某种表象，足以使善意第三人

相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代

理。

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两者的相同点：首先，行为人都没有本人的授权，不具有代理权。其次，行为人实施的都是民

事行为。

两者的不同点：首先，构成要件不同。无权代理，客观上没有足以使人相信行为人有代理权的

事由。表见代理，客观上具有足以使第三人相信行为人有代理权的事由。其次，狭义的无权代理立

足于保护被代理人的利益;表见代理立足于保护善意第三人的利益。最后，法律后果不同。无权代

理属效力待定的民事行为，被代理人追认而确定有效，被代理人的拒绝而绝对无效。表见代理的法

律后果直接归属于被代理人。

无权代理、表见代理与无权处分的区别：

两者的区别主要在于：一方面，无权代理是指无权代理人以被代理人的名义实施民事行为，而

无权处分则是指无权处分人以自己的名义实施民事行为。另一方面，在狭义无权代理的情况下，相

对人不具有正当理由信赖无权代理人具有代理权，因而相对人是有过失的，不得适用表见代理制度。

而在无权处分的情况下，相对人则可能是善意的。在无权处分人无权处分他人的动产时，如果受让

人取得该动产时出于善意，则可以依法取得该动产的权利。