论法律规范性的概念与来源

论法律规范性的概念与来源

论法律规范性的概念与来源

范立波中国政法大学副教授

关键词:社会惯习共享合作行为道德目标命题规范性合法

性环境

内容提要:法律规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。概

念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么，特别是它与道德规范性

之间存在何种联系与区别。来源问题则要说明法律为何具有此种规范

性，关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。与道

德相比，法律的规范性是一种弱规范性，它本身是一种道德主张，但

它的来源却是独立于法律要求的道德正当性的。哈特和科尔曼等人基

于法律人视角，将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对

法律规范性的误解。承认规则只具有认识意义。法律本质上以权威性

的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规

范性来自于法律实现其道德目标的能力。

法律是一种规范性的社会实践。如何理解法律的规范性，涉及到

规范性的概念和来源两个不同的问题。概念问题要回答的是：法律的

规范性究竟意味着什么?它与其它规范性概念、特别是道德规范性之

间存在何种联系与区别?而来源问题则要说明法律为何具有此种规范

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性。不过，两者之间又是相互关联的。一方面，对法律规范性的概念

理解，同时也给来源提出了确定的问题，另一方面，如果法哲学家无

法对法律的规范性来源做出合理说明，法律作为一种规范性实践这一

被普遍接受的主张，在概念上就难以成立。因此，来源问题涉及到法

律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题(一些法理论家并不

否定，在法律实践中，法律官员或普通公民会认为法律是规范性的，

他们反对的是，没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通

过反思性检验的说明。如果这一实践重要性不能得到合理的证立，我

们赋予它这种重要性就是错误的，我们就必须抛弃法律的规范性，并

解释这类错误的成因。它们都热衷于揭露法律的非规范性本质，比如，

法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱，正当性信念是统治阶

级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果，所以他们的主要工作之

一，就是揭露规范性背后的事实真相。法律现实主义、批判法学、女

权主义等属于这一类型。)。本文希望对这两个问题提出初步的但可

能有益的思考。

全文分5个部分。第一部分讨论规范性的概念，特别是法律与道

德的规范性的之间的区别与联系，并提出法律规范性的内在紧张：一

方面，法律主张其要求具有道德约束力，而另一方面，法律的规范性

是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的，因此，

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其规范性不可能来自于内容的道德正当性。概念的澄清同时也提出了

严峻的来源问题，即法律为何能够在与道德不一致时，依然能够产生

一个有拘束力的行动理由?在英语世界中，一直存在着一种占统治地

位的法理学传统，试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问

题，并通过回答效力问题来说明法律的规范性。我将该理论称为法律

人视角的规范性理论。第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护

的法律实证主义的惯习主义转向为例，说明这种路线为何是错误的。

第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论，阐明法律本质上以权威性

的方式有效消除合法性环境(cir-cumstancesoflegality)下的道

德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自它实现其道德目标的能

力。

一、规范性的概念及难题

(一)规范性的概念

规范性是法律的核心要素，诚如哈特所指出的，一项法律规则的

存在，不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性

的”(non-optional)，而且还是“义务性的”(obligatory)。[1]6

规范性的概念问题要回答的是：当我们说法律是规范性的实践时究竟

意味着什么?但是，对于何为规范性，法哲学家们仍然存在严重分歧。

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在此，我们不妨通过检讨几组相关的概念，初步阐明法律规范性的特

殊性质。

1.“有义务去做某事”(haveanobligationtodo)与“被迫去

做某事”(beobligedtodo)

早期的法律实证主义者将法律看作是主权者发布的、以制裁为后

盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对

我们施加义务，否则我们就会受到制裁。因此，制裁预设了不为法律

禁止行为的义务。哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行

为。比如，抢匪威胁说，如果“不交出钱就杀了你”，被威胁者被迫

交出钱，但他不会认为他有义务交出钱财。[1]82哈特进一步指出，

强制并不能证成义务的存在。相反，以强制来理解命令，反而误解了

命令的性质。命令包括了两个影响人们行为的意向，一个是首要的断

然性意向(theprimaryperemptoryintention)，即要求被命令者服

从命令。但是考虑到命令可能得不到服从，命令者通常会附加一个以

制裁为后盾的威胁。制裁提供了一个强大的、足够推翻反对服从的慎

思理由，但这毕竟只是一种次要理由(secondaryreason)，是最后一

手的权宜之计(pisaller)。[2]243要阐明命令的性质，首先必须

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说明命令为何是义务性的。在这方面，法律和命令确实分享了共同的

特征与问题。

2.“有义务去做某事”与“应当去做某事”(oughttodo)

说一个人“应当去做某事”，可能是有好的理由要求他这么做，

或存在某些规则指示他这样做。比如，根据语法规则，我们应当以某

些方式使用语言，但遵守语法规则很难说是一种义务。[1]86义务

是比一般的应然判断更严格的要求。首先，义务意味着我们不得不或

必须去做某事。其次，义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲

突，因而看上去总是独立于义务人的意愿的，因此，义务所产生的理

由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary)，正因如

此，义务才会与强迫、强制和严重的社会压力等观念紧密关联在一起。

3.法律上的应当与道德上的应当，或者说法律义务与道德义务

道德义务具有两个重要性质。第一，道德义务是对“应当做什

么”这个问题的最终判断，所以道德判断能够推翻其它义务，包括法

律义务。[3]5-9第二，道德判断需要通盘考虑与行动相关的理由，

比如行为本身的性质或其后果，所以道德判断是内容依赖的、慎思性

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的。[2]253-254如果通盘考虑之后，去做某事在道德上是正当的，

它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。

断然性的本意是切断慎思、争辩或论证，排除或取代进一步的论证

(precludedoroustedfurtherargument)，[2]253-254但哈特使

用该概念的真正用意，则接近于拉兹所谓的排他性，即存在竞争理由

时，法律能够依据其理由性质直接排除竞争理由。尽管这些排除不是

绝对的，而是受一定范围限制的，但是，如果法律理由不能排除一定

数量的冲突理由，就不能说法律是规范性的。[7]23-24

由此可见，法律规范性的特殊之处，就在于它是以独立于内容的

方式影响人们的实践推理的，因而它的规范性来源不可能诉诸于法律

要求的道德正当性，而是必须在内容之外去寻求，而且这一来源必须

能够说明，当法律的要求与道德的要求不一致时，法律为何能够产生

一个独立于道德的行动理由。

(二)可能性难题

在英美法理学界，对于法律规范性的来源问题，一直存在着一个

我称之为“法律人视角”的理论路线，其典型运思方式是：当我们问

一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个

有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案是它是由某个权

威发布的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和

发布法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定

和发布法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而

权威概念通常又只能诉诸规范。这就必然会陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的

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解释循环。[8]39-40所以，在法律人的视角下，如何终止这一解释

循环，自然成为解决法律规范性的关键。

在哈特之前，至少存在两种走出这一循环的方案。一类方案诉诸

社会事实，即将某个最高权威作为法律效力的最终来源，然后又通过

社会事实来说明权威，以破解权威与规范之间的解释循环。如奥斯丁

将主权者视为最高的权威，进而提出一些关键事实来识别主权者：如

果一个人或一人习惯性地被其他人服从，但他或他们没有服从其他

人的习惯，该人或该体就是主权者。[9]219换言之，奥斯丁是用

习惯性服从这一社会事实来说明主权者的权威的。但习惯并非规范性

的，并不能授予某人或机构以权威。[1]60所以这个理论也适用于

某些强盗情境，比方说，如果一个强盗组织控制某个小镇的时间足够

长，小镇的居民也会习惯性地服从强盗组织，但它依然是一个强盗组

织，而非法律权威。

另一类可称为规范立场的解决方案。凯尔森可为代表。凯尔森批

评奥斯丁混淆了事实与应当，并强调“一个规范效力的理由始终是一

个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现

实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。”

[10]125按照这一逻辑，对规范效力的回答只能是一个不断向上回溯

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的过程，这种追溯的结果可能是历史上制定的第一部宪法。然而，第

一部宪法也是一个事实，它的效力又从何而来呢?凯尔森的回答就是

众所周知的基础规范(basicnorm)。基础规范处于规范效力链条的终

端，它的真正功能是授予第一个立宪者制定宪法的权力，从而弥补权

力与规范性之间的裂缝，用凯尔森自己的话来说，“在某种意义上，

基础规范就意味着权力向法律的过渡”。[11]478但这个基础规范

不是事实，而是一种超验的逻辑预设(Transcendental-Logical

Presupposi-tion)。[10]201但是，正如格林(LeslieGreen)所指

出的，基本规范无法回答规范性问题，毋宁说它的功能只是要求我们

停止追问这个问题。[12]36

在此，我们可以暂时概括出规范性理论的困境。首先，法律的规

范性不可能来自规范内容的道德正当性。这一方案实际上是用道德的

规范性替代了法律的规范性。其次，法律的规范性不可能是任何法律

规范。因为我们要说明的是法律规范性的来源，而将法律的规范性归

属于另一个法律，显然是一种循环论证。法律的规范性来源必须从法

律之外去寻。其三，法律的规范性不可能来自习惯性服从这些社会

事实，也不可能来自任何逻辑假设。如果我们无法为规范性来源提供

一个合理的说明，主张法律是一种规范性的社会实践，就是一个概念

错误，换言之，法律作为一种规范性实践在概念上就是不可能的。

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二、哈特的社会规则

(一)哈特的方案

德沃金曾指出，哈特虽然对法律理论提出了许多重要看法，但是

其他学者对此已有论述。比如，两种规则理论虽然常被看作是哈特的

重要学说，但是类似的见解至少已经由霍菲尔德和凯尔森等人提出，

此外，两种规则的结合理论也不是专属于法律体系的。组织化的体育

活动通常也包含了这两种规则的结合，所以即使这种理论很重要，却

很难说是真正的法律理论上的贡献。

在德沃金看来，哈特在法哲学上最值得关注的努力，是他提出法

律的合法性判准只能通过实践来获得约束力。[13]100哈特的创造

性工作，建立在他对以下社会事实的敏锐洞察之上的：即当一个人严

肃地主张某一规则是有效规则时，他事实上已经在使用他认为妥当的

效力判准来鉴别法律，而且该效力判准不仅是他个人接受的判准，而

且也被社成员所普遍接受，并在该法律体系的一般运作中被采用。

哈特将法律效力的最终判准称作承认规则。如果有人对此质疑的话，

我们可以查证法律的运作、尤其是它的法院和政府官员的实践进行确

认。比如，“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则，

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这是可以通过查证英国的法院、政府官员或一般民众的法律实践确定

的。[1]108

所以，哈特认为作为法律效力的终极来源的承认规则，并非一个

逻辑预设，而是存在于我们的法律实践中。凯尔森拒绝将事实看作法

律的规范性来源，是因为他简单地将事实与规范割裂开来，而未能看

到合法性的终极标准就存在于社成员的实践中。在这个意义上，哈

特的实践转向确实是一个极其重要的洞见。如果哈特能够成功地论证

法律体系的终极效力标准是从社会实践中获得其约束力的，他就可以

借助承认规则突破规范性困局，从而为法律的规范性奠定了一个坚实

的社会事实基础。

(二)承认规则的性质

哈特所谓的承认规则具有几个重要性质。第一，它是法律体系效

力的终极的和最高的判准。承认规则赋予其它规则以法律效力，但自

身不存在有效无效的问题，否则它就不是终极的效力判准。第二，承

认规则是一种社会规则，也就是说，只有当它被社成员接受并实践，

它才可能存在。不过，哈特也强调承认规则并不需要社会成员普遍接

受。因为在一个由初级规则和次级规则组成的法律体系中，只要官员

尤其是法官接受承认规则即可，所以承认规则可以只通过官员、特别

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是司法实践来说明。[1]117第三，它是科予义务的规则。它科予法

律官员、尤其是法官一项重要义务，即法官应该适用通过承认规则检

验的法律规则。

承认规则的第一个性质是一个分析性真理，无需多说。对于哈特

而言，困难在于如何说明承认规则的后两个性质。首先，承认规则作

为一种社会规则，只能存在于社会实践中，但并非所有的社会实践都

能产生一个规则或者是受规则指引的，所以哈特必须说明社会实践如

何产生一个社会规则，以及在哪些情形下，某一社会实践是受社会规

则指引的?第二，由于并非所有的社会规则都能够施加义务，哈特还

必须说明承认规则为何能够给法官施加义务。

(三)内在观点

哈特对于上述两个问题的回答，依赖于他重点阐述的一对重要概

念，即内在观点(internalpointofview)与外在观点(external

pointofview)。[1]89-90不过，哈特的阐述是不清楚的，学界对

此也存在不少争议(See“Symposium：theinternalpointofviewin

lawandethics”，75FordhamLawReview1367(2006)。)。在

我看来，哈特赋予这对概念的基本的和最重要的含义，是指社成员

对待规则的态度。因为哈特引入这对概念的主要目的，是要阐明受规

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则指引的行为不同于习惯及基于预测而行动的特殊性质，进而说明何

种社会实践才是一种受承认规则调整的法律实践。

哈特正确地指出，如果我们只是站在外在立场来观察社成员的

行为，就只能记录可观察之行为的规律性以及伴随违规而来的敌对反

应、谴责或惩罚的规律性，并据此评估违规遭遇敌对反应或惩罚的机

会，却不能从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”

的角度来描述体成员的生活，也无法说明规则是如何以规则的方式

来发挥作用的。如果持极端的外在观点，甚至根本不能对社成员如

何看待他们自己的规律行为提供任何说明。[1]89-90

而要阐明什么是受社会规则指引的社会行为，就必须了解对规则

持内在立场的人的态度。对规则持内在观点的人，是站在体成员的

角度，接受这些规则并且使用这些规则作为行为的指引。他们在连续

出现的情况中，使用这些规则来指导社会生活中的行为，并以之作为

主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言，规则的违反不

仅会伴随敌对反应，而且它也是敌对反应的理由。[1]89-90所以，

只有诉诸参与者对待规则的内在观点，才可以说明何种社会实践是受

规则调整的，并藉由社成员的内在立场的具体内容，阐明何种社会

实践是受承认规则所调整的法律实践。

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(四)社会规则存在的条件

借助内在观点这个理论工具，哈特细致地说明了，在哪些条件下，

一个社会实践是受社会规则调整的。这些说明被称作规则的实践理论

(thepracti-caltheoryofrules)，它可以简要地概括如下：

当且仅当以下条件得到满足时，才可以说某一社会S存在一个

“当条件C得到满足时，X应当去做的规则：

。

，该

1.当条件C得到满足时，该社会的大多数成员实施行为

2.在大多数场合，如果条件C得到满足，某人不实施行为

人就会遭到其他社会成员的批评性反应。

3.这些批评性反应本身不会招致其它社会成员的进一步的批评。

4.该社会的成员通常用“条件C得到满足时，一个X应该做”或

“‘条件C得到满足时，一个X应该做’是一个规则”这样的表达来

证立他们自己的行动，表达他们对其他人的要求或批评。[14]52-57

第一个条件描述的是社会规则的外在面向，它是社会规则存在的

必要条件。习惯等规律性的行为也具有这个特征，但它们不能满足后

面三个条件。这三个条件都与规则的内在面向有关，或者说，它们刻

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画了对待规则的内在观点。由此哈特就可以回答承认规则的存在问

题，即当法律官员的实践满足了下述条件，就存在承认规则：第一，

法官事实上通过某个承认规则来识别法律，第二，他们会对其它不遵

守承认规则的法官提出批评，第三，这些批评会被认为是正当的，第

四，他们会用规范性术语来表达或证立自己的批评。

而对于承认规则为何能够对法官施加一项适用的义务，说明起来

反倒相当简单，根据哈特的义务理论，当以下两个条件得到满足时，

一项规则才会施加一项义务：第一，对违反规则的批评性反应所表达

的社会压力是相当严重的，第二，规则所规定的行为通常与承担义务

者的愿望相冲突。[1]87-88这两个条件都不难满足。首先，适用承

认规则当然会与法官自己的愿望相反;其次，法律是重要的社会制度，

而承认规则又是法律体系存在的基础，足以对法官偏离承认规则的行

为施加严重的社会压力。

(五)德沃金的批判与哈特的惯习主义转向

哈特的社会实践理论受到了许多有力的批评。比如，就法律而言，

它最多只能适用于承认规则，而无法适用于具体的法律规则。具体的

法律规则即便不被实践，但只要它通过了承认规则的检验，依然是一

个有效规则。道德规则同样也不依赖于实践。比如，“遵守承诺”是

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一个道德规则，尽管它被广泛实践，但它的效力与是否被实践无关，

即使一个社会道德败坏到无人遵守承诺的地步，它也是一个有效的道

德规则。

最著名的批判是由德沃金做出的。德沃金不但指出并非所有的规

则都依赖于社会实践，而且进一步将社会规则区分为惯习性

(conventional)规则与协同性(concurrent)规则，它们虽然都具有

社会规则的属性，却具有迥异的性质。[15]136前者是建立在惯习

性的共识之上的，其要点是，一个人遵守某个规则的理由，是其他人

也遵守该规则这一社会事实。而后者则是基于独立信念的共识

(consensusofinde-pendentconviction)。[15]53比如说，社

的大多数成员都接受并实践“不得说谎”这个规则，该社会实践完全

可以满足哈特的社会规则的存在条件，但它并非惯习性规则。因为

“不得说谎”这个规则的效力，并非来自其他人的行为，而是社成

员基于独立的道德立场接受并实践的。因此，德沃金认为哈特的实践

理论最多只能用来说明惯习性规则，而不能适用于协同性规则。

哈特在《法律的概念》一书的“后记”中，接受了德沃金的批评

并修正了自己的观点。他明确表明他所说的承认规则其实就是一种司

法惯习。只有当法官普遍接受承认规则并用它来鉴别并适用法律时，

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承认规则才会存在。[1]255-256这就是所谓的哈特的惯习主义转

向。[12]36-41根据这种观点，法律体系的效力其实就是建立在法

官的司法惯习之上。不过，哈特自己并没有对司法惯习理论做出系统

的说明，他也没有对其他学者就社会规则理论提出的其它批判做出回

应。对司法惯习论的辩护主要是由科尔曼(JulesColeman)和波斯特

玛(GeraldPostema)等学者来辩护的(波斯特玛的观点，seeGerald

Postema，“CoordinationandCon-ventionattheFoundations

ofLaw”，(1982)11JournalofLegalStudies，pp.165-203。

由于科尔曼先后借助合作惯习理论和共享合作行为理论来为司法惯

习论辩护，我将沿着他的路线前进，以便更清晰地呈现法律实证主义

惯习转向的路线及其问题。)。正如科尔曼所指出的，如果法律的规

范性来自承认规则、而承认规则只是一种司法惯习的话，它就必然与

司法实践的规范结构有关，而对承认规则的理论辩护，关键就在于如

何为司法实践的规范结构提供一个合理而稳固的哲学说明。[16]90

三、承认规则与合作惯习(除合作惯习外，马尔默(AndreiMarmor)

也提出构成惯习(constitutiveconvention)理论。此处不赘。但本

文对合作惯习提出的反对意见，也适用于构成惯习，尤其是义务问题

很难透过惯习来阐明。SeeAndreiMarmor，“Legal

conventionalism”，(1998)4LegalTheo-ry.后收入

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AndreiMarmor，PositiveLawandObjectiveValues(Oxford：

ClarendonPress，2001)，pp.1-24.)

(一)合作惯习

科尔曼与波斯特玛用来为司法惯习论进行辩护的一项主要工具，

就是合作惯习理论。合作惯习(coordinationconvention)主要是由

托马斯·谢林(ThomasSchelling)与大卫·刘易斯提出的。根据该理

论，惯习的重要功能是要解决合作问题(coor-dinationproblems)。

[17]5合作问题的特征是：在合作行为中，每一个人的行动都依赖于

所有其他人的行动。只有一个人或少数人以某种方式行动，而其他人

不采取类似的行动，就会导致合作失败。交通规则就是典型的合作问

题。如果所有的驾驶员都沿着同样的方向行驶，显然对大家都有好处，

因此，当大多数驾驶者都靠道路的右边行使，他们的行为就给我提供

了一个靠道路右边行驶的行为理由。因为如果我改变方向，其他人也

会改变他的行驶方向，交通秩序就会大乱，谁也无法从中获得好处。

在刘易斯看来，惯习是偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方

案。这个解决方案并不意味着采取同样的行动对每个人都会产生最佳

结果。偏离惯习对于某些人而言可能是更好的。合作均衡仅仅意味着，

如果任何一个行为人偏离了惯习，无论是对他还是其他人而言，都不

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会获得更好的结果。如果行为人意识到这一点，他就不会主动偏离，

而且只要他预期其他人也会选择同样的行为方式，这一预期就是他照

此行为的决定性理由(decisiverea-son)。[17]25刘易斯认为，当

且仅当以下条件得到满足时，某一体P之成员在某一个反复出现的

情境S中出现的规律性(regularity)行为模式R可以称为一个惯习：

在每一个情境S的个例中：1·每一个人都遵守R;2·每一个

人都期待其他所有人遵守R;3·在其他人都遵守R的条件下，每一

个人都乐意遵守R，因为S是一个合作问题，一律遵守R在情境S中

是一个适当的合作均衡。[17]42

因此，惯习的存在不仅意味着体成员采取了某种一致性的行

为，而且体成员也意识到这是一种以合作为目的的聚合实践，每一

个行为人不但对他人有所期待，而且也乐意采取合作行为。在某种意

义上，这种预期与合作类似于承诺的交换或社会契约，它确定的是从

“我们共同的观点看”，什么是应该做的以及为什么应该这样做。在

这个意义上，惯习也是一种特殊的规范。在惯习调整的环境下，某些

人的行为就可以对其他人产生一个也这样做的行为理由。当然，在有

些条件下，偏离惯习也具有正当理由。但在一般情形下，惯习是一个

推定的理由(presumptivereasons)。[17]97

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(二)内在观点如何把实践变成规则

在科尔曼看来，哈特对承认规则为何会施加司法义务的说明，实

质上是基于合作惯习之上的。但哈特并没有对司法实践的规范性结构

提供一个合理的说明。科尔曼对哈特理论的发展，包含了两个重要步

骤。第一，他合理地说明了一种聚合实践是如何转变成社会规则的。

第二，他进一步运用合作惯习论来解释承认规则的产生、维持及它为

何能够施加义务。

正如夏皮罗所指出的，即使我们将哈特的社会规则理论限缩为惯

习性规则，他也是不成功的，因为他犯了一个严重的范畴错误，即将

规则问题错误地化约为实践问题。实践是具体的行为，而规则是抽象

的思想对象。规则的功能是指引行为，而非行为本身，因而对实践的

说明无法取代对规则的说明。[8]95-97相反，由于混淆了这两个不

同范畴，哈特对于社会实践的内在方面的说明，其实并没有提供一个

有关社会规则的理论。比如，“母乳喂养孩子有益于孩子的健康成

长”，可能是一个被社成员普遍分享的一般性规范判断，它完全可

以满足哈特的社会规则的四个条件，但并不存在一个“应该用母乳喂

养孩子”的社会规则。[5]33-34

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科尔曼承认哈特确实混淆了规则与实践。但他认为这个缺陷可以

在哈特的理论框架内修复。而修复这一理论裂缝的工具，正是哈特提

出的内在观点。科尔曼认为内在观点是哈特对法哲学做出的最重要的

贡献之一，但是，如果我们将内在观点仅仅看作是法官对待承认规则

的态度，内在观点就很难说是一项重大的法哲学上的洞见，这也极大

地忽视了内在观点的理论解释力。

科尔曼对于内在观点的一项创造性诠释，就在于他有力地说明

了，内在观点是如何将实践转变成规则的。比方说，我有每天做仰卧

起坐的习惯。某天我可能会对仰卧起坐的习惯采取特定的理性态度，

决定将该习惯变成一个规则，即我应该每日做仰卧起坐，从而给我继

续做仰卧起坐提供了一个规范性的理由。因此，我不再是习惯性地做

仰卧起坐，相反，我的行为变成了一种受规则指引的行为了。[16]88

因此，内在观点在把实践转变成规则的过程中，实际上扮演的是转辙

器的功能，即将某种单纯的实践转化为规则和受规则指引的实践，从

而完成了从事实到规范的转换。

(三)惯习论与司法义务

不过，要完成对承认规则的辩护，还要解决两个问题。第一，承

认规则是社会规则，如果只有个别法官对聚合实践采取科尔曼所说的

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理性态度，也不可能存在承认规则。因此，不但法官的聚合实践本身

并不等于承认规则，而且个别法官的理性态度也不足以产生一项社会

规则。承认规则的存在要求法官普遍采取这种理性态度。科尔曼必须

说明这种普遍的理性态度是如何可能的。第二，即使借助于法官的普

遍的内在立场可以说明社会规则如何从聚合实践中产生的，由于并非

任何社会规则都可以产生义务，因此科尔曼还需要足以解释承认规则

为何能够施加义务。而这个问题在科尔曼看来恰是为承认规则辩护的

关键所在。科尔曼引入合作惯习理论的主要目的，就是要说明这两个

问题。

在科尔曼看来，承认规则的实践与合作惯习理论之间具有某种共

同结构。承认规则的产生和维持必然依赖于法官之间的合作。如果法

官之间不能解决合作问题，承认规则就不可能存在，法律体系也就可

能消失。因此，法官之间的合作问题是法律体系的基础性问题。当法

官意识到承认规则是一个合作问题时，他们就会对其聚合实践采取前

述理性态度，即将法官在识别和适用合法性判准的实践中逐渐形成某

种一致性做法，转变为承认规则。承认规则代表了法官偏好冲突博弈

的一个纳什均衡式的解决方案。

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不过，科尔曼引入惯习理论的一个主要原因，则是因为该理论包

含了一个极其重要的洞见，即在一个由惯习所调整的环境中，某些人

的行为可以为其他人也这样做提供一个行为理由。[16]88因此，惯

习就成功地在某些法官的行为与其它法官之间建立了某种规范性关

系，用刘易斯的话来说，司法合作惯习包含了一种类似承诺的交换和

社会契约的规范结构，它在法官之间形成了一个相互依赖和互惠的预

期系统，由此，科尔曼就可以合理地说明，为什么部分法官的行为可

以为其他法官提供一个也这样做的行为理由。科尔曼认为这就合理地

解释了承认规则为何会施加义务的难题。他也满意地将他所发展出来

的理论称为社会惯习命题(socialconventionalitythesis)。

[16]76

(四)合作惯习论的缺陷

值得注意的是，科尔曼近来放弃了用合作惯习来说明承认规则。

他提出了几个重要理由。首先，合作惯习预设了一个具体的偏好结构，

它们按照某种特定的方式排列着，如性别之战或偏好冲突博弈。但我

们很难想象法官之间会具有一个如此确定的偏好结构，因此合作惯习

理论对于解释司法惯习过于苛刻了。其次，法官接受并实践承认规则，

并非是因为其他法官这么做，而是基于其它理由。比如为个人利益，

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或承认立法机关的权威等。合作惯习对此无法提供满意的解释。第三，

也是最重要的是，科尔曼相当肯定地指出，法官接受某个标准作为承

认规则的真正理由，是这些标准已经被当作某个有价值的目标或计划

的一部分，换言之，承认规则之所以能够对法官施加义务，是因为它

是以合作的方式来达成特定的目的，并以此对他人的利益、目的、偏

好以及行为做出回应。[16]93-95合作惯习论却无法解释这些目标

和价值。因为正如夏皮罗所指出的，合作惯习的形成是任意的、单纯

地依赖于大多数人的行为与预期。比如交通规则，如果大多数人都靠

右边驾驶，这些人的行为对其他人提供了一个靠右行驶的理由;假如

大多数人是靠左边行驶，这些实践就提供了一个靠左边行驶的理由。

如果我们把承认规则看作是一种合作惯习，就必须接受承认规则的内

容是任意的这个结论，但是我们很难想象美国人将其宪法看作是对合

作问题的一个任意的解决方案。相反，如果我们承认美国人把其宪法

视为一种政治解决方案并非任意的，而是包含了特定的价值或目标，

就必须对此做出说明，而合作惯习论对此无能为力。[8]101-102

而在我看来，合作惯习理论最严重的缺陷，在于它不能为承认规

则为何能够施加义务这一关键问题做出说明。正如刘易斯所言，惯习

只是一般情形下的一个推定有效的理由，而且惯习并不必然要求我们

遵守惯习。它也支持相反的主张，即如果有足够数量的法官偏离承认

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规则，偏离规则也是有益的。因此刘易斯只是说合作惯习只是类似承

诺或社会契约，而非真正的承诺或社会契约。但当我们说一个规则能

够施加义务时，义务的要求并非仅仅是一个推定的或初始性的理由，

而是断然性的、能够排除冲突理由的理由。惯习理论的最大问题，就

在于它无法说明法律义务的断然性(格林也提出了类似的批评，参见

参考文献[12]文)。科尔曼只注意到惯习能够提供行为理由，但没有

注意惯习性的理由与义务性的理由之间存在的重大差异，因此，他早

期的这些努力既误解了合作惯习理论和义务的性质，在法哲学上也失

败了。这种失败的根源，就在于他没有认真对待规范性的概念问题。

四、承认规则与共享合作行为

(一)共享合作行为理论

有趣的是，尽管科尔曼意识到合作惯习理论并不是特别适合用来

说明承认规则的存在及其施加义务的问题，但他坚持他由合作惯习发

展出来的社会惯习命题仍然是对的。他放弃合作惯习理论，只是因为

他意识到承认规则是一个比合作惯习更复杂的社会合作行为，需要一

个更加复杂的社会理论才能得到合理的说明。而迈克尔·布拉特曼

(MichaelBradman)的共享合作行为(sharedcooperative

activ-ity，以下简称SCA)理论，在他看来就是一个满意的选择，因

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此他转而利用共享合作行为理论来支持他的社会惯习命题。布拉特曼

的SCA具有三个定义性特征：1.互相响应(Mutual

responsiveness)。在SCA中，每一个参与者都会对他人的意图与行

动做出响应，并且他知道其他人也会做出同样的响应;每个人都根据

其他人的行动来指引自己的行动，并且知道其他人也会这样做。2.

认同共同行为(Com-mitmenttothejointactivity)。在SCA中，

每个参与者对于共同行为都有适当的认同，而且他们之间的互相响应

旨在实现这种认同。3.承诺相互支持(Commitmenttomutual

support)。在SCA中，每个参与者都承诺支持其他人实现其在共同行

动中实所承担的角。……这种相互支持使共同行为最终成功地实

现。[18]328

其中，1和2表示了共享合作行动的一个弱的形式，布拉特曼

称之为“有共享意图的行为”。但是，共享意图(sharedintention)

不是个人对待合作行动的态度，也不是多个参与者的态度，而是由参

与者的态度以及这些态度之间的相互关系所组成的。[19]107共享

意图具有三个重要功能。其一，它协调参与者的行为理由，以实现意

图共享这一目的。其二，共享意图调整我们为实现合作制定的辅助方

案，并令它们相互协调。其三，共享意图提供了一个框架，在此框架

内可以对共享目标进行商讨。每个SCA的参与者都必须持有这种共享

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意图，它通过“我们想要做什么”或者“我们正在做什么”的方式表

现出来。借助于共享意图，参与者的聚合行动才会成为有确定意图和

目标的合作行为。[19]107但是，合作的成功最终取决于合作者的

相互支持。因此，如果缺乏第三个条件，有共享意图的行为就还不能

算作共享合作行为。

(二)法官实践的规范结构

科尔曼显然认为，布拉特曼的SCA理论，可以用来说明法官实践

的规范结构。他以先例实践例示了SCA理论的解释力。在先例实践中，

上级法院的意图是他们的判决对下级法院有约束力，下级法院也通过

将上级法院的判决当作是有约束力的，来回应上级法院的意图。而他

们之所以彼此响应，是因为他们都认同一个共同目标：“使稳定的法

律实践成为可能”，而受先例约束是每一个法官支持其它法官的最佳

方式。因此，如果司法实践具有一个SCA所包含的规范结构，就可以

很容易说明承认规则为何可以施加义务。因为这类共享的规范结构包

括了对共同行为的认同和相互承诺，义务就来自这种共同的认同和承

诺。[16]97

不难看出，SCA看上去确实可以修正或补强科尔曼的社会惯习

命题在合作惯习框架下所存在的问题。

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第一，SCA理论框架中的承诺，不是一种类比，而是真正的承

诺，而承诺确实可以产生一种真正的义务。

第二，它可以避免任意性的指责。共享合作行动是建立在共享意

图之上并以该意图为框架展开的。共享意图一开始当然是不具体的，

但它至少能为SCA提供一个基础框架，该框架为我们如何进行法律合

作行为提供了一个讨论框架。在合作过程中，该共享意图会逐步的

详尽和具体化，汇集成一个共同的目标。承认规则就是这个目标或计

划的一部分。因此，SCA并非单纯地依赖多数人的聚合实践与内在

观点，而是受共享意图所指引并且可以理性地在共享意图的框架内进

行理性商谈的合作行为。

在利用共享行为理论完成了对承认规则的存在及其为何能施加

义务这两个基础性问题的说明之后，科尔曼还对承认规则提出了诸多

新颖的解释。比如，他认为承认规则是由法律参与者在持续进行的

SCA中产生和维持的。但SCA并不能直接决定承认规则的内容。承认

规则的内容是在SCA框架下持续协商的结果，它的内容显然不一致，

且这种不一致是实质性的和重要的，并且只能根据实质性的道德论证

来解决，这就必然会引入对法律实践的本旨的政治的或哲学的论证。

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因此，借助道德论证解决也是社会惯习实践的一部分。[16]98-101

科尔曼认为这些解释可以作为对德沃金等人的批评的有效回应。

(三)黑手党难题

然而，科尔曼利用布拉特曼的理论解释法律实践时，似乎没有注

意到布拉特曼的理论是对SCA的规范结构的一般哲学说明，而非对于

法律这类规范性实践的说明。哲学的一般说明既可以适用于法律这类

规范性实践，也能适用于满足了SCA具有三个定义性特征的其它实

践。比方说，一个黑手党组织也可以被看作是一种共享合作实践。它

完全能够满足布拉特曼提出的SCA的三个定义性特征：他们的成员相

互响应，认同共同行动，承诺相互支持。但我们一般不会说，黑手党

成员之间的认同和承诺是规范性或义务性的。因此，布拉特曼虽然使

用了认同和承诺等规范术语，但这些术语显然不具有我们在此讨论的

实质性的规范意义。科尔曼显然忽视了这一重要区别。

但这并非说，布拉特曼的理论无助于阐明法律的规范性特征。我

强调的只是在将一般哲学理论引入法哲学时，必须充分考虑法律的特

殊性质并据此进行具体化，而不能仅仅根据SCA包含了承诺或认同的

结构，就直接推论出法律作为一种SCA就能够自动产生和施加义务。

法哲学家必须要说明，为何黑手党徒的SCA不是规范性的，而法律这

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种SCA中的承诺与认同却能够产生义务。而对这个问题的答案，显然

必须落实到我们对法律实践这一特殊SCA的性质的理解。科尔曼在运

用布拉特曼的哲学理论时，虽然也包含了不少对法律的理解，但他的

主要兴趣是如何利用SCA理论来夯实社会惯习命题，所以他的焦点集

中在如何说明承认规则这个具体问题上，而对于法律的性质缺乏完整

而准确的把握，因此他对法律共享意图的理解，显得零碎而不得要领。

比如，在对先例实践的理解中，他将共享意图理解为“使稳定的法律

实践成为可能”。稳定虽然是法律实践的一个重要品性，但黑手党成

员也共享着稳定这个目标。仅仅根据这个共享意图显然无法将法律与

黑手党组织区别开来的说明。

五、法律的道德目标

(一)合法性环境(circumstancesoflegality)(本文所引用的

夏皮罗的观点，来自他将要出版的新书“Le-gality”手稿。本书虽

未出版，但在英美法理学界已经广泛流传并产生了不少讨论。感谢张

超博士生给我提供了这一部手稿。)

要将SCA理论应用到法律领域，必须认真对待两个问题。第一是

动机问题，即我们为什么要参与法律这种特殊的SCA?第二个问题与

法律的性质有关。共享意图是SCA的核心概念。参与者要参与法律合

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作，就必须知道法律是什么性质的合作。当然，共享意图并不需要一

开始就很具体，但它至少能够抓住法律的根本特征，而且法律的这些

根本特征还应该成为参与者的共享理解，并且能够得到他们的认同，

成为他们持续进行法律实践的商谈和协调框架。只有这样法律合作才

能开始和持续。

对于动机问题，布拉特曼对提出过一个心理学说明。他认为我们

不仅有实现复杂目标的欲望，也有能力基于这类目标做出决定，而且

我们还可以通过某种规划(plan)来共同行动，以便实现这些目标。但

是，这一说明依然是一般性的。因为即使我们需要社会合作，也存在

一个选择问题。用来解决社会合作的方式很多，SCA只是其中一种

方式，而且SCA也包含了许多种具体方式，即便某个社会目标需要

SCA来实现，也不一定非要采用法律这种特定的SCA。所以对于法哲

学而言，动机问题的关键是要说明社成员为何要选择法律这类SCA?

夏皮罗通过合法性的环境这一理论来说明这一点。

夏皮罗的合法性环境的概念借自休谟的正义的环境。休谟在讨论

正义问题时，借助于正义的环境这个概念，主要是用来阐明两个问题。

第一，正义这种美德只能在某些特定的条件下才能出现，换言之，正

义的环境这一概念说明了正义的必要性。第二，正义的环境也决定了

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正义的原则和限度。[20]13-14夏皮罗改造了这一术语，也是想说

明两个问题。一个是社成员参与法律SCA的动机是什么，也就是说，

他试图通过合法性环境这一概念说明社成员参与法律这种SCA的

必要性。二是借助合法性环境的概念来确定法律这种SCA的基本原则

和限度。

简要地说，夏皮罗认为，当一个社会存在大量的、严重的道德问

题，而且这些道德问题的解决是复杂的、有争议的或任意的，习俗、

传统、说服、一致同意与承诺等方式无法解决这类难题，或者成本太

高时，就存在一个合法性环境，这时就必须借助法律这种权威性的工

具，因为只有法律能够提供有效而独特的社会规范技术来减少合法性

环境下道德协调的成本和风险。所以，当合法性环境出现时，社成

员就有动机参与法律这种SCA。从这个角度看，社成员其实是将法

律看作是在合法性环境下消除社会特定道德瑕疵的一种手段或规划

(plan)。夏皮罗将自己由此发展出来的法律理论称为法律的规划理论

(planningtheoryoflaw)。[8]156-159

(二)道德目标命题

夏皮罗基于法律的规划理论，对法律的性质以及法哲学的许多重

要争议提出了许多新颖的看法。其中最令人感兴趣的、也是与本文有

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关的一个论题，就是所谓的道德目标命题(moralaimthesis)。

[8]196而这个命题其实就是合法性环境的一个必然推论。因为我们

参与法律这种SCA，是因为合法性环境的出现提供了必要性或动机，

而这一必要性同时也就确定了法律的目标，即以一种非法律工具无法

提供的有效方式消除合法性环境下的道德缺陷。

道德目标命题显然是对法律实证主义的一个流行观点的重大修

正。法律实证主义否认存在所有法律体系共享的重要目标，比如保护

人权和私有财产、促进民主这类目标，虽然被某些法律体系所追求，

但并非所有的法律体系都会追求这类目标。大多数法律实证主义也承

认法律具有某些普遍目标，如协调社会行动或指引人的行为，但这类

目标显然过于空洞。

相比之下，道德目标命题既是普遍性的，也不是空洞的。首先，

该命题并不主张法律追求任何实质性的目标，比如保护人权或私有财

产。法律的道德目标命题只是一般性地主张，法律作为一种权威性工

具，可以用来解决合法性环境下的道德问题，但在促进何种实质性的

道德目标问题上保持中立和开放。其次，法律的道德目标命题并不空

乏。法律的道德目标虽然没有实质性的内容，但它有自己的原则和限

度。法律的主要任务是要修正与合法性环境下存在的应该消除的道德

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缺陷，准确地说，法律是用来解决社会必须解决、而其它手段难以解

决的道德瑕疵问题。但是，法律并不主张它是解决所有道德瑕疵的有

效手段。相反，道德目标命题承认，惯习、道德和说服等其它手段，

在一定的环境下，都能协调社会行为和指引行动。法律没有正当理由

去侵害那些由其它手段可以实现的目标。换言之，如果惯习、道德和

说服等其它非法律手段能够解决道德瑕疵，法律就不应该进入。在这

个意义上，法律的道德目标命题虽然缺乏具体的道德内容，但依然可

以对法律的运作施加一个实质性的限制。[8]196-197

(三)法律的规范性

夏皮罗认为，道德目标命题具有三个重要意义。[8]197-198首

先，它可以说明法律对现代世界为何非常重要，而对于狩猎社会

(huntergatherer)来说却没有这种重要性。理由很简单，现代社会

存在大量的道德问题，而这些问题无法通过其它方式得到有效解决，

必须诉诸于法律这种权威性的工具。其次，它可以说明为何可以对法

律进行道德批判。如果法律根本与道德无关，对法律诚然可以进行道

德批判，因为道德是普遍性的，可以适用于所有人，包括参与法律实

践的人和黑手党成员。但这只是基于道德立场的批判。而道德目标命

题要求法律服从道德，却不是基于外在的道德理由，用夏皮罗自己的

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话来说，“法律，而非正当道德，要求法律服从道德”。[8]198第

三，它指出了识别法律的一项重要特征，因而可以将法律与黑手党等

SCA区分开来。黑手党组织显然不以道德目标作为共享意图的必然要

素。如果法律不具有道德目标，就无法与黑手党或强盗组织区分开来。

而这一点对于理解法律的规范性特别重要。

如前所述，SCA虽然包含了承诺和认同，但是并非所有的承诺

和认同都是规范性的。一项SCA中的承诺和认同是否是规范性的，取

决于此项SCA自身的性质。法律的道德目标命题，允许我们将法律看

作是一种在合法性环境下如何有效弥补特定道德缺陷的共享合作事

业，这种事业本质上是一种道德事业，因而必然是规范性的，因此，

参与者对一项道德事业的承诺和认同，才可能是义务性的。当然，说

法律是一项道德事业，当然不是说事实有效的法律必然是道德的，或

必然完全拥有它主张的道德权威。事实有效的法律是否道德，取决于

具体的法律规划。但具体的法律规划未必能实现其道德目的，有些法

律规划还可能产生新的道德问题;有些法律体系可能会在道德的名义

下追求不道德的目标。因此，尽管法律从本质上来说是一项道德事业，

但事实上的法律却可能是不道德的。但是，这种不道德性只是一个程

度问题。一个完全无能力解决此类道德瑕疵的法律不可能持续存在，

因为它严重违背法律的本质，会受到严厉的批判。事实有效的法律的

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存在，必然会在一定程度上有能力解决合法性环境下的道德瑕疵。法

律解决道德问题的能力越强，它就越有能力主张道德权威。事实有效

的法律的规范性最终取决于它实现法律的道德目标的能力。

(四)规划论视野下的承认规则

法律规划理论将法律看作一种特殊社会环境下的规划，给我们理

解司法义务和承认规则提供了新的视野。规划论要求我们将司法和承

认规则看作是整体法律规划的一个重要组成部分，并将它们置于法律

的整体规划中来说明它们的性质。而一旦我们采取整体论的视角，科

尔曼的社会惯习命题及其包容性实证主义就会面临颠覆性的危险。

首先，由于法律是权威性的工具，而根据权威的性质，用以识别

权威指令的标准必然是独立于对其内容的评价的。因为如果对法律的

识别必须诉诸于内容的评价，权威与说服或建议之间的区别就不存在

了。[21]68-71由此我们可以得出两个重要推论。第一，作为共享

合作事业的法律，必然会设定一个用以识别法律的标准，作为其法律

规划的一部分。换言之，承认规则其实不是在法官的聚合实践中偶然

产生的，而是法律规划的一部分。这可以合理地说明，为什么道德实

践或其它非权威性的社会实践中不存在这类承认规则，但在法律实践

中必然会存在承认规则。第二，在承认规则中不应该安置道德标准，

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因为如果识别和遵守法律必须诉诸道德论证，就会重新将道德争议带

入法律，反倒使法律无法实现其功能。在这个意义上，法律必然会以

独立于内容的方式要求我们服从。当然，在具体的法律实践中，法官

对哪些社会事实可以决定法律的内容会存在相当分歧的看法，但这不

是关于承认规则的争议，相反，这种争议其实是在承认规则的指引下

进行的，所以承认规则才能够成为科尔曼所说的商谈框架。承认规则

的性质也确定了法官关于承认规则的商谈的目标，即法官的争议应该

是要确定哪些社会事实决定了法律的合法性，而非根据道德标准来确

认法律的合法性。所以，整体论对于排他性法律实证主义提供了有力

的支持。[22]16

其次，整体论可以对司法义务提供合理说明。哈特错误地以为，

承认规则给法官施加了一项司法义务，即法官应该适用经过承认规则

检验的具体法律。但是，一名中国法官可以接受“英国女王议会颁布

的法律是法律”是英国的承认规则，但接受英国的承认规则不会给中

国的法官施加适用它的义务。法官是否有义务适用某个法律体系中经

由承认规则检验的法律，关键在于法官是否是该法律实践这一SCA

的参与者。

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换言之，说合法性标准应该是某些社会事实，并不等于说，法律

的规范性是来源于这些社会事实。承认规则只具有认识论上的价值，

它指示出某些重要的社会事实，以便法官或其它社成员无须诉诸评

价就可以识别什么是法律。但司法义务并非由承认规则施加给法官

的，而是法官在法律体系的特殊角所决定的。法官是整体法律实践

的重要组成部分。法律整体规划指派给法官的一项重要职责，就是将

承认规则作为识别法律的最高判准并适用通过它检验的规则，法官不

但认同法律这一共享合作事业，并且承诺履行自己的角义务以及支

持其它机构和公民履行其使命。由于法律事业本质上是一种道德事

业，这种认同和承诺就可以产生一种真正的道德义务，所以法官自然

会负有适用经过承认规则检验的法律的义务，因此，司法义务是法官

的角义务，承认规则显然不可能施加此种角义务，相反，正是借

助于参与、认同与承诺，承认规则识别出来的法律，才能转变为具有

规范约束力的权威性理由。

余论

以哈特为代表并由科尔曼辩护的法律人视角的规范性理论，将法

律的规范性问题转化为法律的效力来源，又进一步转化为对承认规则

的说明，并将法律的规范性建立在司法惯习之上，显然在本质上误解

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了法律的规范性问题。效力问题包括了两个不同性质的问题，一个是

法律的成员资格问题，这是一个认识问题，可以经由承认规则来解决。

另一个则是规范约束力问题。由于一个获得法律资格的法律通常是有

规范约束力的，所以这两个问题通常被混淆在一起了。但它们属于两

个不同性质的问题。法律的规范性强调的是法律所主张的道德约束

力，它归根结底是道德哲学的一部分。这个问题植根于人类社会的基

本处境和实践理性之中，(23]11-18只能置于更广阔的社会理论中才

能得到合理说明。在这个意义上，法哲学属于社会哲学的一部分(科

尔曼虽然意识到社会惯习命题需要一个社会理论来辩护，但他所关注

的依然是承认规则和法官实践的问题。SeeJulesCole-man，The

PracticeofPrinciple：InDefenceofaPragmatistApproachto

le-galtheory，p.95·)。

最后需要稍加说明的是，法律实践是极其复杂的，一个致力于说

明法律性质的理论，只能对法律实践中重要且有趣的方面做出说明，

特别是要呈现法律实践的规范结构。但这种说明是模态上(mo-dal)

的，也就是说，从法律的立场看，法律应该如何运作。(8]168-171

这意味着我们关于法律性质的说明，只是一种理论工作。我们把法律

看作是在合法性环境下解决道德瑕疵的权威性工具，并主张法律的规

范性就来自于法律解决道德瑕疵的能力，只是在理论上回答了法律规

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范性的来源。但这并非说，事实有效的法律必然会满足了这些模态上

的要求(这个说明同样适用于哈特与科尔曼。他们都认为承认规则是

施加义务的规则，一个规则如果接受了承认规则的检验，法官就有义

务适用它。但在真实法律实践中，这显然不是一个真命题。法官可以

基于各种理由拒绝适用有效法律。但是，事实中的反例同样不足以否

定其命题。)。没有任何一种实践会与理论完全一致，一个成功的法

律理论也不依赖于它与实践的完全一致。实践中的反例不能否定模态

上为真的命题，相反，对反例的识别和批判却必然依赖模态上为真的

命题;反过来说，只有一个法律命题是模态上为真的，它才有资格成

为批评的标准。法律理论的目标，只是试图提供模态上为真的命题，

来解释法律实践为何会具有规范性。如果这种理论能够最佳地说明法

律实践，它就获得了成功。同时，它也为我们批判法律提供了标准，

指明了良好的法律实践的方向。一旦这些理解能成为我们的共享意

图，它就能够改进我们的法律实践。

注释:

[1]，donPress，

1994.

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[2]，“CommandsandAuthoritativeReason”，

inhisEssaysonBentham：StudiesinJurisprudenceand

donPress，1982.

[3][美]A•西蒙斯.道德原则与政治义务[M].郭为桂，李艳丽，译.

南京：江苏人民出版社，2009.

[4]JosephRaz，ReasoningwithRules.

54CurrentLegalProblems，2001.

[5]o，“TheDifferenceThatRulesMake”，

inAnalyzingLaw：ewAssaysinLegalTheory•BrianBixed.，

ClarendonPress，1998.

[6]，“PositivismandtheSeparationofLaw

andMorals，”inhisEssaysInJurisprudenceandPhilosophy.

ClarendonPress，1983.

[7]JosephRaz，donPress，

1983.

[8]o，Legality[forthcoming).

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[9][英]约翰•奥斯丁.法理学的范围[M].刘星，译.北京：中国法

制出版社，2001.

[10][奥]汉斯•凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北

京：中国大百科全书出版社，1996年.

[11]HansKelsen，PureTheoryoflaw，Translated

byMarxKnight2nd..Berkeley：UniversityofCaliforniaPress，

1967.

[12]LeslieGreen，“PositivismandConventionalism”.12

CanadianJournalofLawandJurisprudence，1999.

[13]RonaldDworkin，HartandtheConceptofLaw.

119HarvardLawReviewForum，006.

[14]JosephRaz，ton：

PrincetonUniversityPress，1990.

[15]RonaldDworkin，“ModelsofRulesII”，inhisTaking

dUniversityPress，1978.

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[16]JulesColeman，ThePracticeofPrinciple：InDefence

ofaPragmatistApproachtoLegalTheory•OxfordUniversity

Press，2001•

[17]，Convention：APhilosophicalStudy.

HarvardUniversityPress.

出处:法律科学2010年第4期