法律服务纠纷存在问题

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法律服务纠纷存在问题

一、对问题的分析以及法律适用

处理民事案件，最重要的就是寻当事人请求权的基础，即判断当事

人的请求权是否符合法律规定的构成要件，从而确定其主张能否成立。

法律服务应属于一种委托合同，因此确定当事人之间的权利义务可以

依据合同法的相关规定，如果一方不履行或履行不符合约定，依据合同法第107

条，应当承担违约责任。此外，在提供法律服务过程中，如果因一方的过失导致

另一方的人身、财产受到损失，符合民法通则第106条第2款规定，则应承担侵

权责任，这时发生违约责任与侵权责任的竞合，受损失者可以选择其一主张。此

外，对于律师和律师事务所提供的法律服务，还应当适用律师法的相关规定。

（一）代理费的收取标准

法律服务既然属于委托合同，那么对于代理费的数额原则上就应当以

当事人的约定为准。考虑到有许多当事人并不真正了解各种法律服务的实际工作

量，所以如果约定的代理费与所提供的法律服务明显不对等时，依据合同法第

54条应当允许当事人请求撤销或变更合同。对约定的代理费与所提供的法律服

务是否显示公平的判断，应当依据当地的司法行政机关或律师协会确定的收费标

准，但要注意，只要约定的代理费不“明显”高于标准，就仍应当按约定，因为法

律服务的工作量就个案是有差别的，而且每个人提供的法律服务的质量也是不一

样的，所以应当允许人们在充分磋商的基础上自由的决定价格，这样才能充分发

挥市场的作用，实现优胜劣汰，才有利于提高法律服务者的积极性，从而保证全

社会的法律服务质量不断提高。还有，如果当地的司法行政机关或律师协会没有

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确定收费标准，则可以参照当地律师事务所对同类案件的平均收费来确定；如果

当地律师事务所的平均收费仍难以准确的统计，则可以依据关于民

事诉讼证据的若干规定第5条的规定，由主张变更、撤销合同的一方负责举证证

明双方约定的收费标准显示公平，否则应由其承担不利后果。

如果当事人和律师事务所对代理费约定不明或没有约定，则属于合同

内容不明确，依据合同法第61、62条，可以协议补充；如果不能达成补充协议，

应按照委托代理合同的有关条款和交易习惯加以确定；如果还不能确定，则应按

当地的的司法行政机关或律师协会确定的收费标准来确定，当地没有收费标准的，

可以参照当地律师事务所对同类案件的平均收费来确定。

（二）风险代理问题

所谓风险代理，是指当事人不必事先支付律师服务费用，待代理事务

成功后，当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金，如果败诉

则无需支付。目前在实践中，尤其在金额较大的人身损害赔偿、拖欠多年的债务

追讨案件中，风险代理已经比较普遍。

风险代理是一种新生事物，其引起争论也就在所难免。赞成者多认为：

①风险代理是一种共担风险、共享收益的双赢模式，能增强律师的责任心和激

发律师的主观能动性，从而能够更好的维护当事人的权益；②实行风险代理，

有利于拓展律师新的业务市场，促进律师行业的市场竞争，实现优胜劣汰；③

风险代理可以作为我国法律援助制度的补充，在一定程度上实现“民间救助”，从

而缓解国家法律援助的压力；④实行风险代理，可以避免当事人由于风险的影

响而不敢或不愿起诉的无奈窘况，引导当事人敢于通过诉讼来维护自己的合法权

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益，从而能够增强民众的法律意识，推进社会法制建设，促进社会正义的实现。

反对者则认为：①律师诉讼代理行为是司法的组成部分，其执业行为很大程度

涉及公众利益，相当于医生的“救死扶伤”，与以完全追求盈利为目标的企业有很

大差别，因此不能将市场经济中的经营风险与利润相当的观念生硬地套到律师的

法律服务领域；②如果引入风险代理，势必会导致一些高风险的诉讼无人问津，

使一些当事人无法得到律师提供的法律服务；③司法公正的真实含意应是让应

当获得胜诉的当事人胜诉，让不应当获得胜诉的当事人败诉，律师不能只代理获

得胜诉一方的当事人，而使事实、证据和理由处于劣势的一方得不到律师服务，

得不到法律帮助，这样无疑会背离律师的职业道德，其客观效果必然会妨碍司法

公正。

上述观点可说是各执一词，但究其本质都属于立法方面的探讨，而不

是对目前已经存在的风险代理如何适用法律进行探讨。由于目前我国的法律法规

对风险代理并没有专门、明确的规定，所以在司法实践中如何认定风险代理的效

力，就成为一个棘手的问题。

在本质上，风险代理是当事人和律师事务所之间协商约定的一种收费

标准，仍属于合同范畴，应适用合同法。因此，判断风险代理的效力，就应当依

据合同法第三章中关于合同效力的规定，根据具体情形加以分析确定之。就风险

代理这种收费标准本身而言，由于目前我国法律法规并没有对之作禁止性的规定，

所以当事人和律师事务所之间采用风险代理作为收费标准这一约定本身，并不绝

对的违法无效。也就是说，不能认为：只要采用风险代理收费的，就属于无效约

定，而应当着重于看当事人和律师事务所达成风险代理约定的过程是否违法（例

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如有无欺诈、胁迫、意思表示错误、当事人无行为能力等情形），以及风险代理

约定的内容是否违法（例如有无侵害他人权益、显失公平等情形），以确定其效

力。

（三）非律师代理的问题：

当事人与律师事务所签订委托代理协议，即使没有明确约定必须指派

律师进行代理，也应当认为按照协议律师事务所应当指派律师为当事人进行代理，

因为这正是双方合同目的所在。除非双方在协议中明确约定可以指派非律师进行

代理，如果律师事务所指派非律师为当事人进行代理，则属于违约，依据合同法

第107条当事人有权要求律师事务所承担违约责任。当然，如果律师事务所虽然

指派非律师进行代理

，但并没有给当事人造成损失，依据“无损害无赔偿”之法理，可以不

负赔偿责任。

依据律师法第14条的规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以

律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”，因此如果律

师事务所指派非律师为当事人进行代理，则不得收取费用；同时，因委托合同具

有对特定受托人的人格信任性质，而由于律师事务所擅自指派非律师进行代理，

就不能实现当事人对律师的这种信任，所以律师事务所这种违约行为导致委托合

同目的不能实现，依据合同法94条当事人有权解除合同，并可依据合同法第97

条要求返还已支付的费用。

（四）对委托事项的争议：

在司法实践中，对委托事项的认定，应当依据委托代理协议的约定；

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即使当事人主张的委托事项与委托代理协议的约定不一致时，除非有充足的反证，

否则仍应当以委托代理协议为准，因为委托代理协议是不能被随意推翻的。依据

合同法第397条，委托事项的方式有两种，即可以特别委托一项或数项事务；也

可以概括委托一切事务。由于委托事务时委托合同成立的主要标的，所以如果对

委托事项没有约定或约定不明确时，应当认为委托合同没有成立，而不能适用合

同法第61、62条。

考虑到当事人对法律的认知程度不高，对法律用语的理解也通常不够

准确，因此，作为提供法律服务一方的律师事务所，在订立委托代理协议时，应

当尽到告知义务，维护当事人的知情权，最好是将约定委托事项时所使用的法律

用语，在协议中单列一款作专门解释，这样会使委托代理更加清楚、准确，避免

纠纷，即能保护当事人的权益，同样也能方便律师事务所的代理工作。

（五）丢失证据

1、证据的返还

证据材料可以被认为是一种财产，其所有权属于当事人，当事人将证

据材料交给代理人进行诉讼，其目的在于方便进行诉讼，而并非移转证据材料的

所有权。因此，在诉讼完成后，代理人应当将证据交还给当事人，除非证据被司

法机关收取保存。如果代理人在诉讼完成后没有将证据交还给当事人，属于侵占

他人财产，依据民法通则第117条规定，当事人有权要求返还；如果不能返还，

应当折价赔偿；如果因此导致当事人遭受重大损失，还应当赔偿。

2、损失赔偿

证据对于案件的审判可以说起着举足轻重的作用，代理人接受委托进

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行诉讼，对委托人所交的证据，应当妥善保管，即使在委托代理协议中没有明确

约定代理人应当妥善保管证据，根据诚实信用原则和委托合同目的，依据合同法

第60条，也足以认定妥善保管证据是委托代理协议的附随义务，代理人应当遵

守。如果因代理人丢失证据，导致败诉，使当事人受到损失，此时成立侵权与违

约的竞合，当事人可以选择其一主张。从委托合同来看，依据合同法第406条，

在有偿的委托合同，代理人有过错就应赔偿损失；但在无偿的委托合同，只有代

理人存在故意或重大过失，当事人才能要求赔偿损失。而从侵权来看，依据民法

通则第106条第2款的规定，只要代理人有过错，就应当承担赔偿责任。至于赔

偿范围，在违约责任中，依据合同法第114条，损失赔偿额是因违约所造成的损

失，包括合同履行后可以获得的利益，但是要受“可预见规则”的限制；在侵权责

任中，依据民法通则第117条第2、3款的规定，应当是所受的全部损失。由此

可见，在此种情形下，当事人主张侵权责任更为有利一些。

2、结语

法律是实现正义的艺术，是一门专业性很强的行业，普通人是很难真

正了解的。因此，如果说司法是社会正义的最后守卫者，那么法律服务就是帮助

人们实现社会正义的向导。

法律服务和司法一样，其生存和发展要依赖人们的信任，不正确地面

对并解决这些问题，就会降低人们对法律服务行业的信任，而如果失去了人们信

任，那不仅会影响到法律服务行业本身的发展，同样会影响到我国法制建设的进

程。

本文从现实的案例出发，对目前法律服务中存在的一些问题进行了总

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结和分析，并对处理法律服务纠纷案件如何适用法律发表了一些粗浅的见解，或

有不当之处，希望能得到大家的指教。

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