到底什么是法治

到底什么是法治

法治，是讨论许多社会问题时的必不可少的核心概念。一个

法治社会是值得为之努力的目标，但到底什么是法治，人们之间

却并没有一致的意见。

人们之间的意见分歧，最主要的是对于到底什么是法治必不

可少的要素，认识不同。结果，就无从分辨本质性的和技术性的

要素。所谓本质性的要素，是指，如果没有这些要素，就可以说，

法治不存在了。如果这些要素被破坏，就可以说，法治被破坏了。

技术性因素则是附着在具体的历史和文化传统中，在不同的

社会中有着不同的具体表现。不能根据这些技术性因素来判断法

治是否存在，也不能用来判断法治的发展进程。

比如，一般人都认为，法治首先要有一个成文宪法，但英国

这个无可置疑的法治国家，却没有一部如美国宪法那样的成文宪

法。英国宪法体现为一系列宪法性文件。看来，是否有“某某国

宪法”那样的成文宪法，不能作为是否是法治国家的判断依据。

再比如，陪审团制度是普通法国家普遍使用的制度。普通法

国家，许多都是很好的法治国家。但同样是法治国家的西欧大陆

国家，却没有典型的陪审团制度。而根本谈不上法治的苏联，却

有所谓的人民陪审员。看来，是否有陪审团，不能作为法治的判

断依据。

那么，到底哪些要素是法治必不可少的本质要素呢？

这个问题让我困惑了很长时间。对这个问题，我不敢轻易地

下什么断语。翻看那些宪法研究著作，在逻辑和学理里转来转去，

也一直没有到简洁清晰的答案。我甚至怀疑，是否有人知道这

个问题的答案，或者说，这个问题是否有简洁清晰的答案。

终于，我到了一本这样的书，完全就是我想要的那种书。

只是薄薄的一小本，不到100页，“一部专门针对亚洲文化背景、

并且主要是为了帮助亚洲与西方学者就法治问题展开对话而撰

写的”。在这本小册子里，作者对相关的发展历程略作介绍以后，

直接进入对法治核心概念的列举和介绍。

作者为法治列举出了九个核心的、不可缺少的特征，或者说

九个核心要素。根据这些要素是否存在或是否被破坏，可以判断

法治是否存在或是否被破坏。

一、立宪主义

宪法是一种声明，阐述某国人民共享并同意用于自我约束的

基本规则和价值观念。宪法是一个社会的根本概念。

宪法应该是某种合约性文件，而不是仪式性或者说明愿望的

文件。我们的确在某国宪法中看到很多说明愿望的条文。看上去，

这个宪法更像是道德训诫书。不管它叫什么名字，那个文件当然

不是宪法。

从根本上来说，宪法必然是统治者与被统治者（或者说人民）

之间磋商的结果。这里的重点在于，这个过程是磋商，而不是简

单的票决。整个过程要设置种种程序，尽可能完整准确地表达人

民的意愿。回顾美国宪法的起草和协商过程，我们可以更加理解

这个复杂的磋商过程的含义。

二、法律约束政府

政府本身必须接受法律约束的概念，是西方对法治学说的贡

献的核心。的确，尽管其他文明中也可以到统治者权力受到某

种限制——宗教的或者观念的约束——的情况，但除了西方文明

的其他人类文明，并没有系统地提出要用法律来约束政府这个重

要的概念。实际上，一直到今天，对许多国家的人来说，这仍然

是一个有待论证和传播的观念。这些国家的人们，更愿意信任开

明的统治者，或者信任精干的官僚体系，而不是把他们关进法律

的铁笼子中。

用法律约束政府，在实际中就要求必须有某种方法，测试政

府的行为是否合法。如果没有任何方法可以进行这种测试，则法

律约束政府就成为一句空话。

中国什么时候才会有宪法法院？

三、独立的司法部门

三权分立是广为人知的政治术语。作者却指出一个有意思的

事实：在不少西方国家中，实际上，立法部门和行政部门是混合

在一起的。看来这种混合并没有破坏法治。实际上，像美国那样

实行典型三权分立的国家，并不是太多。

但是，司法权的独立，却是毫无例外的。西方所有主要法律

体系均设有一个独立的、显然与政府其他部门分立的司法部门，

另外两个部门不得将司法部门的成员解职。

四、必须公平地、前后一致地应用法律

实现这个要求绝不容易，并不是在法律中写入相应条文就可

以了。实现这个目标，需要日积月累的努力才有可能。

尤其对于那些有着多民族、多宗教的国家，人们往往认为司

法会对不同民族、宗教有所差异。因此，只有政府各个部门长期

坚持公平，才有可能建立法治。

五、法律具有透明度，任何人均可运用法律

法律的透明度包括两个含义：（一）法律必须广为公布。也

许有人认为这是当然的，但其实并非如此，很容易就可以到故

意隐瞒法律，甚至理直气壮地隐瞒法律的例子。在不少国家，这

确实是一个有待实现的努力目标。（二）制定法律的过程也应当

是透明的。如果法律就像皇帝的圣旨一样，单方面由统治者直接

公布，其他人不知道这个法律是如何起草和通过的。那就不符合

法律透明度的要求。

法律的可运用性是一个较为困难的目标，要求相应的财政支

持和程序保障，比如法律援助这样的制度安排。

六、法律的应用有效而且及时

“迟到的公正就是剥夺公正”。可惜，世界各国的法院基本

都面临着资源紧张、案件积压的局面。我认为，解决这个问题的

途径不仅在于增加对法院的资源投入，允许民间的自我裁决机制

自由发展，也是缓解司法资源紧张的有效途径。

但是，从另一方面说，为了避免枉法，法律设定了种种程序

性规定。如果有某官员试图压制法院改变程序性规定，以尽快结

案，这当然是对司法独立的侵犯。从这个角度说，法律的程序性

和效率性是一对矛盾，有时不可兼得。

七、财产和经济权利包括合同受到保障

这个目标最大的反对力量就是对平等的追求，对那种结果平

等的追求。

许多独立后的发展中国家，都由于对平等的追求，因此仇视

而且攻击本国的资本主义企业，没收他们的财产，侵犯所有者的

财产权和经济权利。这些国家当然别再谈论什么法治了。

国家对经济生活的干预和调控，也在时时刻刻地破坏人们的

财产权和经济权利。把对这种破坏的批评和谴责上升到宪法的高

度是很有必要的。破坏自由市场制度，实际上就是在破坏法治。

八、人权和智识权利受到保障

一系列国际公约规定了人权保护的原则。这些文件的重点是

制约政府的行为，以防止政府剥夺个人的权利。不过，在保护人

权这个问题上，政府并不完全是消极的，政府也有责任进行干预，

防止他人侵犯一个体或个人的人权。

九、可通过既定程序改变法律，该程序本身具有透明度，任

何人均可运用该程序

法治并非一成不变，相反，它具有促进法律有序演变的能力。

但法治变化的原则是仍然符合广泛的个人权利、立宪主义及对政

府的专横行动制约的价值，此类价值即为法治的本质。

以上九项内容错综复杂地结合在一起，构成法治的核心要

素。在研究法治时，当然首先要分析什么是核心要素，但同样重

要的是，要分析和认识到什么不是。这对正处于转型中的中国来

说，尤为重要。

法治，是值得追求的目标，但在追求时，我们至少应该知道，

追求的到底是什么。不能为了追求某些技术性、非本质性的目标，

而丧失核心要素，更不能为了某些策略性的目标，而牺牲核心性

的要素。

对法治的追求，往往不能顺利进行，会遇到种种困难和艰险。

这需要人们的努力。同时，对法治的追求，总会不可避免地夹带

许多个人的私货。其中许多私货，其实是违反法治的。要想做到

不偏不倚，正确地认识法治当然至关重要。