租赁意向书的法律效力

意向书的法律效力问题

2009年03月16日

意向书法律制度是一项源自英美的制度。意向书作为复杂交易、尤其是大型企业并购交

易中常用的协商工具,在商事交易中被广泛运用。随着英美企业的对外扩张，加上英美投资银

行在世界市场中的绝对优势地位，这项制度也逐渐成为商事交易中的标准化制度，被我国实

务界广泛运用。不过因其处于开始协商和达成最终协议的两极之间——既不是毫无意义的事

实文件，又欠缺正式合同的确定性和约束力，意向书在法律意义和法律效果上有很多不明确

的地方。本文对此进行探讨，并结合我国的实际案例与现行法规范以总结出关于意向书和合

同确定性理论的一般性规则。

一、意向书的内容与形式

意向书并不是严格意义上的法律概念。传统的“意向书”是一种单方意思表示,通常以

书信的形式作出。在当前的交易实践中,大多数意向书是指双方当事人深入接触并在诸多问题

上达成一致后,一方以这些一致意见为基础向另一方发出的要求接受者“确认”或“接受”的

法律文件。

本文以下从广义上使用“意向书”的概念,泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本

身或就未来合同的内容所达成的各种约定。

意向书的内容和形式具有多样性。以并购交易中的意向书为例,其通常包含的内容是:其

一,向出卖人陈述本企业或本人的基本情况；其二,表达购买的意向,包括说明自己的购买报价

或条件；其三,就进一步的交易提出相应要求,如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职

调查；其四,声明保密和要求对方保密。[4]这些不同类型的条款各有其作用,其法律效果需

分别予以研究。为简化对法律效力问题的探讨,根据意向书的内容及其与未来合同的关系,将

其中的条款分为两类:实体性条款和程序性条款。

实体性条款是指那些未来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书甚至包括了未

来合同（或称“主合同”）的全部条款。和实体性内容相伴随的还有辅助条款,主要用来对

实体性条款的效力作进一步说明,如约束力排除条款和合并条款等。

程序性条款是指那些直接关涉缔约过程,但不在未来合同中反映出来的内容。程序性条款

又可以分为两类:一类主要调整和规范谈判程序,如约定尽职调查的执行或者信息交换的具

体方式；另一类主要规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务,其中某些义务甚至在

双方协商中止后仍有重要意义,典型的如关于保密义务的约定。以并购交易中应用的意向书为

例,其中属于程序性条款的还有:缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付

给中介机构的费用等）；独占协商条款；纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条

款、选择法律适用的条款等）；不公开条款（该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前,

未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息,除非法律

有强制公开的规定）；终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定,如规定若买卖双方

在一定期限内无法签订买卖协议,则意向书丧失效力）。

二、意向书程序性条款的法律效力

按照我国《合同法》的规定,合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同

成立的两个基本要件。具体到对意向书效力的分析上,实体性条款因为是针对未来的合同条

款而定,一般已具有确定性,因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默

示的受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时,因为当事人大多会表达接受这些条款约束

的意思,因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。

（一）关于合同确定性的基本理论

现代合同法基于鼓励交易的考虑,在判断当事人之间是否存在合同关系时,更多侧重于考

察行为人是否有愿受合同约束的意思,而在确定性问题上采取相对宽松的态度。这在我国《合

同法》中有明显的体现：《合同法》第12条关于合同应具备条款的规定只是一项建议性规定,

而第14条第1项规定也只是要求要约的内容要具体而确定,并没有对“具体确定”作进一步

限制。有学者在解释这里的“具体确定”时,认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。实

际上,在最新版的美国统一商法典中,数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款,而可以

由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。可以看出,相比我

国学者的解释,《合同法》第14条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。

也有学者反对在合同确定性问题上采取过分宽松的立场。主要理由包括:第一,如果过于

轻率地承认这类合同的约束力,容易造成对当事人意思自治的违背。第二,从经济分析上看,

当事人订立留有空白的合同,事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节约了自己的交易

成本,法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环——法院越是积极地补充当事人的合同,当

事人越会订立这类不完全合同。第三,过分依靠推定性法律规则来处理纠纷,容易限制合同创

新或至少让当事人丧失足够的创新动力。而且,因为当事人发现并约定排除推定性条款的成本

很高,加上这些条款常常不能适应企业交易的需要,因此基于法律推定性条款的裁决常会人为

地改变当事人之间的风险分配。最后,从分工上看,法院也不适合替当事人订立合同。

笔者认为,不完全合同的效力应根据具体情况予以判断而不应简单否定。首先,签订附条

件或带有未尽事项的合同,常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求,其核心作用在

于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。这些“投资”可以包括两个方

面:其一,加速未来交易进展和生产进程的投资,如在订立大型设备购买意向书后即可开始委

托建筑师设计厂房；其二,研究是否有继续交易可能性的投资,如在并购中投资进行尽职调查。

从鼓励投资的角度考虑,正如施瓦茨和斯科特所强调的,在以下三方面的事项上要求确定性即

已足够:当事人达成了进一步交易的意向；当事人大体上明确了各自的职责；当事人明确了各

自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行）。其次,当事人订立有一定缺漏的合同,未必

会将其缔约的成本外部化给法院:一方面,若寻求司法救济,当事人要自己支付诉讼费,这可以

在相当程度上限制对司法的滥用,尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英

国）；另一方面,当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决,从而使规则变明确,使作为

公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性地征收诉讼费,因此诉讼率很高,有学者认

为这是德国法发达的重要原因）。第三,正如有学者指出的,现代社会中的合同关系与古典的

合同关系是有区别的。如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”,现代

社会中的合同则更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。也就是说,现代社会中当

事人的意思分歧程度常常相对较弱,法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”

的协议。最后,法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容,

这与替当事人订立合同在性质上是不同的。下文以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚

信协商条款为例加以说明。

（二）独占协商条款

独占协商条款,又称锁定条款,是指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其

他第三人进行协商,从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。

与意向书中大部分的程序性条款一样,独占协商条款具有充分的确定性,学理上普遍承认

其效力:赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资,因为行为人为此

放弃了潜在的与他人进行协商的机会。同样,独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资

格付出相应的对价,如并购中投入资本进行尽职调查,又如自行投资提出某项可行性研究计划。

可以看出,此类约定与其他双务合同没有本质区别,若法律不予保护,除了可能发生有违公平

的后果外,还会导致经济上不效率的后果——当事人将因为缺乏信任及法律的保护而不敢进

行先期的投资,最终妨碍市场交易的完成。

各国的司法实践也基本承认独占协商条款的效力。在我国“山西金盟实业有限公司、太

原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中,被告在与第三人协商并购

事项的同时,还与原告签订了包含独占协商条款的意向书,最后因与第三人订立了合同而

导致对意向书的违反,被法院判决承担违约责任,向原告支付合同约定的违约金。?英国法上

采取同样的见解,只是强调应有一定的时间限度。在美国2004年的一个案例中,原告与被

告就2003年到2009年的某项赛事的推广业务签订了意向书,约定原告享有90天的独占协

商权。在该独占协商期间,被告与第三人进行了接触,最终和后者达成了赛事推广协议。法院

认定被告违反了独占协商条款,构成违约。

（三）诚信协商条款

相比独占协商条款,诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。

诚信协商条款的效力,要从“尽最大努力协商”条款说起。当事人所约定的“尽最大努力

协商协议”,虽然内容模糊,但通常被认为是有效的。英国法上有这样一个案例:供应商和电

厂订立了一个15年的煤供应合同,双方约定了第一个5年的价格,同时约定,对第二个5年

的价格,“由双方协商确定”。5年过后,电厂认为双方没有在合同中对下一个5年的合同价

格作出明确约定,而“双方协商确定”不具有确定性,所以也不具有约束力。枢密院裁决认为:

该约定隐含了这样一层含义,即当事人“要尽合理的努力进行协商”“。尽合理的努力进行协商”

并不要求当事人达成协议,但协商本身不能被省略。在英国的另外一个案例中,被告迈尔斯

夫妇想出卖其企业和有关房产。被告与原告达成了包含独占协商条款与尽最大努力进行协商

条款的意向书,不过与此同时其仍然继续和第三人接触。最后,被告决定不将企业出卖给原告,

而是出卖给企业的会计师,会计师的出价和原告的出价相同。原审法院认为被告的陈述——

“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不实陈述,故判决其赔偿原

告700英镑的损失。上诉法院维持原判。终审法院也一致同意地认为被告的行为构成了对意

向书中所包含的协议的违反,构成了违约。?不过其进一步地认为,本案中“双方应当尽最大

努力进行协商”的条款有效,但“诚信协商协议”有可能被认为是无效的。阿克纳勋爵

（ackner）对此的解释是:“每一个合同当事人都有在不进行不实陈述的情况下追求最

大利益的权利。而为了追求其最大利益,他必须有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁,

以期对方能作出适当的让步。??从这个意义上说,诚信进行协商的约定不符合缔约过程本身的

特点。”?上述认为诚信协商条款可能无效的意见遭到了学者的批评。如学者尼尔认为“诚

信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区别,阿克纳勋爵的解释不符合逻辑。该学者援

引美国合同法重述（第2版）第205条的规定和范斯沃斯的观点——在美国,有相当多的法

院认为这样的条款有效（虽然有些法院有保留）。例如,在美国的一个案例中,双方约

定将“尽各种合理的努力去订立合同”,法院引用伊利诺斯州的法律认为“双方都有义务诚信

地协商以达成最终的合同”,实际上是将“尽合理的努力”和“诚信地进行协商”等同起来,

说明二者并无本质区别。

笔者赞同上述学者的见解。在我国《合同法》上,诚信是一个贯彻始终的原则。?实践

中其在大多数合同中不会被明示约定的主要原因不在于法律禁止其成为合同条款,或当事人

主动将其排除在合同条款之外,而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。另外,

在那些权利义务可以被明确约定的合同中,当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原

则的要求,事实上也无需再特别强调“诚信”。在那些无法就权利义务内容明确约定的合同中,

强调诚信作为合同内容就非常必要,典型的如公司董事、高管与投资者（股东）之间的关系

——当事人无法对合同的具体内容作出明确约定,或详尽阐释的成本较高,因此只能以“诚信”

来替代,法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。从这个意义上说,意向书中约

定各方应“诚信”地协商的条款的效力,也是应当予以承认的。

当然,在适用“诚信协商”条款时,法律也不宜走得太远。必须看到,双方仅就缔约的程序

而不是合同的最终条款订立协议的行为本身,就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成

协议的权利的表示。因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范,

而不是具体的缔约结果。在美国的一个案件中,一位在纽约的医生与一家在田纳西州的诊所达

成一致的协议,约定原告将到田纳西州工作,同时约定在工作1年后,双方将就原告成为新诊

所合伙人的事项进行协商。1年期满后,被告的确与原告进行了协商,但双方不能就参加合伙

的有关条款达成一致。后来,协商终止,原告离职。原告起诉要求被告赔偿其损失。法院便认

为被告未违反义务而判决原告败诉。

在美国的另一个案件中,原告是一公司的股东。被告想购买该公司。当事人签订了一项

意向书,约定并购交易的最终完成取决于被告对该公司财务状况和经营状况的“满意的调查”,

同时约定当事人应当诚信地进行协商。后来在尽职调查中,被告发现该公司没有按期支付某些

到期债务和税款,于是终止了协商,并在出卖人提出将以较低价格出售时也拒绝再继续协商。

法院认为原告提出了充分的证据,这些证据有可能被陪审团认为是被告恶意地因为财务状况

以外的原因而拒绝继续协商,因而拒绝了被告要求简易判决的要求。施瓦茨和斯科特批评了法

院的判决,认为本案中被告已经按照约定履行其投资义务（进行尽职调查）,即使其因财务状

况以外的原因而终止协商,法院也不应再过多要求。否则会导致不效率的后果——当事人被迫

接受不合理的交易或不敢开始缔约协商。他们的核心思想是,只要双方都有所付出,都从事

了意向书项下所要求的履行,即使一方基于某项其他（意向书之外）的考虑退出继续协商,

法律也不应再强制要求其订立合同。笔者认为,完全放弃对“诚信”的考量,似有不妥,但在当

事人对某一事项持有保留态度时,除了表明该具体事项的结果会影响其最终的决定外,也常常

一般性地反映了当事人不确定的态度,对此,法律应予充分尊重,不应过深探究当事人保留的

本意。例如当事人约定有关协议须由母公司批准后方可生效,则只要母公司未予批准即应为无

效,法律不应过多探问究竟母公司为何不予批准（例如是源于母公司的全局性考量,还是源于

当事人本身的推动）。篇二：租赁意向书(范本)

****大厦租赁意向书

2007年月日编号：

租户名称：有限公司

租户地址：

一切以最终租赁合同为准

建议租赁****大厦楼单元（该房屋）

继贵、我双方最近商讨该房屋之预租（租赁）事宜，出租方将按以下该房屋基本租赁条

款与××××公司商洽租赁合同，双方就已达成的基本条款拟就了本意向书，一切以最终租

赁合同为准：

出租方：****有限公司（以下简称“出租方”）

承租方：（以下简称“承租方”）

1.租赁项目

****大厦（以下简称“该物业”）座落于****号。

2.租赁面积

承租方租赁该物业之楼单元（以下简称“该房屋”），实测建筑面积为平

方米，实测建筑面积即为租赁面积。（见附图斜线部分）

3.租赁期限

固定()年,从2007年月日起至2010年月日止；

交付使用日预定为2007年月日；

起租日期预定为2007年月日。

4.用途

该物业用途仅为办公楼。

5.租金

该房屋租金为人民币元/天/平方米(按建筑面积计算)，每月租金为人民币

元，租金不包括物业管理费及其他费用。承租方应于每月20日前支付下月租金

6.物业管理费

该房屋每月每平方米建筑面积人民币元。物业管理费中不包括该房屋内的空气调节

服务供应费用。承租方应在每月日前支付下月的管理费

7.装修期

出租方将提供（）个月的装修期予承租方，装修期从2007年月1日起至2007

年月日止，装修期内仅供承租方装修之用。在此期间，承租方无需支付租金，但须支付

在此期间全额的物业管理费及临时电费等其它相关费用。

若承租方提前结束装修并要求开始办公，在得到出租方事先书面确认后，承租方可以开

始办公，但承租方必须自开始办公日起支付租赁合同中规定的全额物业管理费用及其它相关

费用。

8.续租权

租期届满时，承租方有权续租（）年，续租现租赁单元的全部。但须于租期届满前

六个月书面通知出租方,续租租金由双方根据当时市场价格协商后确定。

9.租赁保证金

租赁期内，承租方须支付相当于三(3)个月租金及物业管理费的金额（人民币：元）

作为租赁保证金，具体支付方式如下：

当双方签署租赁意向书的同时，承租方须支付相当于一(1)个月的租金和一(1)个月的物

业管理费作为定金（人民币：元）。签署租赁合同后，该定金自动转为租赁保证金的一部

分。

在签署出租合同时，承租方须支付剩余相当于二(2)个月的租金及二(2)个月的物业管理

费。

10.预付租金及物业管理费

当双方签订正式租赁合同的同时，承租方须预先支付相当于一(1)个月的租金及物业管理

费予出租方。

11.物业交付标准

该房屋将以以下状态或材料交付于承租方：

矿棉板吊顶、照明灯具、大金分层可变风量空调系统（包括风管、出风口和温控器）、自

动烟感和喷淋系统、粉刷墙面、窗帘、内部玻璃隔断、架空地板

12.恢复原状

租赁期满或租约提前终止时，承租方须将该房屋恢复至原来出租方标准交付状态，或经

出租方书面确认的可供出租状态。

13.停车位

出租方提供给承租方固定地下停车位个和固定地上停车位个。固定地下停车位

每个每月租费人民币元；固定地上停车位每个每月租费人民币元。

14.付款方式

承租方应于每月日或之前将下月的租金及物业管理费支付至出租方指定的银行帐户

内。租金按人民币计算，出租方不接受除人民币以外的任何货币。

15.法务和税费

双方各自承担聘请律师等法务费用和租赁合同印花税，及其他政府规定应由双方各自承

担的费用。承租方还需承担合同登记费。

16.保密

双方同意对此租赁建议书和相应的法律文件内的条款和条件进行保密，除各自的直属公

司、代理公司外，不得向任何第三方进行透露，任何一方违反本约定，应对相对方因此造成

的影响或损失承担赔偿责任。

17.有效期

以上条款以最终达成的合同及出租方最终的批复为准。本租赁意向书有效期至2007年

月日下午5：30，逾期自动失效。

如贵司同意及接受上述租赁条款，敬请于2007年月日下午5:30前签署本租赁意向

书（一式二份），并加盖贵司印章后返还予我方。同时支付一个月租金和一个月物业管理费作

为订约定金。请注意订约定金数额为人民币元，该款项应于当签署租赁意向书

的同时汇付至如下帐户：

户名:

开户银行:

银行帐号:

自贵、我双方签署本租赁意向书且贵司依约支付订约定金后，本租赁意向书即为有效，

并将取代双方其它所有口头或书面协议。双方将于本租赁意向书签署之日起约定时间内2007

年月日签署租赁合同。否则，本租赁意向书将失效，同时订约定金予以没收。

顺颂商祺！

出租方：承租方：

我司同意接受上述租赁条款

************************（盖章）

授权代表签署授权代表签署

日期：200年月日日期：200年月日篇三：商业房屋租赁意向书

房屋租赁意向书

出租方：上海××酒店公寓×××室预购人（甲方）

承租方：上海××酒店管理有限公司（乙方）

开发商及担保方：上海××置业有限公司（丙方）

鉴于甲方与丙方签订了购买上海市卢湾区马当路××号×××室房地产的《商品房预售

合同》。

鉴于上述房地产项目的购房者期望以通过出租给乙方经营酒店之方式，来实现其投资收

益之购房目的。

鉴于乙方系专为上海××酒店公寓而设立的酒店经营管理有限公司，由专业的加拿大×

×酒店经营公司予以顾问及受委管理，并由上海××置业有限公司提供相关的履约担保，以

最大限度地为购房者实现其稳定的投资收益。

据此，甲、乙双方根据诚信、自愿、公平之原则，经协商一致，达成如下条款，以资共

同遵守：

一、物业状况

1、地址：上海市卢湾区马当路××号，室号：×××；

2、建筑面积：×××平方米（暂为暂测面积，以实测面积为准）；

3、销售金额：人民币×××万元（暂为预售金额，以房屋交接书记载之房价实际金额为

准）。

二、租赁/出租形式及租金

根据甲方本项投资购房侧重不同，甲方自愿选择下列第种租赁/出租形式，以实现自

己的购房目的。

1、纯租金方式

甲方同意在接受该物业之同时，将该物业交付乙方，根据本意向书之条款/条件与乙方签

订《上海市房屋租赁合同》，由乙方依法租赁并统一经营管理，收取固定金额的年租金，年租

金为销售金额的7%，有关税费按法律、法规之规定各自承担。

2、租金+部分分红方式

甲方同意在接受该物业之同时，将该物业交付乙方，根据本意向书之条款/条件与乙方签

订《上海市房屋租赁合同》，由乙方依法租赁并统一经营管理，除可收取固定金额的年租金（年

租金为销售金额的7%），还可分摊乙方公司净利润的50%，有关税费按法律、法规之规定各自

承担。

前述分摊比例，为本合同所涉物业之建筑面积占整个大楼总建筑面积之比例。

3、租金+全分红方式

甲方同意在接受该物业之同时，将该物业交付乙方，根据本意向书之条款/条件与乙方签

订《上海市房屋租赁合同》，由乙方依法租赁并统一经营管理，除可收取固定金额的年租金（年

租金为销售金额的7%），还可分摊乙方公司净利润的95%，有关税费按法律、法规之规定各自

承担。

前述分摊比例，为本合同所涉物业之建筑面积占整个大楼总建筑面积之比例。

三、租赁期限及相关权利、义务

1、租期为××年，自“××酒店”正式对外营业起算。（暂为××××年×月×日至×

×××年×月×日）。

2、甲方应在与丙方办理房屋交接手续之同时，以本意向书相同的条款、条件与乙方签订

《上海市房屋租赁合同》。

3、考虑到乙方试营业、培育市场所需，甲方同意在接收房屋的同时将该物业交付乙方使

用，自此日至“××酒店”正式对外营业之日为免租金使用期。

4、该物业所属房地产之初始登记办出后，甲方应于丙方发出通知后的三十天内配合办理

小产证及《上海市房屋租赁合同》备案登记手续。

5、考虑到酒店投资经营的长期、稳定，租赁期间，甲、乙双方同意在任何情况下，不单

方面解除《上海市房屋租赁合同》；对一方的违约，另一方可采取本合同约定的方式追究其违

约责任。

6、租赁期间，甲方有权对该物业予以转让、出典、抵押，但应事先书面通知甲方，并确

保受让人或承典人或他项权利人出具书面文件确认由其继续履行《上海市房屋租赁合同》

7、甲方同意该物业所在大楼之公共区域、公共设施（包括但不限于大厅，门厅，走廊，

电梯，楼梯，泵房等）由乙方统一管理经营。

8、乙方因使用需要，在不影响房屋结构的前提下，可以对承租房屋进行装饰，装饰物的

工料费由乙方承担，装饰物的权属归乙方所有。

9、正式租赁期间，甲方物业之物业管理费、能耗费由乙方承担。

10、乙方可将租赁物的部分或全部转租，转租期限不得超过乙方对甲方的承租期限，转

租部分的管理工作由乙方负责，包括向转租户收取租金等。因转租而产生的税、费由乙方负

责，本合同规定的甲、乙双方的责任和权利不因乙方转租而改变。

11、租赁期满，乙方有权以原《上海市房屋租赁合同》相同的条与甲方续约××年。

四、租金和利润分摊的结算

1、本物业的年租金为该物业销售金额的7%，计人民币××万元。甲方按规定的税率和

标准交纳房产租赁相关税费，该税费由乙方在应付租金中扣除代缴，并出具相应凭证。

2、“××酒店”正式营业之日（暂定为××××年×月×日）为租金计算起始日。

3、租金结算周期为12个月/次。结算方式为划帐或现金，甲方收款时应出具发票或有效

凭据。

4、乙方利润分摊为年度利润进行分摊，系净利润（为税前利润）的50%或95%用于购房

者按照本合同约定的分摊比例进行分摊。乙方每年度的经营利润情况将由独立的审计单位予

以审计，并制成相关报告提供给选择租金+分红方式的购房者。以向税务部门申报的财税年

度来作为一个年度之标准。

5、鉴于乙方在酒店经营初期需承担相当的市场风险，考虑到市场培育需要投入大量成本，

甲、乙双方一致同意，乙方从××××年起以每年的×月支付上一结算周期的租金、上一年

度的利润分摊（若有）。

6、租赁期间，无论乙方之经营盈亏与否，乙方都应向甲方支付固定租金，丙方愿意就此

为乙方提供担保。

五、违约责任及处理

（一）甲方的违约责任

1、未按甲方与丙方之《商品房预售合同》的约定办理房屋交接手续，且自丙方催告期满

后仍未办理，导致甲、乙双方的正式租赁合同无法签订、或乙方无法使

用该房屋的；丙方催告期满后，每逾期一日，甲方应支付乙方相当于2倍年租金的违约

金。

2、甲方办理房屋交接时，未按照本意向书第三条2款之约定与乙方签订《上海市房屋租

赁合同》，则应支付甲方违约金人民币×万元，否则丙方有权拒绝按《商品房预售合同》的约

定交付房屋。

3、甲方办理房屋交接时，未按照本意向书第三条3款之约定将该物业交付乙方使用，则

应支付甲方违约金人民币×万元，否则丙方有权拒绝按《商品房预售合同》的约定交付房屋。

4、甲方未按照本意向书第三条4款之约定办理小产证和《上海市房屋租赁合同》备案登

记的，则每逾期一日，则乙方根据本意向书支付甲方的租金或利润回报的日期相应顺延。

5、因甲方违反本合同约定，导致乙方或其转承租方无法合法租赁使用该房屋的，无法达

到乙方或其转承租方承租使用该物业用于酒店经营之合同目的，则乙方应支付甲方相当于2

倍剩余租期租金的违约金。

（二）乙方的违约责任

1、未按本意向书之约定支付租金的，每延迟一日支付拖欠租金万分之三的滞纳金。

2、未按本意向书之约定支付分红的，每延迟一日支付拖欠分红款万分之三的滞纳金。

六、就甲方在“××酒店”的消费，乙方提供优惠。

七、除本意向书另有约定，在租赁其间，甲方同意在任何情况下不使用、指示他人使用

该物业，反之应赔偿甲方一切损失。

八、以上各项条款为甲、乙双方共同拟定，如有未尽事宜，应本着实事求是的原则，根

据实际情况，拟定补充协议予以阐明。补充协议与本协议具同等法律效力。

九、本意向书一式四份，双方签字或盖章后生效。双方各执二份。

十、本意向书于年月日签订于上海市卢湾区。

甲方：乙方：丙方：

日期：日期：日期：篇四：意向书的法律效力探析

：《意向书的法律效力探析》（载《法学论坛》2013年1月第1期）整理而成。

意向书有各种叫法，比如，协议要点、谅解备忘录、草约、谅解协议、意向备忘录、原

则性协议、施行细则、条款清单，等等。一般指缔结正式合同之前，合同的双方或多方达成

的记录初步事项的协议。意向书不能仅从其名字叫“意向书”而否定其可能产生的合同效力，

而应从意向书的内容着手确定其是否构成合同及其效力。

一、内容构成合同的意向书

意向书同时具备以下两个条件的，应当认定为合同且具有合同效力：

（一）内容确定；

（二）受约束的意思表示。

（一）内容确定

根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》（法释〔2009〕5号）第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院

能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或

者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，

人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。亦即，

在当事人名称或姓名、标的和数量确定的情况下视为内容确定。

（二）受有约束的意思表示

即当事人对必要条款达成合意即可，但包含排除约束力条款的除外。

排除约束力的条款主要有，“需要进一步协商确定”、“本意向书不产生对任何的权利或义

务”、“本意向书不具有法律约束力”、“双方的权利义务具体由正式的合同确定”、“正式合同

签署时才有约束力”或“具体由正式合同确定”等。然而，并不是任何排除约束力条款都能

达到预期目的，一般而言，有效的排除约束力条款应符合以下要求：第一，用词必须清楚明

确。即排除约束力的条款并须清晰地、明确地、毫不含糊地表示出来，即“表达是如此明确，

以至他人可以很容易地明白想要表达的意思”。第二，文件起草人应承担表述不清楚的不利

后果。因为经常会遇到需要通过解释确定排除约束力条款的含义的情况，当出现两种以上不

同的解释时，应采对条款起草人不利的解释。第三，整个文件应作为整体考虑。第四，排除

约束力条款应以醒目的方式作出，以使不至于被作为其阅读对象的通情达理的人在阅读时忽

略。

二、程序性条款具有约束力

意向书中的程序性条款，不论意向书内容是否具有约束力，程序性条款均应当具有约束

力，并且当事人往往希望这类条款具有约束力。程序条款一般包括：

（一）独占协商条款

独占协商条款，又称锁定条款，是指约定一方只能与意向书的对方当事人而不能与其他

第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。

（二）保密条款

根据诚实信用的法定民事行为原则，意向书中的保密条款具有约束力。

（三）费用分担条款

谈判失败时，当事人经常对已经发生的费用的分担产生争议，事先约定费用分担条款有

助于纠纷的解决。

（四）争议解决条款

参照《合同法》第五十七条规定，意向书中包含争议解决条款应当具有约束力。篇五：

意向书的法律效力问题

意向书的法律效力问题

许德风北京大学法学院副教授

关键词:意向书/预约/本约/诚信协商条款/独占协商条款

内容提要:意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款,前者主要规定当事人协商过

程中的权利义务,后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力,有助于鼓

励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。在程序性规定本身缺乏足

够的确定性时,对其约束力需作出个案判断。作为一项基本要求,双方当事人均须完成自己所

许诺的协商阶段的履行。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款,通常不具有约

束力,但如果可以从缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思,意向书本身便是具

有实体约束力的合同。

意向书法律制度是一项源自英美的制度。意向书作为复杂交易、尤其是大型企业并购交

易中常用的协商工具,在商事交易中被广泛运用。随着英美企业的对外扩张,加上英美投资银

行在世界市场中的绝对优势地位,这项制度也逐渐成为商事交易中的标准化制度,被我国实务

界广泛运用。不过因其处于开始协商和达成最终协议的两极之间——既不是毫无意义的事实

文件,又欠缺正式合同的确定性和约束力,意向书在法律意义和法律效果上有很多不明确的地

方.[1]本文对此进行探讨,并结合我国的实际案例与现行法规范以总结出关于意向书和合同

确定性理论的一般性规则。

一、意向书的内容与形式

意向书并不是严格意义上的法律概念。[2]传统的“意向书”是一种单方意思表示,通常

以书信的形式作出。在当前的交易实践中,大多数意向书是指双方当事人深入接触并在诸多问

题上达成一致后,一方以这些一致意见为基础向另一方发出的要求接受者“确认”或“接受”

的法律文件。

本文以下从广义上使用“意向书”的概念,泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本

身或就未来合同的内容所达成的各种约定。[3]

意向书的内容和形式具有多样性。以并购交易中的意向书为例,其通常包含的内容是:其

一,向出卖人陈述本企业或本人的基本情况；其二,表达购买的意向,包括说明自己的购买报价

或条件；其三,就进一步的交易提出相应要求,如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职

调查；其四,声明保密和要求对方保密。[4]这些不同类型的条款各有其作用,其法律效果需

分别予以研究。为简化对法律效力问题的探讨,根据意向书的内容及其与未来合同的关系,将

其中的条款分为两类:实体性条款和程序性条款。

实体性条款是指那些未来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书甚至包括了未

来合同（或称“主合同”）的全部条款。[5]和实体性内容相伴随的还有辅助条款,主要用来

对实体性条款的效力作进一步说明,如约束力排除条款和合并条款等。

程序性条款是指那些直接关涉缔约过程,但不在未来合同中反映出来的内容。程序性条款

又可以分为两类:一类主要调整和规范谈判程序,如约定尽职调查的执行或者信息交换的具体

方式；另一类主要规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务,其中某些义务甚至在双方协

商中止后仍有重要意义,典型的如关于保密义务的约定。以并购交易中应用的意向书为例,其

中属于程序性条款的还有:缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介

机构的费用等）；独占协商条款；纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条款、选

择法律适用的条款等）；不公开条款（该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前,未经对

方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息,除非法律有强制

公开的规定）；终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定,如规定若买卖双方在一定

期限内无法签订买卖协议,则意向书丧失效力）。[6]

二、意向书程序性条款的法律效力

按照我国《合同法》的规定,合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同

成立的两个基本要件。[7]具体到对意向书效力的分析上,实体性条款因为是针对未来的合同

条款而定,一般已具有确定性,因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或

默示的受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时,因为当事人大多会表达接受这些条款约

束的意思,因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足

够的确定性。

（一）关于合同确定性的基本理论

现代合同法基于鼓励交易的考虑,在判断当事人之间是否存在合同关系时,更多侧重于考

察行为人是否有愿受合同约束的意思,而在确定性问题上采取相对宽松的态度。这在我国《合

同法》中有明显的体现：《合同法》第12条关于合同应具备条款的规定只是一项建议性规定,

而第14条第1项规定也只是要求要约的内容要具体而确定,并没有对“具体确定”作进一步

限制。有学者在解释这里的“具体确定”时,认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。

[8]实际上,在最新版的美国统一商法典中,数量条款也已经不再被认为是

[9]合同的主要条款,而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素

来合理确定。

可以看出,相比我国学者的解释,《合同法》第14条为确认合同的存在留下了更宽松的

空间。

也有学者反对在合同确定性问题上采取过分宽松的立场。主要理由包括:第一,如果过于

轻率地承认这类合同的约束力,容易造成对当事人意思自治的违背。

[10]第二,从经济分析上看,当事人订立留有空白的合同,事实上是通过将缔约成本“外部

化”给法院而节约了自己的交易成本,法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环——法院越

是积极地补充当事人的合同,当事人越会订立这类不完全合同。第三,过分依靠推定性法律规

则来处理纠纷,容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力。而且,因为当事人发

现并约定排除推定性条款的成本很高,加上这些条款常常不能适应企业交易的需要,因此基于

法律推定性条款的裁决常会人为地改变当事人之间的风险分配。最后,从分工上看,法院也不

适合替当事人订立合同。

[11]笔者认为,不完全合同的效力应根据具体情况予以判断而不应简单否定。首

先,签订附条件或带有未尽事项的合同,常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求,

其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。这些“投资”可

以包括两个方面:其一,加速未来交易进展和生产进程的投资,如在订立大型设备购买意向书

后即可开始委托建筑师设计厂房；其二,研究是否有继续交易可能性的投资,如在并购中投资

进行尽职调查。从鼓励投资的角度考虑,正如施瓦茨和斯科特所强调的,在以下三方面的事项

上要求确定性即已足够:当事人达成了进一步交易的意向；当事人大体上明确了各自的职责；

当事人明确了各自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行）。

[12]其次,当事人订立有一定缺漏的合同,未必会将其缔约的成本外部化给法院:一方面,

若寻求司法救济,当事人要自己支付诉讼费,这可以在相当程度上限制对司法的滥用,尤其在

法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英国）；另一方面,当事人的诉讼也会让法

院作出有典型性的判决,从而使规则变明确,使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只

是象征性地征收诉讼费,因此诉讼率很高,有学者认为这是德国法发达的重要原因）。第三,

正如有学者指出的,现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的。如果说古典的合同

关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”,现代社会中的合同则更多是“多事项的”、“合

作性的”和“互利的”。

[14][13]也就是说,现代社会中当事人的意思分歧程度常常相对较弱,法律适当容忍合同

的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。

最后,法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容,这与替

当事人订立合同在性质上是不同的。下文以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商

条款为例加以说明。

（二）独占协商条款

独占协商条款,又称锁定条款,是指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其

他第三人进行协商,从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。

与意向书中大部分的程序性条款一样,独占协商条款具有充分的确定性,学理上普遍承认

其效力:赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资,因为行为人为此

放弃了潜在的与他人进行协商的机会。同样,独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资

格付出相应的对价,如并购中投入资本进行尽职调查,又如自行投资提出某项可行性研究计划。

可以看出,此类约定与其他双务合同没有本质区别,若法律不予保护,除了可能发生有违公平

的后果外,还会导致经济上不效率的后果——当事人将因为缺乏信任及法律的保护而不敢进

行先期的投资,最终妨碍市场交易的完成。

各国的司法实践也基本承认独占协商条款的效力。在我国“山西金盟实业有限公司、太

原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中,被告在与第三人协商并购事

项的同时,还与原告签订了包含独占协商条款的意向书,最后因与第三人订立了合同而导致对

意向书的违反,被法院判决承担违约责任,向

原告支付合同约定的违约金。?

[15]英国法上采取同样的见解,只是强调应有一定的时间限度。

[16]在美国2004年的一个案例中,原告与被告就2003年到2009年的某项赛事的推广

业务签订了意向书,约定原告享有90天的独占协商权。在该独占协商期间,被告与第三人进

行了接触,最终和后者达成了赛事推广协议。法院认定被告违反了独占协商条款,构成违约。

（三）诚信协商条款

相比独占协商条款,诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。

诚信协商条款的效力,要从“尽最大努力协商”条款说起。当事人所约定的“尽最大努力

协商协议”,虽然内容模糊,但通常被认为是有效的。

[18][17]英国法上有这样一个案例:供应商和电厂订立了一个15年的煤供应合同,双

方约定了第一个5年的价格,同时约定,对第二个5年的价格,“由双方协商确定”。5年过后,

电厂认为双方没有在合同中对下一个5年的合同价格作出明确约定,而“双方协商确定”不

具有确定性,所以也不具有约束力。枢密院裁决认为:该约定隐含了这样一层含义,即当事人

“要尽合理的努力进行协商”。“尽合理的努力进行协商”并不要求当事人达成协议,但协商本

身不能被省略。在英国的另外一个案例中

,[19]被告迈尔斯夫妇想出卖其企业和有关房产。被告与原告达成了包含独占协商条款

与尽最大努力进行协商条款的意向书,不过与此同时其仍然继续和第三人接触。最后,被告决

定不将企业出卖给原告,而是出卖给企业的会计师,会计师的出价和原告的出价相同。原审法

院认为被告的陈述——“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不

实陈述,故判决其赔偿原告700英镑的损失。上诉法院维持原判。终审法院也一致同意地认

为被告的行为构成了对意向书中所包含的协议的违反,构成了违约。?

[20]不过其进一步地认为,本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效,但“诚

信协商协议”有可能被认为是无效的。阿克纳勋爵（ackner）对此的解释是:“每一个合同

当事人都有在不进行不实陈述的情况下追求最大利益的权利。而为了追求其最大利益,他必须

有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁,以期对方能作出适当的让步。??从这个意义上说,

诚信进行协商的约定不符合缔约过程本身的特点。”?

阿克纳勋爵的解释不符合逻辑。

[25][22][21]上述认为诚信协商条款可能无效的意见遭到了学者的批评。如学者尼尔认

为“诚信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区别,该学者援引美国合同法重述（第2版）

第205条的规定和范斯[23][24]沃斯的观点——在美国,有相当多的法院认为这样的条款有

效

（虽然有些法院有保留

）。中,双方约定将“尽各种合理的努力去订立合同”,法院引用伊利诺斯州的法

[26]律认为“双方都有义务诚信地协商以达成最终的合同”,实际上是将“尽合理的努力”

和“诚信地进行协商”等同起来,说明二者并无本质区别。

[27]笔者赞同上述学者的见解。在我国《合同法》上,诚信是一个贯彻始终的原则。?

实践中其在

大多数合同中不会被明示约定的主要原因不在于法律禁止其成为合同条款,或当事人主

动将其排除在合同条款之外,而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。另外,

在那些权利义务可以被明确约定的合同中,当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原

则的要求,事实上也无需再特别强调“诚信”。在那些无法就权利义务内容明确约定的合同中,

强调诚信作为合同内容就非常必要,典型的如公司董事、高管与投资者（股东）之间的关系

——当事人无法对合同的具体内容作出明确约定,或详尽阐释的成本较高,因此只能以“诚信”

来替代,法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。

中约定各方应“诚信”地协商的条款的效力,也是应当予以承认的。

当然,在适用“诚信协商”条款时,法律也不宜走得太远。必须看到,双方仅就缔约的程序

而不是合同的最终条款订立协议的行为本身,就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成

协议的权利的表示。因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范,

而不是具体的缔约结果。在美国的一个案件中,一位在纽约的医生与一家在田纳西州的诊所达

成一致的协议,约定原告将到田纳西州工作,同时约定在工作1年后,双方将就原告成为新诊

所合伙人的事项进行协商。1年期满后,被告的确与原告进行了协商,但双方不能就参加合伙

的有关条款达成一致。后来,协商终止,原告离职。原告起诉要求被告赔偿其损失。法院便认

为被告未违反义务而判决原告败诉。

在美国的另一个案件

[30][29][28]从这个意义上说,意向书中,原告是一公司的股东。被告想购买该公司。

当事人签订了一项意向书,约定并购交易的最终完成取决于被告对该公司财务状况和经营状

况的“满意的调查”,同时约定当事人应当

诚信地进行协商。后来在尽职调查中,被告发现该公司没有按期支付某些到期债务和税款,

于是终止了协商,并在出卖人提出将以较低价格出售时也拒绝再继续协商。法院认为原告提出

了充分的证据,这些证据有可能被陪审团认为是被告恶意地因为财务状况以外的原因而拒绝

继续协商,因而拒绝了被告要求简易判决的要求。施瓦茨和斯科特批评了法院的判决,认为本

案中被告已经按照约定履行其投资义务（进行尽职调查）,即使其因财务状况以外的原因而

终止协商,法院也不应再过多要求。否则会导致不效率的后果——当事人被迫接受不合理的交

易或不敢开始缔约协商。

[31]他们的核心思想是,只要双方都有所付出,都从事了意向书项下所要求的履行,即使

一方基于某项其他（意向书之外）的考虑退出继续协商,法律也不应再强制要求其订立合同。

笔者认为,完全放弃对“诚信”的考量,似有不妥,但在当事人对某一事项持有保留态度时,除

了表明该具体事项的结果会影响其最终的决定外,也常常一般性地反映了当事人不确定的态

度,对此,法律应予充分尊重,不应过深探究当事人保留的本意。例如当事人约定有关协议须由

母公司批准后方可生效,则只要母公司未予批准即应为无效,法律不应过多探问究竟母公司为

何不予批准（例如是源于母公司的全局性考量,还是源于当事人本身的推动）。

意向书中的“诚信协商”条款也可以被理解为是一种风险处理规则。当事人在这种情况

下所面临的风险有两类:第一类是近期的可控风险。以前述田纳西诊所案?

[32]为例,原告的风险主要是被告可能在其搬到田纳西州后拒不提供工作机会,被告的风

险是在自己做出必要的准备后,原告可能不来参加工作。双方为避免此种风险的发生,签订了

要求原告到被告诊所工作1年的协议。第二类是远期风险,即双方在1年期满后对续签劳动

合同而使原告加入合伙有不同的认识（本质而言是原告对自己的评估和被告对自己的评估有

差异）。对该可能性,原告和被告在签订最初协议时都有所预见,但在约定诚信协商之外并没

有作其他处置,因此应各自承担相应的风险,最终达不成协议并不构成对任何一方的不公平。

（四）违反程序性条款的法律后果

在违反程序性条款时,损害赔偿该如何计算,颇值得研究。我国法院在实践中通常认为,

违反程序性条款会构成信赖利益的损害赔偿。即一方当事人应赔偿他方因信赖意向书效力而

支出的成本和费用。

[33]在经常采取“全无全有”态度的英美法体系中,有时候法院拒绝承认“双方

应当诚信地进行协商”或“双方应当尽最大努力进行协商”这类条款的效力,理由主要不是构

成要件本身上的问题,而是认为很难确定在一方违反了这类条款后如何给另一方相应的救济。

[34]有学者批评这样做则走得太远。如范斯沃斯就认为,

[35]在这种情况下,不以期待利益为基础确定损害赔偿是对的,因为未来双方将签订一个

什么样的合同,甚至是否签订合同都是不确定的,但赔偿信赖利益的损失（包括某种情形中对

机会利益的赔偿

[36]）是必要的。

当然,如果当事人能够证明,假设另一方没有失信地中断协商合同,合同就能够成立,其也

可以要求期待利益的损害赔偿。波斯纳也认为,对这类案件,实践中的证明困难,不应影响当事

人在理论上要求赔偿期待利益的可能性。如果当事人能够举出充分证据,完全可以要求另一方

当事人对因其拒绝协商的恶意所造成的（期待利益）损失进行赔偿。

判决被告应赔偿期待利益。

[39][37]在实践中,证明合同能够成立有时并不难,因为很多时候“继续进行协商”的协

议都是在谈判已经进行到相当阶段才签订的,也是基于这个原因,美国也有一些法院在这类案

件中[38]德国也有学者主张,在预约的（关于本约的）内容足够清楚且当事人的协商已经相

当深入时（“在时间上几近正式达成本约”）,若一方违反预约,应赔偿非违约方期待利益的损

失。

从我国《合同法》的相关规定上看（第113条）,只要当事人能证明期待利益受到损害,

就可以要求赔偿。

在当事人无法证明期待利益时——这也是绝大多数的情形,应允许非违约方要求信赖利

益的赔偿,当然是指那些可以证明的信赖利益。

在信赖利益赔偿之外,当事人的另一个选择是约定违约金条款。不过由于违约损害赔偿强

调其补偿性,即强调实际损害的赔偿,而意向书项下的损害,尤其是期待利益的损害常常难以

确切证明,以“违约金”的名义预先设定赔偿,这有可能被法院认为“约定的违约金过分高于

造成的损失”?

三、意向书实体性条款的法律效力

如前所述,意向书中的实体性条款通常能满足确定性的要求。因此,当事人是否有明示或

默示的关于合同约束力的表示是判断意向书实体性部分效力的关键。与“确定性”的判断涉

及合同内容的多项细节不同,约[40]受到调整。

束力是独立、单项的意思表示,是非“黑”即“白”的问题。因此,如果说在“确定性”

的判断上法院裁量的余地比较大的话,那么在拘束力的问题上,其通常没有太多的回旋空间。

很多时候,除非当事人有特别的声明,意向书这种形式本身就是对实体性条款约束力的保留。

（一）一般规则

实践中意向书的实体性部分经常含有导致其丧失约束力的辅助条款。典型的如在意向书

中列有“需要进一步协商的条款

”[42][41]或“具体由正式合同确定”,或“本意向书不具有法律约束力”或者“双

方的权利义务

[43]具体由正式的合同确定

”,或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”等。这些条款通常都表明

[44]双方不希望受到意向书中的有关内容的约束。

如果意向书已具备合同的基本条款,当事人没有明确排除其约束力,且一方已经履行了该

意向书项下的部分义务,他方也接受的,通常应认为意向书的条款具有法律效力。此时的“意

向书”在性质上已经转化为正式合同,如我国《合同法》第37条的有关规定。

[45]而美国的一个案例为意向书与正式合同之间的判断提供了更详细的标准。在该案中,

双方就飞机租赁的事项签订了“协议要点建议”,同时约定双方事后将签订正式的协议。后来

双方没有及时签订正式协议,但出租方开始向承租人提供飞机,承租人也予以接受。法院指出,

该协议要点建议是否对双方具有约束力,应当从以下四个方面予以考察:协议的语言（是否有

表明受约束的意思）；是否具有未决条款（如果未决条款很多,当事人将不受约束）；当事

人是否已经部分履行；有关协议是否属于习惯上所采用的协议。最终法院主要基于双方已实

际履行而认定双方的“协议要点建议”具有约束力。

[46]在施瓦茨和斯科特统计的1999年到2005年间102件直接涉及意向书效力的案例

[47]中,类似的案例有33个（约占32%）。

[48]在双方约定意向书具有与正式合同相同的效力时,“意向书”在客观上已经成

为了主合同,因此应与正式合同等同对待,如双方约定“本意向书与正式合同具有同等法律效

果”。

类似地,若意向书在事实上构

[49]成了“留有开放条款的合同”,假如可以通过补充解释合理补充合同的效力,当事人

也应受其约束。总体而言,在当事人对一些细节性内容没有作出约定的情况下,法院通常更容

易承认商事合同的效力。

（二）预约

1。预约的内容与效力。

预约（vorvertrag）是大陆法上的概念,简言之,是“约定订立合同的合同”。当事人在

预约中约定未来合同的主要或全部内容,并约定在未来的特定时间订立本约（hauptvertrag）。

一种

,[51][50]预约是意向书的但与仅有诚信协商条款的意向书有所不同:预约在构成上

包含未来合同的主要条款,当事人有达成协议（本约）的义务；而在后者,当事人仅有依诚信

要求进行协商的义务。在预约中,程序性内容是确定的（当事人应订立本约）,值得研究的法

律问题主要是预约中实体性约定与本约的关系,这也是笔者将预约放在意向书实体性条款的

效力部分予以讨论的主要原因。

我国学界通说认为,预约也是合同,依据此合同,如果预约的一方当事人不履行其订立本

约的义务,另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。

[52]我国的司法实践承认预约效力。例如,在一个案例中,原告与被告双方在租赁合同意

向书中明确约定了租赁合同的具体内容,并约定在意向书签订后一方支付预付款,并于月底双

方正式签订合同。法院承认了该条款的效力,认为除非有特别原因,当事人应遵循预约的规定

而签订本约。

德国法也持同样的立场。

[53]在2006年德国联邦最高法院判决的一个案件中,原告是一处房屋的[54]

所有人。1998年,其与被告签订了租赁合同,租期10年,合同同时约定自2000年12月

1日起,承租人有权行使一项选择权——出价700万马克购买有关房屋。2000年12月8日,

被告写信给原告声明行使该选择权。后被告反悔,拒绝订立正式的房屋买卖合同。原告起诉要

求被告履行其缔约义务。德国联邦最高法院（bgh）支持了原告的主张,认为租赁合同中的相

关约定构成了“附延缓条件的预约”,

当事人,内容基本确定,因此,被告有义务据此与原告协商其他未定事宜,并订立合同。

2.预约的执行。

通常预约仅部分提及主合同内容,因此在承认了预约的效力后,接下来需要解决的是如何

执行的问题。[56][55]被告写信同意行使选择权使条件成立,因此预约对当事人有约束力。